Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.05.2013, Az. XI ZR 113/11

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der           [X.]        3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: [X.]) in Anspruch.

Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter [X.]    der Beklagten am 29. September 2003 eine Beteiligung an [X.] im Nennwert von 70.000 € zuzüglich [X.] in Höhe von 3.500 €.

Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die [X.]               AG (im Folgenden: [X.] AG) verwendet werden. Die [X.] AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde.

Der Kläger begehrt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Übertragung der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 73.500 € zuzüglich Prozesszinsen sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weitergehenden Vermögensnachteile im Zusammenhang mit der steuerlichen Nichtanerkennung der Beteiligung an [X.] zu ersetzen. Das [X.] hat dem [X.] stattgegeben, den Feststellungsantrag jedoch abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Säumniszuschläge wegen Aberkennung der Steuervorteile zu erstatten. Im Übrigen hat es die Berufung des [X.] sowie die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Die Revision der [X.]n ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil der [X.]n entschieden worden ist.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Aus dem zwischen den [X.]en zustande gekommenen Beratungsvertrag sei die [X.] verpflichtet gewesen, dem Kläger mitzuteilen, dass und in welcher Höhe sie für den Vertrieb des Medienfonds eine Vergütung erhalte. Nach der Rechtsprechung des [X.] lägen Rückvergütungen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahle, hinter seinem Rücken an die [X.] [X.], so dass die Bank ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse habe, gerade diese Anlage zu empfehlen. Danach lägen im vorliegenden Fall Rückvergütungen vor. Die Vergütung der [X.]n stamme letztlich auch aus dem Agio, dass der Kläger an die [X.] gezahlt habe. Dass aus dieser Agiozahlung an die [X.] Geld wieder zurück an die [X.] fließen würde, sei für den Kläger nicht erkennbar gewesen. Auch aus dem [X.] habe der Kläger dies nicht erkennen können.

Der Kläger könne sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Insoweit sei es Sache der [X.]n gewesen darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. Das [X.] habe aber zu Recht angenommen, dass die [X.] dies schon nicht ausreichend substantiiert dargelegt habe. Sowohl in erster Instanz als auch in der Berufungsbegründung habe die [X.] keine konkreten Umstände vorgetragen, aus denen sich hätte ergeben können, dass der Kläger die Anlage auch bei der geschuldeten Aufklärung über die Höhe der von der [X.]n erlangten Rückvergütung gezeichnet hätte. Erstmals im Schriftsatz vom 25. November 2010 habe die [X.] vorgetragen, dass der Kläger die für seine Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände dem als Zeugen benannten Mitarbeiter der [X.]n in dem [X.] mitgeteilt habe. Dieser Vortrag sei als verspätet zurückzuweisen, da das [X.] das Fehlen eines solchen Vortrags bereits im Urteil gerügt habe, so dass die [X.] diesen Vortrag spätestens in der Berufungsbegründung hätte vorbringen müssen. Zum anderen handele es sich wohl um einen Vortrag "ins Blaue hinein". Insoweit habe kein Beweis erhoben werden müssen.

Die Verletzung der Aufklärungspflicht habe die [X.] auch zu vertreten. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liege nicht vor.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des [X.] (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - [X.], [X.], 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des [X.] aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. [X.] Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - [X.], [X.], 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 17).

Bei den von der [X.]n empfangenen Provisionen handelte es sich des Weiteren, wie der Senat für die [X.] und [X.] bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - [X.], [X.], 925 Rn. 26; Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des [X.] über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen [X.]s nicht erfolgen, weil die [X.] in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - [X.], [X.], 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 22 [X.]).

Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der [X.]n angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - [X.], [X.], 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011 - [X.], [X.], 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 25, jeweils [X.]).

2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 28 ff. [X.]).

Von dieser Beweislastumkehr ist nicht nur dann auszugehen, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 30 ff. [X.]), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender [X.] ein.

b) Die Revision rügt allerdings  wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der [X.]n, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des [X.] gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.

aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.]n auf Vernehmung des [X.] als [X.] (§ 445 Abs. 1 ZPO) für ihre Behauptung, der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, unberücksichtigt gelassen.

Dem Vortrag der [X.]n lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des [X.] entnehmen. Schon dem erstinstanzlichen [X.]nvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Zeugenbeweis, sondern auch - wie vorliegend - für die [X.]vernehmung nach § 445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung steht der [X.]n auch kein weiteres Beweismittel zur Verfügung, so dass der Grundsatz der Subsidiarität der [X.]vernehmung nicht entgegensteht. Die [X.]vernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO setzt keinen vorherigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 39 [X.]).

Da bei der [X.]vernehmung ein Missbrauch zur Ausforschung besonders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 40 [X.]). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die [X.] hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen [X.] gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des [X.], dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 41).

bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der [X.]n schon erstinstanzlich vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 42 ff. [X.]).

(1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache, dass sich der Kläger vor Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung in einem sogenannten [X.] mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften an die [X.] einverstanden erklärt hat, keine Bedeutung beigemessen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 48 [X.]).

(2) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber dem - unter Zeugenbeweis gestellten - Vortrag der [X.]n zum Motiv des [X.], sich an [X.] zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept), keine Bedeutung beigemessen.

Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 53 [X.]).

Das vorrangige Anlageziel der Steuerersparnis ist vorliegend unbestritten. Der Kläger trägt selbst nachdrücklich vor, dass es ihm vorrangig um die steuerliche Verlustzuweisung ging, um die maßgebliche Einkommensgrenze als Voraussetzung für die Gewährung von Eigenheimzulage zu unterschreiten. Aus diesem Grund habe er sich - mit seinem Steuerberater - an die [X.] gewandt und die Beteiligung gezeichnet. Die [X.] ihrerseits hat behauptet, dass diese Steuerersparnis bzw. Verlustzuweisung alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Darüber hinaus ist zwischen den [X.]en unstreitig, dass es dem Kläger daneben auf das Sicherheitskonzept des Fonds ankam. Das Berufungsgericht hat diese Indizien zu Unrecht nicht gewürdigt. Auf den weiteren, vom Berufungsgericht wegen Verspätung zurückgewiesenen Vortrag der [X.]n samt Beweisantritt, der Kläger habe diese Anlageziele im Beratungsgespräch offen gelegt, kam es nicht an.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Kläger als [X.] (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu der Behauptung der [X.]n, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Des Weiteren wird es das unbestrittene vorrangige Anlageziel der steuerlichen Verlustzuweisung, das nach der Behauptung der [X.]n alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien, sowie die weiteren Anlageziele zu würdigen haben. Gegebenenfalls wird es dazu ergänzend den Zeugen N.    und - sofern § 445 Abs. 2 ZPO nicht entgegensteht - gegebenenfalls den Kläger als [X.] zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 159 Rn. 42 ff.).

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen, wird es einer Haftung der [X.]n wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - [X.], [X.], 1506 Rn. 13 ff.; vgl. auch [X.], [X.], 153 ff. [X.]). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine [X.] bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der [X.]n, dem Kläger sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.