Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.10.2007, Az. 1 StR 189/07

1. Strafsenat | REWIS RS 2007, 1263

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[X.]IM NAMEN [X.]ES [X.]LKES URTEIL 1 StR 189/07 vom 24. Oktober 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen [X.] und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a. - 2 - [X.]er 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 24. Oktober 2007, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] [X.] und [X.] am [X.] [X.], [X.], [X.], [X.]r. Graf, Oberst[X.]tsanwalt beim [X.] als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt und Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.] , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft wird das [X.]eil des [X.] vom 20. [X.]ezember 2006 aufgehoben, soweit die Angeklagten von den Vorwürfen des [X.] und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und des Erschleichens von Aufenthaltsgenehmigungen freigesprochen worden sind. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen
Gründe: [X.]as [X.] hat die Angeklagten von den Vorwürfen des Vorenthal-tens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a Abs. 1 StGB), des [X.] (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aF) und des [X.] ausländischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung (§ 15 Abs. 1 [X.]) freigesprochen. 1 Mit den auf die Sachbeschwerde gestützten Revisionen wendet sich die St[X.]tsanwaltschaft gegen die Freisprüche, soweit diese die Vorwürfe des [X.] und Veruntreuens von Arbeitsentgelt für den Zeitraum bis zum 2 - 4 - 30. April 2004 sowie des Erschleichens von [X.]. [X.]ie Rechtsmittel haben Erfolg. Hinsichtlich der Vorwürfe des [X.] und Veruntreuens von Arbeitsentgelt führen sie allerdings auch insoweit zur Aufhebung der Freisprüche ohne zeitliche Begrenzung. [X.] 3 1. [X.]as [X.] hat festgestellt: [X.]er Angeklagte [X.]

war Geschäftsführer der [X.]

mit Sitz in [X.], die beim Ordnungsamt [X.]-Lichtenberg als unselbständige Zweigniederlassung der [X.]

mit Hauptsitz in [X.] angemeldet war (fortan: Firma [X.]

). Er hatte dem Angeklagten K.

F.

, seinem [X.], der mehrheitlicher Gesellschafter der Firma [X.] war, eine weitgehende Vollmacht erteilt, Geschäfte für die Firma zu tätigen. [X.]er Angeklagte J.

F.

war weiterhin einer von zwei Geschäftsführern der [X.] -M. -B.

mit Sitz in [X.], die beim Ordnungsamt [X.]-Hohenschönhausen als unselb-ständige Zweigniederlassung der [X.]

-M. -B. mit Hauptsitz in [X.] angemeldet war (fortan: Firma [X.]). [X.]er Angeklagte [X.] hielt 20%, der Angeklagte [X.] 60% der Gesellschaftsanteile. [X.]iesem hatte der andere der beiden Geschäftsführer eine weitgehende Vollmacht erteilt, Ge-schäfte für die Firma zu tätigen. 4 Unter der als Hauptsitz der Firma [X.]

angegebenen [X.] Adresse befanden sich keine von ihr genutzten Räumlichkeiten. In einer "klei-nen Wohnung" unter der als Hauptsitz der Firma [X.] angegebenen ungari-schen Adresse erfolgten für beide Firmen lediglich die Anwerbung von Personal und die [X.]urchführung administrativer Tätigkeiten für die im Ausland zu erbrin-genden werkvertraglichen Leistungen. 5 - 5 - a) Zu den Vorwürfen des [X.] und Veruntreuens von [X.]: 6 7 [X.]ie Angeklagten schlossen für die Firmen [X.]

und [X.] - der Ange-klagte [X.]

allerdings nicht als faktischer Geschäftsführer - Werkver-träge mit verschiedenen [X.] Unternehmen ab, wonach die Firmen für diese als Subunternehmerinnen tätig werden sollten. Auf Grund der Verträge wurden [X.] Arbeitnehmer bei den [X.] Unternehmen eingesetzt, für die der Angeklagte [X.]

