Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.02.2012, Az. 9 AZR 487/10

Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin [X.] als Schadensersatz zusteht.

Die [X.] kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25. Januar 2007 zum 31. März 2007. Während des [X.] ging die Klägerin im April 2007 mit der [X.] ein Arbeitsverhältnis ein. Gemäß einer Bescheinigung der [X.] vom 14. November 2008 gewährte diese der Klägerin im [X.] 21 Tage Urlaub. Mit Schreiben vom 6. November 2008 beantragte die Klägerin bei der [X.]n erfolglos die Gewährung von Urlaub vom 14. November 2008 bis zum 30. Dezember 2008. Mit Urteil vom 23. April 2009, das Rechtskraft erlangte, stellte das [X.] fest, die Kündigung der [X.]n vom 25. Januar 2007 sei unwirksam. In der Folgezeit erklärte die [X.] weitere Kündigungen. Es steht nicht fest, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch eine dieser Kündigungen beendet worden ist.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die [X.] sei verpflichtet gewesen, ihr den beantragten Urlaub für das [X.] zu gewähren. Maßgebend sei, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien im gesamten [X.] bestanden und sie ihren Urlaubsanspruch rechtzeitig geltend gemacht habe. Da die [X.] den Urlaub zu Unrecht nicht gewährt habe, habe sie den ihr entstandenen Schaden zu ersetzen und den Urlaub als [X.] zu erteilen. Für eine Anrechnung des ihr von der [X.] gewährten Urlaubs fehle eine Rechtsgrundlage.

Die [X.] hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, während des [X.] der Parteien sei kein Urlaubsanspruch der Klägerin entstanden. Einem Schadensersatzanspruch der Klägerin stehe zudem entgegen, dass ihr aufgrund der unklaren Rechtslage im Hinblick auf die Nichtgewährung des Urlaubs kein Verschulden zur Last falle. Schließlich bestehe ein urlaubsrechtlicher Grundsatz, dem zufolge der gesetzliche Mindesturlaub in jedem Jahr nur einmal entstehe. Da die Klägerin 21 Tage Urlaub bei der [X.] erhalten habe, könne sie Urlaub in diesem Umfang nicht nochmals von ihr verlangen.

A. Die in zulässiger Weise nur beschränkt eingelegte Revision der Beklagten ist begründet. Das [X.] hat zu Unrecht über den [X.]sanspruch von acht Tagen hinaus einen Anspruch der Klägerin auf weitere 21 [X.]stage für das [X.] festgestellt.

I. Das [X.] ist zu Recht von der Zulässigkeit des Klageantrags ausgegangen. Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage, der dem Zweck dient, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen, steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht entgegen. Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen ([X.] 17. Mai 2011 - 9 [X.] - Rn. 39 mwN, [X.] § 7 Nr. 124; 12. April 2011 - 9 [X.] - Rn. 12, [X.] § 7 Nr. 123). Aufgrund der noch nicht beendeten Kündigungsschutzverfahren ist nicht absehbar, ob die Klägerin nach § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB Anspruch auf die Gewährung von [X.] hat oder ob die Beklagte nach § 251 Abs. 1 BGB zu dessen Abgeltung verpflichtet ist. In einer solchen Situation ist ein Feststellungsbegehren gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. [X.] 17. Mai 2011 - 9 [X.] - Rn. 40, aaO). Einem rechtlichen Interesse der Klägerin an alsbaldiger Feststellung steht nicht entgegen, dass sie an sich den Ausgang der anhängigen Kündigungsschutzverfahren hätte abwarten können. Ihr Anspruch auf Urlaub für das [X.] hängt nicht vom Ausgang dieser Rechtsstreite ab. Dieser ist nur für die Frage von Bedeutung, ob die Beklagte im Falle der Begründetheit der vorliegenden Feststellungsklage [X.] zu gewähren oder abzugelten hat.

II. Die Klage ist, soweit der Senat über sie im Revisionsverfahren zu befinden hat, unbegründet.

1. Der Klägerin steht nur Urlaub von acht Tagen als Schadensersatz für den am 31. Dezember 2008 nach § 7 Abs. 3 [X.] untergegangenen Urlaubsanspruch für das [X.] zu. Über einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in diesem Umfang besteht auch kein Streit mehr. Die Beklagte hat das Urteil des [X.]s nur insoweit angegriffen, als dieses einen [X.]sanspruch der Klägerin für das [X.] von mehr als acht Tagen festgestellt hat. Nach Ablauf der [X.] wurde das Urteil des [X.]s rechtskräftig (vgl. [X.]/[X.] 12. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 7), soweit sich seine Feststellung auf acht Tage [X.] für das [X.] bezogen hat.

