Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2012, Az. II ZR 159/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 159/10
Verkündet am:
4. Dezember 2012
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 304
Über den Anspruch auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück durch Her-ausgabe und Bewilligung der Eintragung kann nicht durch Grundurteil entschieden werden. Dies gilt auch dann, wenn gegenüber dem vom Gericht als bestehend erach-teten [X.] ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines der Höhe nach streitigen Gegenanspruchs geltend gemacht wird.
[X.] §§ 705, 713
[X.]nlehre ist auf den geschäftsführenden [X.]er einer Ge-s-geseltätig ist.
[X.] §§ 730, 738
Die [X.] steht der isolierten Geltendmachung eines Anspruchs der [X.] auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution gegen
einen
ausge-schiedenen [X.]er-Geschäftsführer wegen der Verletzung einer Geschäfts-chance der [X.] nicht entgegen.
[X.], Urteil vom 4. Dezember 2012 -
II ZR 159/10 -
OLG [X.]

LG [X.] I
-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
Bergmann und die [X.]in Dr.
Reichart
sowie
die [X.] Dr.
Drescher, Born
und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird
das Urteil des 5.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] vom 5. August 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, eine [X.], begehrt vom [X.], ihrem ehemaligen geschäftsführenden [X.]er,
[X.], weil dieser eine der Klägerin
zugeordnete
Geschäftschance unter Verstoß gegen die ihm obliegende Treuepflicht
für sich selbst genutzt habe.

1
-
3
-

Der [X.] gründete
im Jahr
2000 gemeinsam mit seinen zwei Ge-schwistern die Klägerin. Geschäftszweck ist nach dem [X.]svertrag der Klägerin der Erwerb, das Halten und das Verwalten von Wohn-
und Geschäfts-gebäuden sowie unbebauter Grundstücke. Die drei [X.]er waren grundsätzlich gemeinschaftlich zur Geschäftsführung und Vertretung berufen. Der [X.] war darüber hinaus einzeln geschäftsführungs-
und vertretungs-befugt. Zum 31. Dezember 2006 schied der [X.] aufgrund einer Eigenkün-digung aus der Klägerin aus. Die Klägerin wurde unter den verbleibenden [X.] fortgesetzt. Der Abfindungsanspruch des [X.] ist Gegen-stand eines
anderen Rechtsstreits.
Die Klägerin ist Eigentümerin von [X.] in [X.]

, auf denen sie Büro-
und Geschäftsflächen sowie Parkflächen unterhält und vermietet. Ende 2004 erfuhr der [X.], dass die D.

AG Grund-
stücke in der Nähe zum Kauf anbot, worüber er seine Mitgesellschafter infor-mierte. Ein ihm von der Verkäuferin mit dem Verbot der Weiterleitung an Dritte zur Verfügung gestelltes Bodengutachten überließ er seinen Mitgesellschaftern.
Zudem besprach er einen möglichen Erwerb mit dem Architekten und dem Steuerberater der Klägerin. Der [X.] hielt den Erwerb durch die Klägerin für sinnvoll

24. Februar 2005 auf dem Briefbogen der Klägerin
unterrichtete der [X.] die Stadtverwaltung
[X.]

darüber, dass der Erwerb
der Grundstücke ge-
plant sei. Nach Schilderung der geplanten Baumaßnahmen
und der zukünftigen Nutzung als Parkplatz
bat er um Prüfung, inwieweit das
von der D.

AG übermittelte Bodengutachten sich auf diese Maßnahmen auswirke. Im März 2005 besichtigte er mit einem Mitgesellschafter den zu erwerbenden [X.]. Mit Schreiben vom 30. März 2005 stimmte die Struktur-
und Genehmi-gungsbehörde Nord gegenüber der [X.] [X.]

-Z.

dem Vorha-
ben der Klägerin zu. Aus abfall-
und bodenschutzrechtlicher Sicht bestünden 2
3
-
4
-

gegen eine Nutzung als Parkplatz keine Bedenken. Die [X.]
[X.]