den sozialversicherungsrechtlichen [X.] der Entsendung nach dem Sozialversicherungsabkommen zwischen der [X.] und der Republik [X.] vom 2. Mai 1998 in Anspruch nahm. [X.]ie Arbeitnehmer waren nicht in den Betriebsablauf der [X.] Unternehmen eingegliedert, sondern arbeiteten jeweils unter [X.] eines Vorarbeiters der Firma selbständig entsprechend den Werkverträ-gen. Beide Firmen waren keine Unternehmen, die in [X.] jemals die "Schwerpunkttätigkeit" in den Branchen hatten, in denen die Leistungen in den [X.] Unternehmen erbracht wurden (Fleischzerlegung bzw. Montage so-wie Schlosser- und Schweißerarbeiten etc.). In [X.] hatten die Firmen "keine Produktionsstätten". [X.]ort "wurde letztlich nur die Verwaltungstätigkeit beider Firmen ausgeübt", wofür - insgesamt - "nur zwei bis drei Mitarbeiter" beschäftigt wurden. Sämtliche von den Angeklagten in [X.] eingesetzten Arbeitneh-mer verfügten während ihrer Tätigkeit über gültige [X.]/[X.], welche bestätigten, dass die Arbeitnehmer nach Art. 7 des vorbezeichneten [X.] ausschließlich dem [X.] Sozialversi-cherungsrecht unterfielen. [X.]iese Bescheinigungen waren von der zuständigen [X.] Sozialversicherungsbehörde [X.] ausgestellt worden. Wären die Arbeitnehmer in [X.] sozialversicherungspflichtig gewesen, wären an 8 - 6 - die Einzugsstellen - nach den vom Zeugen [X.]