2. Über diese acht Tage hinaus steht der Klägerin kein weiterer [X.]sanspruch für das [X.] zu.

a) Allerdings entstand zu Beginn des Jahres 2008 aufgrund der Vereinbarung der Parteien in Nr. 5 des Arbeitsvertrags ein Urlaubsanspruch im Umfang von 29 Arbeitstagen. Der Umstand, dass die Klägerin im [X.] keine Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht hat, hinderte das Entstehen des Urlaubsanspruchs nicht. Das [X.] enthält keine Regelungen, nach denen das Entstehen des Urlaubsanspruchs davon abhängig ist, dass der Arbeitnehmer im betreffenden Urlaubsjahr tatsächlich eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der gesetzliche Urlaubsanspruch ist keine Gegenleistung des Arbeitgebers für erbrachte oder noch zu erbringende Arbeitsleistungen, sondern eine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis, den Arbeitnehmer für die Dauer des Urlaubs von der Arbeitspflicht zu befreien ([X.] 17. Mai 2011 - 9 [X.] - Rn. 21 mwN, [X.] § 4 Metallindustrie Nr. 138). Es würde auch den Vorgaben der Richtlinie 2003/88/[X.] (Arbeitszeitrichtlinie) widersprechen, ein solches Erfordernis aufzustellen. Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie wird vom [X.] dahin ausgelegt, dass er nationalen Bestimmungen oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub von einer effektiven Mindestarbeitszeit während des Bezugszeitraums abhängt (vgl. [X.] 24. Januar 2012 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 21, EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8).

b) Dem Entstehen des vollen Urlaubsanspruchs für das [X.] stand auch nicht entgegen, dass die Klägerin während des gesamten Jahres 2008 in einem Arbeitsverhältnis zur [X.] stand.

aa) Für das Entstehen der Urlaubsansprüche ist ohne Bedeutung, dass die Klägerin ihre Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen nicht gleichzeitig erfüllen konnte. Würde bereits das Bestehen eines solchen Doppelarbeitsverhältnisses per se das Entstehen des Urlaubsanspruchs in einem der Arbeitsverhältnisse hindern, würde das Risiko der Nichterfüllung seines Urlaubsanspruchs allein dem Arbeitnehmer auferlegt. Das [X.] weist dem Arbeitnehmer dieses Risiko der Rechtsdurchsetzung gegen einen der beiden Arbeitgeber jedoch nicht zu ([X.]/[X.] 2. Aufl. § 6 [X.] Rn. 4; vgl. auch GK-[X.]/[X.] 5. Aufl. § 6 Rn. 55). Vielmehr entsteht nach § 4 [X.] dem Grunde und der Höhe nach bei erfüllter Wartezeit in jedem Arbeitsverhältnis der volle Urlaubsanspruch. Dem entspricht es, dass die Regelung in § 6 Abs. 1 [X.], wonach der Anspruch auf Urlaub nicht besteht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist, bei einem Wechsel des Arbeitgebers während des Urlaubsjahres keine Anrechnungsbefugnis des neuen Arbeitgebers begründet, wenn der frühere Arbeitgeber Urlaub nicht erteilt oder nicht abgegolten hat (vgl. [X.] 25. November 1982 - 6 [X.] - zu 3 c der Gründe, [X.]E 40, 379; [X.]/[X.]. 14. Aufl. § 104 Rn. 38).

bb) § 6 Abs. 1 [X.] hinderte das Entstehen des Urlaubsanspruchs der Klägerin nicht. Die Vorschrift regelt den Urlaubsanspruch, wenn der Arbeitnehmer während des Urlaubsjahres den Arbeitgeber wechselt. Bei aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen wird durch § 6 Abs. 1 [X.] nur dann der Anspruch im neuen Arbeitsverhältnis ganz oder teilweise ausgeschlossen, wenn Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers bereits im früheren Arbeitsverhältnis erfüllt worden sind und auch im neuen Arbeitsverhältnis kein Urlaubsanspruch auf eine höhere Anzahl von Urlaubstagen als im früheren Arbeitsverhältnis entsteht ([X.] 28. Februar 1991 - 8 [X.] - zu II 4 b aa der Gründe, [X.]E 67, 283). Die Regelung des § 6 Abs. 1 [X.] erfasst jedoch nicht den Fall, dass ein Arbeitnehmer nach einer Kündigung des Arbeitgebers ein anderweitiges Arbeitsverhältnis eingegangen ist und festgestellt wird, dass das zuerst begründete Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. In einem solchen Fall liegt ein Doppelarbeitsverhältnis vor. Der Regelungsbereich des § 6 Abs. 1 [X.] erfasst Doppelarbeitsverhältnisse nicht (vgl. zu § 2 des [X.] der [X.] vom 4. Mai 1948/29. April 1949: [X.] 19. Juni 1959 - 1 [X.] - [X.]E 8, 47; [X.]/[X.] Urlaubsrecht 2. Aufl. § 6 [X.] Rn. 11; [X.]/[X.] NZA 2008, 1157, 1161).

