Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.01.2015, Az. 3 StR 535/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 535/14
vom
22. Januar 2015
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen [X.] mit Betäubungsmitteln
u.a.

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2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] -
zu 1. a), 2. Satz 1 und 3. auf dessen Antrag -
am 22. Januar 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4. Juli 2014

a) in den [X.] dahin abgeändert, dass

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der Angeklagte K.

K.

des [X.] mit [X.] in 19 Fällen und der Beihilfe zum [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge,

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der Angeklagte

E.

des [X.] mit [X.] in sieben Fällen

schuldig sind;

b) aufgehoben

aa) in den Aussprüchen über die Einzelstrafen, soweit

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der Angeklagte K.

K.

in den [X.]. 18, 22, 24, 29 bis 34, 38, 42 bis 45 der Urteilsgründe;
die zu der Einzelstrafe im [X.]. 45 der Urteilsgründe [X.] getroffenen Feststellungen wurden indes auf-rechterhalten,

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der Angeklagte

E.

in den [X.]. 36, 37 und 39 der Urteilsgründe
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verurteilt worden sind,

bb)
soweit es die Angeklagten K.

K.

und

E.

betrifft, in den Aussprüchen über die Gesamt-strafe; jedoch werden die insoweit bisher getroffenen Feststellungen aufrechterhalten.

2. Die Aussprüche über die Einzelstrafen in den [X.]. 18, 22, 24, 29
bis 34, 36 bis 39 sowie 42 bis 44 der [X.]. Im Umfang der Aufhebung im Übrigen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.

3.
Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten K.

K.

wegen Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in 32 Fällen und wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten

E.

hat das [X.] wegen [X.] mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten aus-gesprochen, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die [X.] rügen die Verletzung materiellen Rechts und beanstan-1
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den das Verfahren. Die Rechtsmittel haben jeweils mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie aus den Grün-den der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des §
349 Abs. 2 StPO.

1. Die Schuldsprüche haben, soweit sie die Angeklagten K.

K.

und

E.

betreffen, nicht in vollem Umfang Bestand.

Das [X.] hat sich zu einer Zusammenfassung der den Angeklag-ten zur Last gelegten Taten des [X.] mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 StGB) zu [X.] mit der Begründung außer Stande gesehen, es bestehe nur
eine "nicht näher konkretisierte Möglichkeit" dahin, dass die jeweils veräußerten [X.] ganz oder teilweise aus einem einheitlichen Vorrat stammten. Demgegenüber weist der Generalbun-desanwalt zutreffend darauf hin, dass hinsichtlich des Angeklagten K.

K.

in den Fällen

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17 und 18,
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21 und 22,
-
23 und 24,
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28 bis 34 und 38,
-
41 bis 44

und hinsichtlich des Angeklagten

E.

in den Fällen

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35 bis 37 und 39

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der jeweils festgestellte enge und ununterbrochene räumliche und zeitliche Zu-sammenhang zwischen den einzelnen [X.] die Annahme auf-drängt, dass sie
aus einem einheitlichen Vorrat bestritten wurden.

Der Senat ändert die Schuldsprüche entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich
die Angeklagten bei zutreffender rechtlicher Be-wertung des [X.] nicht wirksamer hätten verteidigen kön-nen.

2. Dem Antrag des [X.] folgend hält der Senat die in den Fällen 17, 21, 23, 28, 35 und 41 ausgesprochenen Einzelstrafen aufrecht und bringt in den übrigen der unter 1. genannten Fälle die Einzelstrafen in Wegfall.

Dies führt entgegen der Auffassung des [X.] zur Auf-hebung des Urteils auch in den Aussprüchen über die von den Angeklagten K.

K.

und

E.

verwirkten Gesamtstrafen.
Die insoweit bisher getroffenen Feststellungen können indes bestehen bleiben, denn sie sind rechtsfehlerfrei getroffen worden (s. §
353 Abs.
2 StPO).

3. [X.] den Angeklagten K.

K.

im
Falle VII. 45 der Urteils-gründe ausgesprochene Einzelstrafe wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 Abs.
1 StGB) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Das [X.] hat den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG gemäß §
27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Von der Annahme eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG hat es mit der Begründung abgese-4
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hen, der Unrechts-
und Schuldgehalt der Tat weiche auch unter Berücksichti-gung des Alters und des Geständnisses des Angeklagten, des Gewichts der Beihilfehandlung, des Scheiterns des in Aussicht genommenen Geschäfts und der langen Verfahrensdauer nicht vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß [X.] Fälle ab.

Diese Erwägungen des [X.]s halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Sieht das Gesetz den Sonderstrafrahmen eines minder schweren Falles vor und ist -
wie hier gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB -
auch ein gesetz-lich vertypter Milderungsgrund gegeben, so ist bei der [X.] zwar zunächst im Rahmen einer Gesamtwürdigung auf die allgemeinen Strafzumes-sungsgründe abzustellen. Vermögen bereits diese die Annahme eines minder schweren Falles zu tragen, stehen die den gesetzlich vertypten [X.] verwirklichenden Umstände noch für eine (weitere) [X.] nach § 49 StGB zur Verfügung. [X.] nach Abwägung aller allgemei-nen [X.] jedoch -
wie das [X.] hier für sich ge-sehen rechtsfehlerfrei angenommen hat -
ein
minder schwerer Fall aus, so sind zusätzlich die den gesetzlich vertypten [X.] verwirklichenden Umstände in die gebotene Gesamtabwägung einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin die Anwendung des milderen Sonderstrafrahmens nicht für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den allein

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wegen des gesetzlich vertypten [X.]es herabgesetzten Re-gelstrafrahmen zugrunde legen (st. Rspr.; vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 5.
August 2014 -
3 [X.], juris Nr.
6). Dies hat das [X.] nicht be-dacht.
Die zu dieser Einzelstrafe bisher getroffenen Feststellungen haben [X.] ebenfalls Bestand (§
353 Abs.
2 StPO).

Becker Hubert

Schäfer

Mayer Spaniol