bestätigten Listen im [X.] - für die Monate August 1999 bis April 2005 Arbeitnehmeranteile von ins-gesamt 274.932,-- • (Firma [X.] ) sowie 262.411,71 • (Firma [X.]) abzufüh-ren gewesen. Ob für die Arbeitnehmer in [X.] Sozialversicherungsbeiträge entrichtet wurden, ist nicht festgestellt. 9 b) Zu den Vorwürfen des Erschleichens von Aufenthaltsgenehmigungen: Für die [X.] Arbeitnehmer der Firmen [X.] und [X.] wurden zunächst beim [X.] unter Mitteilung der mit den deut-schen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträge sowie der von den ungari-schen Behörden ausgestellten Unterlagen, insbesondere der [X.]/H-101-Beschei-nigungen, sog. Zusicherungsbescheide beantragt. In diesen - daraufhin erlas-senen - Bescheiden wurde die spätere Erteilung von entsprechenden [X.] auf der Grundlage der Werkverträge zugesichert. Unter Vorlage der Zusicherungsbescheide und der [X.]/[X.] wurden bei der [X.] Botschaft in [X.] für die Arbeitnehmer [X.] beantragt, die in der Folgezeit auch erteilt wurden. Mit den [X.] reisten die Arbeitnehmer in das [X.] ein, wo ihnen die zuständigen Arbeitsämter auf entsprechende Anträge [X.] ausstellten. 10 Nach Ablauf der zunächst auf drei Monate begrenzten Gültigkeit der [X.] wurden sodann bei den [X.] Ausländerbehörden entsprechende Aufent-haltsbewilligungen beantragt. Mit diesen Anträgen wurden jeweils das für den Arbeitnehmer ursprünglich erteilte Visum, die [X.]/H-101-Bescheinigung sowie die ihm erteilte Arbeitserlaubnis vorgelegt. [X.]ie Aufenthaltsbewilligungen wurden in der Folgezeit antragsgemäß erteilt; sie waren mit der Auflage versehen, dass die Arbeitnehmer ausschließlich eine konkret umschriebene Tätigkeit im Rah-men der Entsendung ausüben durften. 11 - 7 - Feststellungen dazu, inwieweit die jeweiligen Anträge unter Mitwirkung oder auf Veranlassung der Angeklagten gestellt wurden, hat das [X.] nicht getroffen. 12 13 2. [X.]as [X.] hat die Angeklagten aus rechtlichen Gründen freige-sprochen. 14 a) Eine Strafbarkeit wegen [X.] und Veruntreuens von [X.] nach § 266a Abs. 1 StGB hat es verneint, weil die [X.] [X.] in [X.] nicht sozialversicherungspflichtig gewesen seien. Zwar seien beide Firmen nach [X.] Recht keine entsendefähigen Unterneh-men. [X.]as [X.] hat den [X.]/[X.] jedoch insoweit Bin-dungswirkung zuerkannt. [X.]ie Grundsätze, die nach der [X.]srechtsprechung für die innerhalb der [X.] verwendeten E-101-Bescheinigungen gelten (vgl. [X.], 124), seien auf die [X.]/[X.] auf der Grundlage des deutsch-[X.] [X.] vom 2. Mai 1998 zu übertragen. Insbesondere die Zielsetzungen des Abkommens seien nämlich mit denjenigen der - für die Rechtslage in der [X.] maßgeblichen - Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 vergleichbar. Eine [X.] von der Bindungswirkung wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn die Ausstellung der Bescheinigungen auch nach [X.]m Rechtsverständ-nis fehlerhaft gewesen wäre. [X.]ie [X.] Behörden seien jedoch anhand der ihnen vorgelegten wahrheitsgemäßen Unterlagen davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen eines Entsendefalls vorlägen; für Gegenteiliges [X.] nämlich keine Anhaltspunkte. b) [X.]ie Angeklagten hätten sich auch nicht nach ausländerrechtlichen Strafvorschriften strafbar gemacht, da die Angaben, die zur Erteilung von [X.] und Aufenthaltsbewilligungen für die [X.] Arbeitnehmer geführt hätten, 15 - 8 - nicht im Sinne von § 92 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aF unrichtig oder unvollständig ge-wesen seien. [X.]en mit den Anträgen vorgelegten [X.]/[X.] komme auch insoweit Bindungswirkung zu. Im Hinblick auf eine Entsendung seien weitergehende Erklärungen indessen nicht abgegeben worden; so habe das Antragsformular für die Aufenthaltsbewilligungen eine Frage nach den [X.] nicht enthalten. Überdies hätten die Sachbearbeiter der Ausländerbehörden nicht materiell geprüft, ob tatsächlich Entsendefälle vorge-legen hätten. 