c) Auf ihren Urlaubsanspruch von 29 Arbeitstagen muss sich die Klägerin allerdings in entsprechender Anwendung von § 11 Nr. 1 [X.] und § 615 Satz 2 BGB den ihr von der [X.] im [X.] gewährten Urlaub von 21 Arbeitstagen anrechnen lassen. Dafür ist maßgebend, dass sie nicht gleichzeitig ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten und aus dem Arbeitsverhältnis mit der [X.] hätte erfüllen können. Soweit der [X.] des [X.] im Urteil vom 28. Februar 1991 (- 8 [X.] - zu II 4 b bb der Gründe, [X.]E 67, 283) eine Anrechnungsbefugnis des Arbeitgebers mit der Begründung verneint hat, der Urlaub sei keine Vergütung, hält der nunmehr für das Urlaubsrecht allein zuständige Neunte Senat daran nicht fest. Auch wenn der Urlaub keine Vergütung für vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistungen darstellt, schließt dies eine analoge Anwendung von § 11 [X.] und § 615 Satz 2 BGB nicht aus.

aa) Eine Analogie setzt voraus, dass das Gesetz eine Regelungslücke enthält und eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. Eine Lücke im Gesetz liegt nicht schon dann vor, wenn es für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält. Sie ist nur bei einer planwidrigen Unvollständigkeit gegeben ([X.] 13. März 2007 - 9 [X.] - Rn. 26, [X.] BBiG § 14 Nr. 13 = EzA BBiG § 14 Nr. 14). Die analoge Anwendung einer Bestimmung muss zur Ausfüllung der Lücke erforderlich sein, sodass die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand zu übertragen ist. Der dem Gesetz zugrunde liegende Regelungsplan ist aus ihm selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu schließen. Es ist zu fragen, ob das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, unvollständig ist ([X.] 13. Februar 2003 - 8 [X.] - zu II 1 a bb der Gründe mwN, [X.]E 104, 358).

bb) Diese Frage ist bei [X.] zu verneinen, wenn der Arbeitnehmer die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen erfüllen kann ([X.] 19. Juni 1959 - 1 [X.] - [X.]E 8, 47; [X.]/[X.] § 6 [X.] Rn. 2). Insoweit hat der Arbeitnehmer gemäß § 1 [X.] in jedem Kalenderjahr in jedem Arbeitsverhältnis Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Grundsätzlich sind nach der Regelungssystematik des [X.] - mit Ausnahme der Regelung in § 6 [X.] - damit Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers aus verschiedenen Arbeitsverhältnissen unabhängig voneinander zu erfüllen. Geht ein Arbeitnehmer gleichzeitig mehrere zeitlich nicht kollidierende Arbeitsverhältnisse ein, ist grundsätzlich jeder Arbeitgeber zur Urlaubsgewährung verpflichtet.