-Z.

teilte der Klägerin unter dem 4. Mai 2005 die Zustimmung der
Struktur-
und Genehmigungsbehörde Nord mit. Weiter teilte sie mit, dass die
Stadt [X.]

unter der Voraussetzung ihr Einvernehmen erteile, dass die
D.

AG das Grundstück [X.]. Auf nachfolgende schriftliche
Anfragen der [X.] vom 23. Juni 2005 und vom 9. Dezember 2005
an die Klägerin erfolgte keine
Reaktion mehr.
Am 29. November 2005 gründete der [X.] gemeinsam mit seiner Ehefrau die B.

-GmbH, an der beide [X.]er je zur Hälfte beteiligt sind. Die [X.]
erwarb noch im Jahre 2005 die Grundstücke von der D.

AG und betreibt seitdem dort einen ent-
geltlichen Parkplatz. Die Mitgesellschafter des [X.] erfuhren von diesem Erwerb noch im Dezember 2005.
Mit der am 3.
Juli 2008 zugestellten
Klage
hat
die Klägerin zunächst mit der Behauptung, die B.

-GmbH habe einen Jahres-
überschuss für das Geschäftsjahr 2006 in dieser Höhe erwirtschaftet, die
Zah-lung eines Betrages von 10.438,74

begehrt
und
hat
beantragt
festzustellen, dass der [X.] der Klägerin alle Schäden zu ersetzen habe, die
ihr wegen der Vereitelung des Erwerbs der Grundstücke
ab dem Geschäftsjahr 2007 zu-künftig noch entstehen werden. Nach einem
Hinweis des [X.]s
vom
8. Januar 2009 hat die Klägerin
in der ersten Instanz
zuletzt beantragt,

1.
den [X.] zu verurteilen, an sie die [näher bezeichneten] [X.] um Zug gegen Zahlung eines Betrages i.H. v. .

GbR als Eigentümerin zu bewilligen;

2.
dem [X.] hierfür eine vom Gericht zu bestimmende Frist zu setzen;

4
5
-
5
-

3.
den [X.]
für den Fall des fruchtlosen [X.] zu ver-n-sen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4.
festzustellen, dass der [X.] ihr alle Schäden zu
ersetzen hat, die ihr wegen der Vereitelung des Erwerbs der [näher be-zeichneten] Grundstücke darüber hinaus noch entstehen.

Der [X.] hat Klageabweisung beantragt und mit einer Hilfswiderkla-ge
für den Fall, dass ein Schadensersatzanspruch nicht per
se wegen seiner [X.]erstellung um ein Drittel zu kürzen sei, beantragt festzustellen, dass bei der Ermittlung seines Abfindungsanspruchs aus Anlass seines [X.] aus der Klägerin zum 31. Dezember 2006 ein Anteil in Höhe von ei-nem Drittel des
der Klägerin zugesprochenen Schadensersatzes anspruchser-höhend zugerechnet werde.

Das [X.] hat den [X.] zu 1. bis 3. antragsgemäß statt-gegeben
und im Übrigen die Klage und die Hilfswiderklage abgewiesen.
Auf die Berufung des [X.]
hat das Berufungsgericht
mit einer
als Grundurteil bezeichneten
Entscheidung
die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.]s insoweit zurückgewiesen, wie dieser dem Grunde nach zum Schadensersatz verurteilt worden war.
Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt der [X.] seine
zuletzt gestellten
Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
6
7
8
9
-
6
-

I. Das Berufungsgericht (OLG [X.], [X.], 85) hat im Wesentli-chen
ausgeführt:
Die Berufung sei, soweit es den
Anspruch dem Grunde nach betreffe, unbegründet. Der [X.] habe gegen seine Treuepflicht verstoßen, indem er die Grundstücke für die B.