3. [X.]ie Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Wirtschaftsstrafkam-mer den [X.]/[X.] Bindungswirkung zuerkannt hat. Sie macht geltend, die Grundsätze, die nach der [X.]srechtsprechung für E-101-Be-scheinigungen gelten (vgl. [X.], 124), seien hier nicht anwendbar. [X.]as deutsch-[X.] Sozialversicherungsabkommen habe sich von der für die Rechtslage in der [X.] maßgeblichen Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 nicht nur in seinen Zielsetzungen unterschieden. Vor dem Beitritt [X.]s zur [X.] zum 1. Mai 2004 sei auch kein dem Vertrags-verletzungsverfahren nach Art. 227 [X.] gleichwertiges Beanstandungs-verfahren vorgesehen gewesen; ferner habe kein übergeordneter, Art. 10 [X.] gleichwertiger Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gegol-ten. Jedenfalls hinsichtlich ausländerrechtlichen Strafvorschriften dürften aus dem Vorliegen von [X.]/[X.] keine derart weitgehenden Schlüsse gezogen werden. 16 Ferner beanstandet die Beschwerdeführerin die Annahme der Kammer, dass die Ausstellung der [X.]/[X.] [X.]m Rechtsver-ständnis entsprochen habe. Angesichts der Feststellungen, dass in [X.] kein Umsatz erwirtschaftet und keine werktätigen Arbeitnehmer beschäftigt worden 17 - 9 - seien, sei nicht nachvollziehbar, dass keine Anhaltspunkte vorlägen, die dieser Annahme widersprächen. I[X.] 18 Soweit die Revisionen die (Teil-)Freisprüche von den Vorwürfen des [X.] und Veruntreuens von Arbeitsentgelt angreifen, ist die Beschränkung auf den Zeitraum bis zum 30. April 2004 gegenstandslos; dem [X.] ist hier anhand der [X.]eilsfeststellungen eine selbständige Beurteilung der unterlasse-nen [X.] ab Mai 2004 verwehrt. II[X.] [X.]ie Freisprüche halten sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. 19 1. Zu den Vorwürfen des [X.] und Veruntreuens von [X.]: 20 Zu Unrecht nimmt das [X.] an, die Angeklagten hätten den sozi-alrechtsakzessorischen Straftatbestand des § 266a StGB deshalb nicht verwirk-licht, weil die betroffenen [X.] Arbeitnehmer nicht der inländischen [X.] unterstanden hätten. Vielmehr ergab sich die Pflicht, Arbeitnehmerbeiträge zur [X.] Sozialversicherung zu entrichten, aus § 3 Nr. 1, § 9 Abs. 1 SGB IV, da die Arbeitnehmer nicht im Sinne von § 5 Abs. 1 SGB IV entsandt waren (nachfolgend a)) und abweichende Regelungen des über- oder zwischenst[X.]tlichen Rechts im Sinne von § 6 SGB IV nicht bestan-den (nachfolgend b)). 21 a) Nach [X.] Recht liegt eine Entsendung nicht vor. [X.]enn bereits aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 SGB IV ("im Rahmen eines – [X.]") folgt, dass das Beschäftigungsverhältnis für die [X.] - 10 [X.] den Rahmen bilden muss. Jedenfalls in den Fällen, in denen das Beschäf-tigungsverhältnis - ausnahmsweise - erst mit der Entsendung begonnen hat, ist daher erforderlich, dass infolge der Eigenart der Beschäftigung feststeht oder von vornherein vereinbart ist, dass die Beschäftigung beim entsendenden Un-ternehmen weitergeführt wird ([X.]-2400 § 4 SGB IV Nr. 5; vgl. auch [X.], 232). Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich. Im Übrigen hat das [X.] zutreffend angenommen, dass die Firmen [X.] und [X.] nach [X.] Recht keine entsendefähigen Unternehmen sind. b) [X.]ie in den verfahrensgegenständlichen Bescheinigungen "[X.]/[X.]" bestätigte Anwendbarkeit [X.] Sozialversicherungsrechts führt nicht zu einer Befreiung von der inländischen Sozialversicherungspflicht. 23 [X.]ie [X.]/[X.] beruhen - anders als die innerhalb der [X.] verwendeten Bescheinigungen "[X.]" - auf einem völker-rechtlichen Vertrag, so dass das Gemeinschaftsrecht keine Anwendung findet (nachfolgend [X.])). Bisher hat der [X.] ausdrücklich offen gelassen, inwieweit Bescheinigungen auf Grund bilateraler Sozialversicherungsabkommen bindend sein können (vgl. NJW 2007, 1370, 1372, zur [X.] in [X.], 224 bestimmt). Er entscheidet diese Rechtsfrage nunmehr dahingehend, dass solche Bescheinigungen, somit auch die verfahrensgegenständlichen [X.]