Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.04.2009, Az. VII ZR 177/06

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.] ZR 177/06 vom 16. April 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 16. April 2009 durch [X.] Dr. [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Der Beschwerde des [X.] wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 27. Juli 2006 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 84.392,40 • nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas-sungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde des [X.] gegen die Nichtzu-lassung der Revision zurückgewiesen. Gegenstandswert: 94.392,40 • (84.392,40 • + 10.000,00 •) Stattgebender Teil: 84.392,40 • Gründe: [X.] Der Kläger nimmt die [X.] auf Ersatz des Schadens in Anspruch, der ihm infolge von Mängeln bei einem Dachgeschossausbau entstanden ist. 1 - 3 - Der Kläger und die [X.] zu 1 und 2 schlossen 1992 einen Architek-tenvertrag über den Dachgeschossausbau in fünf Wohneinheiten, der die [X.] 1 bis 9 gemäß § 15 [X.] umfasste. Über dem [X.] sollte eine zweite Decke eingezogen werden und zwar durch neue Deckenbal-ken als tragende Konstruktion. Ursprünglich hatten die Hauptträger aus Stahl bestehen und 24 cm hoch sein sollen. Die Konstruktion wurde dahingehend abgeändert, dass anstelle von einigen Stahlträgern Leimholzbinder von 45 cm Höhe eingebaut werden sollten, um Durchbrüche für Entsorgungsleitungen vor-nehmen zu können. Ein durch den Kläger beauftragter Statiker fertigte einen 1. Nachtrag zur statischen Berechnung und forderte für die vorgesehenen Durchbrüche der Leimholzbinder einen Herstellernachweis. 2 [X.] wurden ohne eine Prüfstatik durch die Beklagte zu 3 ausgeführt; die [X.] zu 1 und 2 führten die Bauaufsicht. 3 In der Tragkonstruktion wurden erhebliche Mängel festgestellt. 4 Das [X.] hat die [X.] als Gesamtschuldner zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 621.000,00 DM (= 317.512,25 •) zuzüglich Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die [X.] als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger 9/10 der über 691.000,00 DM hinausgehenden Schäden zu ersetzen. 5 Das Berufungsgericht hat die [X.] zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zur Zahlung in Höhe von 175.638,51 • zuzüglich Zinsen verurteilt und [X.], dass die [X.] zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger 9/10 der über 235.228,43 • hinausgehenden Schäden zu ersetzen. [X.] der [X.] zu 3 ist die Berufung zurückgenommen worden. Die [X.] hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen hat der Kläger Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. 6 - 4 - Der Kläger verfolgt seinen Schadensersatzanspruch gegenüber den [X.] zu 1 und 2 nach Maßgabe der Schlussanträge in der Berufungsinstanz weiter. Er greift jedoch den durch das Berufungsgericht vorgenommenen Abzug für eine durch den Kläger gezogene Bürgschaft in Höhe von 36.067,07 • [X.] wenig an wie die Abweisung von Schadensersatz wegen zu erwartender Unterbringungskosten der Mieter über einen Betrag in Höhe von 12.150,00 • hinaus. 7 I[X.] Das Berufungsurteil beruht, wie der Kläger zu Recht rügt, hinsichtlich der durch das Berufungsgericht festgestellten Kosten der Mängelbeseitigung auf einer Verletzung des Anspruchs des [X.] auf rechtliches Gehör. Es ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des [X.] auf Schadensersatz in Höhe von 84.392,40 • aberkannt hat. 8 Der Betrag in Höhe von 84.392,40 • ergibt sich aus den klägerischen An-trägen in der Berufungsinstanz in Höhe von 321.313,19 • (317.512,25 • und 3.800,94 •) abzüglich des in dem Berufungsurteil zugesprochenen Betrages in Höhe von 175.638,51 •, also 145.674,68 •, sowie abzüglich der nicht mehr gel-tend gemachten Beträge in Höhe von 36.067,07 • und 25.215,21 • (2 x 40.600,00 DM x 9/10 = 37.365,21 • - 12.150,00 •). 