cc) Der vorliegende Fall liegt anders. Im Streitfall beschäftigte die Beklagte, die das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte, die Klägerin nach dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht weiter. Dadurch konnte die Klägerin ihre Pflichten in dem während des [X.] neu begründeten Arbeitsverhältnis bei der [X.] erfüllen, die ihr Erholungsurlaub gewährte. Die Pflichten aus beiden Arbeitsverhältnissen hätte die Klägerin nicht erfüllen können. Für diese Fallkonstellation fehlt eine gesetzliche Regelung. § 11 Nr. 1 [X.] regelt diesen Fall nicht unmittelbar. Diese Vorschrift enthält eine Spezialregelung zu § 615 Satz 2 BGB ([X.]/[X.] § 11 [X.] Rn. 3). Sie stellt keine eigene Anspruchsgrundlage, sondern lediglich eine Anrechnungsvorschrift dar ([X.]/[X.]/[X.] Stand Dezember 2011 § 11 [X.] Rn. 1). Die Verpflichtung zur Gewährung von Urlaub beruht für den Arbeitgeber, der eine unwirksame Kündigung erklärt hat, nicht auf § 615 Satz 1 BGB, sondern folgt unabhängig von erbrachten Arbeitsleistungen unmittelbar aus dem [X.]. Darüber hinaus hat § 11 Nr. 1 [X.] nur die Anrechnung von Vergütungsansprüchen für Arbeitsleistungen zum Gegenstand, die ein Arbeitnehmer in einem anderen Arbeitsverhältnis erworben hat. Der Urlaub ist jedoch keine Vergütung. Der Urlaubsanspruch entsteht unabhängig von erbrachten Arbeitsleistungen und ist auf die Freistellung von [X.] gerichtet ([X.] 28. Februar 1991 - 8 [X.] - zu II 4 b bb der Gründe mwN, [X.]E 67, 283).

dd) Die bestehende Lücke steht im Widerspruch zum Regelungsplan des Gesetzgebers und ist durch eine entsprechende Anwendung von § 11 Nr. 1 [X.] und § 615 Satz 2 BGB zu schließen. Dem Willen des Gesetzgebers, wie er in § 11 Nr. 1 [X.] und § 615 Satz 2 BGB zum Ausdruck kommt, ist im Wege der Gesetzesanalogie Geltung zu verschaffen.

(1) Sinn und Zweck des § 11 Nr. 1 [X.] ist es, den Arbeitnehmer für den Fall des Obsiegens im Kündigungsrechtsstreit weder besser noch schlechter, sondern grundsätzlich so zu stellen, als hätte keine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses stattgefunden ([X.]S/[X.] 4. Aufl. § 11 [X.] Rn. 2; [X.]/[X.] 4. Aufl. § 11 Rn. 2). Die Vorschrift ist nur einschlägig für den Verdienst, den der Arbeitnehmer deshalb erzielen konnte, weil er die Arbeitsleistung beim Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis unwirksam gekündigt hat, nicht erbracht hat ([X.] 6. September 1990 - 2 [X.] - zu III 3 a aa der Gründe, [X.] BGB § 615 Nr. 47 = EzA BGB § 615 Nr. 67; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 11 [X.] Rn. 4). Der Regelung des § 615 Satz 2 BGB ist der gesetzgeberische Wille zu entnehmen, dass der Annahmeverzug dem [X.] weder finanzielle Vor- noch Nachteile bringen soll (MünchKommBGB/[X.] 5. Aufl. § 615 Rn. 62 mwN). Er soll damit nicht mehr erhalten, als er bei normaler Abwicklung des Dienstverhältnisses erhalten hätte. Der Umstand, dass es sich beim Urlaubsanspruch nicht um einen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Anspruch handelt, rechtfertigt es noch nicht, den Arbeitnehmer im Hinblick auf seine Urlaubsansprüche nach Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung besser zu stellen, als er gestanden hätte, wenn das Arbeitsverhältnis nicht tatsächlich unterbrochen gewesen wäre und der Arbeitnehmer gearbeitet hätte. In diesem Fall wäre der Arbeitnehmer nur einmal bei Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung für die Dauer des vereinbarten Urlaubs von der Arbeitsleistung freigestellt worden.

(2) Wäre die Beklagte gemäß der Ansicht der Klägerin verpflichtet, sie im Hinblick auf die im [X.] entstandenen Urlaubsansprüche noch einmal 21 Tage freizustellen, obwohl die Klägerin in diesem Umfang bereits unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt worden war, läge eine nach den Wertungen des [X.]es nicht vorgesehene Verdopplung des Urlaubsanspruchs vor. Dieses Gesetz gewährt - in Einklang mit der Arbeitszeitrichtlinie - einen Mindesturlaubsanspruch von 20 Arbeitstagen bei einer Fünftagewoche. Eine entsprechende Freistellung war bei dem vorliegenden Doppelarbeitsverhältnis gewährleistet. Dem [X.] wurde genüge getan (vgl. zu diesem: [X.] 22. November 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 31, [X.] Richtlinie 2003/88/[X.] Nr. 6 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; [X.] 20. Juni 2000 - 9 [X.] - zu II 2 b bb (1) der Gründe, [X.]E 95, 104).