/[X.] keine derart weitgehende Bindungswirkung wie die E-101-Be-scheinigungen haben ([X.])). [X.]er [X.] kann dahinstehen lassen, inwieweit ihnen eine beschränkte Bindungswirkung zukommt (nachfolgend [X.])); denn die gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse wären hiervon [X.] nicht erfasst (nachfolgend [X.])). 24 [X.]) Rechtsgrundlage für die - vom 1. Mai 2000 bis zum 30. April 2004 maßgeblichen - [X.]/[X.] ist nicht das Gemeinschaftsrecht, 25 - 11 - sondern das zwischenst[X.]tliche Abkommen zwischen der [X.] und der Republik [X.] über Soziale Sicherheit vom 2. Mai 1998 in Verbindung mit der Vereinbarung zur [X.]urchführung dieses Abkommens vom selben Tag. [X.]urch Gesetz vom 7. Oktober 1999 ([X.]) sind Abkommen und [X.]urchführungsvereinbarung Bestandteile des Bundesrechts geworden. Art. 7 des Abkommens regelt die Versicherungspflicht für Fälle der Entsendung wie folgt: "Wird ein Arbeitnehmer, der in einem Vertragsst[X.]t beschäftigt ist, im Rahmen dieses Beschäftigungsverhältnisses von seinem Ar-beitgeber in den anderen Vertragsst[X.]t entsandt, um dort eine Ar-beit für diesen Arbeitgeber auszuführen, so gelten in bezug auf diese Beschäftigung während der ersten 24 Kalendermonate allein die Rechtsvorschriften des ersten Vertragsst[X.]ts über die [X.] so weiter, als wäre er noch in dessen Hoheitsge-biet beschäftigt." Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der [X.]urchführungsvereinbarung erteilt in die-sen Fällen der zuständige Träger des Herkunftsst[X.]ts auf Antrag eine Beschei-nigung darüber, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber seinen Rechtsvorschriften unterstehen. 26 Mit dem Beitritt der Republik [X.] zur [X.] zum 1. Mai 2004 ([X.]. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 des [X.] vom 16. April 2003, [X.] 1408) hat die Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (sog. "Wanderarbeitnehmerverordnung", [X.] vom 5. Juli 1971 S. 2, fortan: [X.] 1408/71) das zwischenst[X.]tliche Abkommen über Soziale Sicherheit im Wesentlichen abgelöst. [X.]iese Verordnung, die insbesondere in Art. 14 Abs. 1 lit. a die Entsendung regelt, wird ergänzt durch die [X.]urchführungsvorschriften in der Verordnung ([X.]) Nr. 574/72 vom 21. März 1972 ([X.] vom 27. März 1972 S. 1, fortan: [X.] 574/72), welche in Art. 11 vorsieht, dass der [X.] - 12 - ständige Sozialversicherungsträger des Herkunftsst[X.]ts auf Antrag die [X.] bestätigt und für einen begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass der [X.] dessen Rechtsvorschriften unterstellt bleibt ([X.]). 28 [X.]ass für [X.] als einem der beigetretenen St[X.]ten diese Vorschriften des Gemeinschaftsrechts rückwirkend in [X.] gesetzt werden sollten, folgt aus dem [X.] vom 16. April 2003 nicht (vgl. nur [X.]. 2, 4, 53 sowie Schlussakte [X.] "Erklärung zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer: [X.]"). Auch aus Art. 37 ff. des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften sowie ihren Mitgliedst[X.]ten und der Republik [X.] vom 16. [X.]ezember 1991 (Assoziierungsabkommen, [X.] 1472) lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten (vgl. [X.], [X.]. vom 17. Januar 2005 - [X.] - Rdn. 30). [X.]ie Anwendbarkeit von - milderem - Gemeinschaftsrecht ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 3 StGB. [X.]ass mittlerweile auch im Verhältnis zu [X.] E-101-Bescheinigungen Verwendung finden, welche die inhaltsgleichen [X.]/[X.] ersetzt haben, berührt nämlich den Inhalt der strafbewehrten Gebotsnorm nicht, sondern betrifft lediglich die verwaltungs-technische Abwicklung der Entsendung (vgl. [X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 2 Rdn. 6 f.; ferner BGHSt 50, 105, 120 f.). 