9 Das Berufungsgericht hat ein Gutachten zu den voraussichtlichen [X.] eingeholt. Nach der Schätzung des Gutachters betragen die Mängelbeseitigungskosten 375.394,00 •. Die Beklagte hat diese Berech-nung angegriffen und unter Vorlage von Kostenvoranschlägen dargelegt, die Mängelbeseitigungskosten für die von dem Gutachter vorgeschlagene [X.] - 5 - rung betrügen lediglich 217.505,16 •. Der Kläger hat diese Berechnung in mehrfacher Weise angegriffen. Insbesondere hat er die niedrigeren Mengenan-sätze der [X.] beanstandet und die von den Unternehmern angebotenen Preise als unrealistisch untersetzt bezeichnet. Beide Parteien haben zum [X.] die Einholung eines Gutachtens beantragt. 11 Das Berufungsgericht hat seine Schadensberechnung auf der Grundlage der von den [X.] vorgenommenen Berechnungen vorgenommen. Die [X.] hätten unter Verwendung der Angaben des Gutachters Kostenvoran-schläge eingeholt. Die Massen seien nach Angaben der [X.] an Hand der Bauzeichnung und der Markierung des Sachverständigen präziser als von [X.] geschätzt ermittelt worden. Der Kläger hätte die detaillierten Angaben der [X.] konkret widerlegen müssen. Das sei nicht geschehen. Damit hat das Berufungsgericht gegen den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör verstoßen. 12 Zwischen den Parteien war die Höhe der Mängelbeseitigungskosten streitig. Das Gericht hat dazu ein Gutachten eingeholt. Die Beklagte hat Angriffe gegen dieses Gutachten geführt. Der Kläger hat in der Sache dieses Gutachten verteidigt und sich die Ergebnisse des Gutachtens jedenfalls insoweit zu eigen gemacht, als sie ihm günstig waren. Auf die Angriffe des [X.] gegen das Gutachten hätte das Gericht eine ergänzende Stellungnahme des Gutachters jedenfalls deshalb herbeiführen müssen, weil auch der Kläger es beantragt hat. 13 Das Übergehen des Beweisantrags findet im materiellen Recht keine Stütze. Ohne jede Grundlage ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den neuen Vortrag der [X.] substantiiert bestreiten müssen. Der Kläger konnte sich auf das bereits erstattete Gutachten berufen und insbe-sondere Mengen und Preise in den Berechnungen der [X.] bestreiten, 14 - 6 - ohne dazu weitere Angaben zu machen. So wie von dem Kläger - wie das Be-rufungsgericht noch erkennt - zu Beginn des Prozesses keine näheren Anga-ben zu Mängelbeseitigungsmaßnahmen und deren Kosten verlangt werden konnten, konnten ihm solche Angaben auch nicht nach Vorlage der Angebote abverlangt werden. Mit diesen Angeboten sollten die Berechnungen des Sach-verständigen in Frage gestellt werden. Es wäre deshalb notwendig gewesen, den Sachverständigen dazu zu hören. Die Verletzung des Anspruchs des [X.] auf rechtliches Gehör ist auch entscheidungserheblich, denn das Berufungsgericht hätte eine weitere gutachterliche Stellungnahme zu dem Aufwand der Mängelbeseitigung einholen müssen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Klärung zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen [X.]. 15 II[X.] Soweit der Kläger das Berufungsurteil hinsichtlich der über 235.228,43 • hinausgehenden Mängelbeseitigungskosten und sonstigen Schäden wegen der auf 75 % des [X.] beschränkten Feststellung der Schadens-ersatzpflicht der [X.] angegriffen hat, war die Beschwerde [X.]. 16 Eine Anpassung dieses im [X.] genannten Betrages, ab dem eine weitere Schadensersatzpflicht der [X.] besteht, ist im Wege der Auslegung des [X.]s nach erneuter Feststellung der Mängelbe-seitigungskosten vorzunehmen. 17 - 7 - Von einer weiteren Begründung der Entscheidung über die Zurückwei-sung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter de-nen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 18 [X.] [X.] Eick [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.05.2001 - 325 [X.] - O[X.], Entscheidung vom 27.07.2006 - 10 U 36/01 -