29 bb) Eine Gleichstellung der [X.]/[X.] mit den E-101-Be-scheinigungen und deren weitgehenden Bindungswirkung ist nicht geboten. 30 [X.]ie Grundsätze, die nach der Rechtsprechung des [X.] für die europarechtlichen Kollisionsnormen in der [X.] 1408/71 in [X.] mit der [X.] 574/72 gelten ([X.]eile vom 10. Februar 2000 - [X.]. [X.]/97, [X.]-6050 Art. 14 [X.]V 1408/71; vom 30. März 2000 - [X.]. 31 - 13 - [X.], Slg. [X.], 2005, 2040 ff.; vom 26. Januar 2006 - [X.]. [X.]/05, [X.] [X.]-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13), können nicht auf das deutsch-ungari-sche Sozialversicherungsabkommen und die [X.]urchführungsvereinbarung über-tragen werden. 32 Maßgebend hierfür ist die unterschiedliche Rechtsnatur von herkömmli-chen internationalen völkerrechtlichen Verträgen im Vergleich zum einheitlichen Rechtsraum, wie er für die [X.] kennzeichnend ist. [X.]ie suprana-tionale Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaften fußt auf der Zuwei-sung von Souveränitätsrechten und damit einhergehend auf der Beschränkung von Souveränitätsrechten ihrer Mitgliedst[X.]ten. [X.]ies schließt ein, dass [X.] und Gerichte eines Mitgliedst[X.]ts auf Grund Gemeinschaftsrechts an Ent-scheidungen aus einem anderen Mitgliedst[X.]t - etwa E-101-Bescheinigungen - gebunden sein können, selbst wenn diese Entscheidungen nicht der Rechts-ordnung der Gemeinschaften entsprechen sollten. Mit einer solchen [X.] korrespondiert andererseits - neben dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Mitgliedst[X.]ten (Art. 10 [X.]) - die Möglichkeit, gegen Entscheidungen aus einem anderen Mit-gliedst[X.]t, die der Rechtslage nicht entsprechen, effektiv vorzugehen. So [X.] sich etwa die beteiligten Mitgliedst[X.]ten, sollten sie sich über die Rechtmä-ßigkeit von E-101-Bescheinigungen nicht einigen können, an die - nach Art. 80, 81 der [X.] 1408/71 zu Fragen der Auslegung und [X.]urchführung der [X.] eingesetzten - Verwaltungskommission wenden und anschließend ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 227 [X.] einleiten. Eine Auslegung des deutsch-[X.] Sozialversicherungsabkom-mens dahingehend, dass die beiden Vertragsst[X.]ten derart weitgehend Souve-ränitätsrechte wechselseitig übertragen wollten, liegt fern. Insbesondere [X.] und Materialien geben hierfür keinen Anhalt. [X.]er unterschiedlichen [X.] - 14 - qualität von europarechtlichen Regelungen einerseits und [X.] andererseits erlaubt eine Gleichstellung ohne einen sol-chen Anhalt indessen nicht. [X.]ies gilt umso mehr, als die in Art. 39 des Abkom-mens vorgesehenen Möglichkeiten der Streitbeilegung nicht denjenigen inner-halb der [X.] gleichkommen. 34 Überdies ist die weitgehende Bindungswirkung der [X.] deshalb sachgerecht, weil die europarechtlichen Kollisionsnormen - anders als das deutsch-[X.] Sozialversicherungsabkommen - an einen einheitli-chen, nämlich gemeinschaftsrechtlich zu bestimmenden [X.]. [X.]ie Frage der Entsendung ist damit nach dem Gemeinschaftsrecht für alle Mitgliedst[X.]ten im gleichen Sinn verbindlich zu beantworten (vgl. [X.] in [X.] Kommentar zum [X.]. § 6 SGB IV Rdn. 4a m.w.N.). Gerade der gemeinschaftsrechtliche Entsendebegriff setzt un-ter anderem voraus, dass das entsendende Unternehmen gewöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit im Gebiet des Herkunftsst[X.]ts verrichtet. Um dies zu beurteilen, müssen in einer Gesamtschau sämtliche Tätigkeiten des [X.] gewürdigt werden. [X.]agegen kann insbesondere ein Unternehmen, das - wie hier - im Herkunftsst[X.]t bloß interne Verwaltungstätigkeiten ausführt, nicht den Ausnahmetatbestand der Entsendung nach der [X.] 1408/71 in [X.] nehmen (vgl. [X.]. der Verwaltungskommission [X.] vom 13. [X.]e-zember 2000, [X.] vom 14. [X.]ezember 2001 S. 73, [X.]; ferner [X.], [X.]. vom 10. Februar 2000 - [X.]. [X.]/97, [X.]-6050 Art. 14 [X.]V 1408/71 Nr. 6). [X.]er [X.] teilt infolgedessen nicht die Auffassung, dass für die Frage [X.] die Zielsetzungen des deutsch-[X.] [X.] - auch vor dem Hintergrund des Assoziierungsabkom-mens vom 16. [X.]ezember 1991 - entscheidend seien, mögen die Zielsetzungen 35 - 15 - auch mit denjenigen der [X.] 1408/71 in mancher Hinsicht übereinstimmen (so aber [X.]/Weiß StraFo 2007, 277, 281 f.). 36 [X.]) [X.]en [X.]/[X.] könnte allenfalls eine beschränkte Bindungswirkung zukommen. 37 Zur Prüfung einer etwaigen Bindung ist vom Wortlaut des deutsch-unga-rischen [X.] auszugehen. Bei der Auslegung von Sozialversicherungsabkommen kommt dem Vertragstext eine größere Bedeu-tung als bei der Auslegung rein nationaler Rechtsvorschriften zu ([X.], 25, 31 m. w. N.). Art. 7 des Abkommens enthält zwar keine abschließende [X.]efinition der Entsendung, so dass sich nach Art. 1 Abs. 2 des Abkommens die Einzelheiten ihrer Bedeutung im Grundsatz nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften des Herkunftsst[X.]ts richten. Artikel 7 regelt jedoch Mindestvoraussetzungen; hiernach liegt ein Fall der Entsendung - nur - vor, wenn ein Arbeitnehmer, der in einem Vertragsst[X.]t beschäftigt ist, im Rahmen dieses Beschäftigungsverhält-nisses von seinem Arbeitgeber in den anderen Vertragsst[X.]t entsandt wird, um hier eine Arbeit für diesen Arbeitgeber auszuführen. Für den so umschriebenen Fall bestimmt die Vorschrift, dass in Bezug auf diese Beschäftigung während der ersten 24 Kalendermonate allein die sozialversicherungsrechtlichen Vor-schriften des Herkunftsst[X.]ts weiter gelten, als wäre der Arbeitnehmer noch dort beschäftigt. 38 Sind die [X.] gemessen an dem Wortlaut des [X.] inhaltlich offensichtlich unzutreffend, haben die [X.] Behörden und Gerichte die Rechtslage nach [X.] Recht zu prüfen. Eine Bindung an die Bescheinigungen könnte demgegenüber allenfalls bestehen, soweit die Beschäftigungsverhältnisse, für die die Bescheinigungen erteilt wurden, noch 39 - 16 - vom möglichen Wortsinn des [X.] erfasst werden, mag dieser in [X.] auch anders ausgelegt werden. 40 In diesem Sinne versteht der [X.] auch die Ausführungen des Bun-dessozialgerichts in dem [X.]eil vom 16. [X.]ezember 1999 - [X.] KG 1/99 R (= [X.], 240) zu [X.] auf Grund des Abkommens zwischen der [X.] und der [X.] über Soziale Sicherheit (ebenso [X.], [X.]. vom 23. Januar 2007 - L 5 KR 124/05 - Rdn. 31 zum deutsch-polnischen Sozialver-sicherungsabkommen). Hiernach sind der "[X.] Sozialleistungsträger und die [X.] Sozialgerichte – grundsätzlich nicht berechtigt, Entscheidungen des ausländischen Trägers über die nach dessen Recht – maßgebenden Vor-aussetzungen für die Entsendung von Arbeitnehmern zu überprüfen. [X.]er deut-sche Sozialleistungsträger und die [X.] Sozialgerichte sind allerdings [X.] zu überprüfen, ob die im anderen Vertragsst[X.]t zuständige Stelle die Vorschriften des Abkommens richtig angewandt hat. Nur insoweit besteht keine Bindung an die Auslegung oder Anwendung des Abkommens durch den im an-deren Vertragsst[X.]t zuständigen Träger" (BSG [X.]O 243). [X.]) Eine etwaige beschränkte Bindungswirkung der [X.]/[X.] ist für die gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse ohne Bedeu-tung. [X.]enn eine solche Bindungswirkung fände nach dem oben Gesagten (s. II[X.]1.b [X.])) ihre Grenze dort, wo die Bescheinigungen - wie hier - gemessen am Wortlaut des Abkommens inhaltlich offensichtlich unzutreffend sind. 41 Gemäß Art. 7 des Abkommens lagen keine Fälle der Entsendung vor. Nach den Feststellungen des [X.] trifft es nicht zu, dass die ungari-schen Arbeitnehmer in [X.] beschäftigt waren und im Rahmen dieser [X.] von den Firmen [X.]

und [X.] nach [X.] 42 - 17 - entsandt wurden, um eine Arbeit für diese Firmen auszuführen. Vielmehr [X.] die Arbeitnehmer in [X.] nur angeworben, damit sie Arbeitsleistungen in den [X.] Unternehmen erbrachten; es spricht nichts dafür, dass die Ar-beitnehmer nach Beendigung der Entsendung weiterbeschäftigt werden sollten. [X.]ie beiden Firmen waren in [X.] jedenfalls zu keiner Zeit in denselben Bran-chen (Fleischzerlegung bzw. Montage sowie Schlosser- und Schweißerarbeiten etc.) wie in [X.] tätig. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wurde in [X.] kein Umsatz erwirtschaftet. [X.]ort wurden vielmehr nur interne [X.] durchgeführt, wobei "nur zwei bis drei Mitarbeiter" beschäftigt wurden. Zu diesem Zweck verfügte lediglich die Firma [X.] unter ihrer als Hauptsitz angegebenen Adresse über Wohnraum, der von beiden Firmen für Bürotätigkeiten genutzt wurde. Infolgedessen konnte das [X.] Sozialver-sicherungsrecht nicht - so Artikel 7 - weiter gelten, als wären die Arbeitnehmer noch in [X.] beschäftigt. [X.]arauf, ob die Ausstellung der [X.]/[X.] durch die zu-ständige [X.] Sozialversicherungsbehörde [X.] der [X.] Rechts-lage entsprach (vgl. [X.], 240, 244: "Rechtsverständnis"), kommt es bei Berücksichtigung des Wortlauts des Abkommens nicht mehr an. Unbeschadet dessen bestünden aber auch Zweifel, ob nach [X.]m Recht [X.]sfälle vorlagen. [X.]enn § 105 Abs. 1 des [X.] Gesetzes Nr. XXII von 1992 über das Arbeitsgesetzbuch lautet wie folgt: 43 "[X.]er Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen Inte-ressen zeitweilig zu einer Arbeitsverrichtung außerhalb des [X.] Ortes seiner Arbeitsverrichtung verpflichten ([X.]). Voraussetzung dessen ist, dass der Arbeitnehmer auch während dieses Zeitraumes seine Arbeit auf Anleitung und Anwei-sung des Arbeitgebers verrichtet. Es wird nicht als Entsendung angesehen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit - aus der Natur - 18 - der Arbeit heraus - gewöhnlich außerhalb der Niederlassung ver-richtet." Mit dem Wortlaut dieser Vorschrift ("außerhalb des gewöhnlichen Ortes") sind die Feststellungen des [X.] nur schwerlich in Einklang zu bringen. Auch deswegen und in Anbetracht der räumlichen Ausstattung der beiden Fir-men versteht es sich nicht von selbst, dass gegenüber den [X.] [X.] keine falschen Angaben gemacht wurden, um dem [X.] Recht nicht entsprechende [X.] zu erhalten. [X.]ie Frage nach der Rechtslage in [X.] ist eine Rechtsfrage, welche der eigenständigen Beurtei-lung durch das Revisionsgericht - unabhängig von Mutmaßungen zum "[X.]" nicht individualisierter Behördenmitarbeiter - unterliegt. Hierauf kommt es nach dem zuvor Gesagten jedoch nicht an, so dass der [X.] dieser Rechtsfrage nicht näher nachzugehen braucht. 44 ee) Nach alledem muss der [X.] nicht der Frage nachgehen, wie es [X.] zu beurteilen ist, dass das [X.]eil davon auszugehen scheint, die [X.]/[X.] hätten bereits vor dem Inkrafttreten des Abkommens am 1. Mai 2000 ([X.] 644), nämlich ab August 1999 (s. [X.]1.a)) vorgelegen. 45 46 2. Zu den Vorwürfen des Erschleichens von Aufenthaltsgenehmigungen: 47 [X.]ie Ausführungen, mit denen die Kammer eine Strafbarkeit nach auslän-derrechtlichen Strafvorschriften abgelehnt hat, sind nicht frei von [X.]. Gemäß den obigen Ausführungen (s. II[X.]1.b)) vermag der [X.] der Kammer nicht darin zu folgen, dass für die [X.] Arbeitnehmer schon deshalb keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Sinne von § 92 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aF gemacht worden seien, weil der Inhalt der [X.]/[X.] auch insoweit bindend sei. [X.]ie Richtigkeit und Vollständigkeit 48 - 19 - der Angaben hängt vielmehr von den tatsächlichen Gegebenheiten ab. [X.] lagen keine Fälle der Entsendung vor. 49 Zwar wurden bei der Beantragung der [X.] und Aufenthaltsbewilligungen keine ausdrücklichen Erklärungen im Hinblick auf eine Entsendung abgegeben. Es liegt jedoch nahe, dass mit der Vorlage der [X.]/[X.] die konkludente Erklärung verbunden war, dass die Arbeitnehmer tatsächlich im Rahmen eines in [X.] bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in das [X.] entsandt waren. [X.]ass es den Ausländerbehörden im Verfahren über die Erteilung der Aufenthaltsbewilligungen hierauf ankam, ergibt sich schon daraus, dass diese mit einer entsprechenden Auflage versehen wurden. Wäre aber der Ausnahmetatbestand der Entsendung jeweils konkludent vorge-spiegelt worden, wären die Anträge nach den [X.]eilsfeststellungen - objektiv - "unrichtig" gewesen. [X.]ies hätte daher näherer Erörterung bedurft. § 92 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aF setzt auch eine materielle Prüfung der [X.] durch die Ausländerbehörden nicht voraus. Sein [X.] ("um zu") nimmt Bezug auf die Absicht des [X.], mit den unzutreffenden Angaben bestimmte Aufenthaltstitel zu erlangen. 50 - 20 - [X.]er Beitritt [X.]s zur [X.] zum 1. Mai 2004 lässt eine etwaige Strafbarkeit der Angeklagten wegen Erschleichens von [X.] nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aF - nunmehr: § 95 Abs. 2 Nr. 2 [X.] - unberührt (vgl. BGHSt 50, 105, 120 f.). 51 [X.] Boetticher Kolz [X.] Graf

Meta

1 StR 189/07

24.10.2007

Bundesgerichtshof 1. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.10.2007, Az. 1 StR 189/07 (REWIS RS 2007, 1263)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2007, 1263

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