-GmbH und nicht
für die
Klägerin erworben habe. Die auf die [X.] anwendbare Geschäfts-chancenlehre verbiete es dem Geschäftsführer, eine der [X.] bereits zugeordnete Geschäftschance für sich selbst zu nutzen. Bei dem Erwerb der Grundstücke habe es sich um eine Geschäftschance der Klägerin gehandelt. Der [X.] könne nicht mit der Behauptung durchdringen, die Klägerin wäre zur Finanzierung des Objekts weder bereit oder in der Lage gewesen noch sei eine Zustimmung der [X.]ermehrheit zu erreichen gewesen. Die [X.] habe die Geschäftschance nicht ausgeschlagen. Der Anspruch sei auch nicht verjährt.
Hinsichtlich der Höhe des bezifferten Schadensersatzanspruchs und hin-sichtlich des Betrags der Zug-um-Zug-Verurteilung sei der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif, so dass ein Grundurteil zu erlassen sei.
[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht hat die Klage auf Übertragung des Eigentums
an den [X.]n durch Herausgabe und Abgabe einer Willenserklärung dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und hierbei nicht beachtet, dass die Vorausset-zungen nach §
304 ZPO für den Erlass einer solchen Entscheidung fehlen.
1. Das Berufungsgericht durfte kein Grundurteil erlassen, was das [X.] wegen zu prüfen
hat
(vgl. [X.], Urteil vom 14. Oktober 1993

III
ZR
157/92,
NJW-RR 1994, 319; Urteil vom 27.
Januar 2000 10
11
12
13
14
-
7
-

IX
ZR
45/98,
[X.], 966,
967; Urteil vom 30. April 2003

V
ZR
100/02, NJW 2003, 2380, 2381).
a) Ein Grundurteil über einen Anspruch auf Herausgabe eines [X.] -
auch sofern er als Schadensersatzanspruch auf [X.] gerichtet ist -
ist wie ein solches auf Abgabe einer Willenserklärung unzulässig ([X.], Urteil vom 4.
Dezember 1981

V ZR 37/81, WM
1982, 208, 209; Urteil vom 24. Februar 1984

V
ZR
187/82, NJW 1984, 2213, 2214; Urteil vom 28.
September 1984

V
ZR
135/83, NJW 1985, 1464; Urteil
vom 18. Januar 1991

V
ZR
11/90, NJW 1991, 1048; [X.] in [X.], ZPO, 4.
Aufl., § 304 Rn.
3; [X.]/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., §
304 Rn. 4; vgl. auch [X.], Urteil
vom 12. Juni 1975

[X.], NJW 1975, 1968, 1969). Nach §
304 Abs.
1 ZPO
kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den [X.] ist. Eine entsprechende Trennung in Grund-
und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der auf Zahlung von Geld oder die Leistung ver-tretbarer, der Höhe nach summenmäßig bestimmter Sachen gerichtet ist ([X.], Urteil
vom 30. Juni 1969

[X.], NJW 1969, 2241; Urteil
vom 30. No-vember 1989

IX ZR 249/88, NJW 1990, 1366, 1367; Urteil vom 19.
Februar 1991

[X.], [X.], 1356, 1357; Urteil vom 14. Oktober 1993

III
ZR
157/92, NJW-RR 1994, 319; Urteil
vom 27.
Januar 2000

IX
ZR
45/98, [X.], 966, 967; [X.]/Musielak, 4. Aufl., §
304 Rn.
6).
b) Das Grundurteil des [X.] erstreckt sich auf den primär geltend gemachten Antrag auf Übertragung des Eigentums durch Herausgabe der Grundstücke und Bewilligung der Eintragung der Klägerin in das [X.]. Das Berufungsgericht ist in den Entscheidungsgründen
erkennbar davon ausgegangen, dass ein solcher Anspruch besteht, das von der Klägerin vorge-legte Sachverständigengutachten zur Ermittlung des Verkehrswerts nebst Kal-15
16
-
8
-

kulation der Investitionskosten indes nicht geeignet sei, die Zug-um-Zug-Verurteilung des [X.]s zu tragen. Es sei daher noch eine sachverstän-dige Begutachtung unter anderem zu den Aufwandskosten im Hinblick auf den Antrag auf Übertragung der Grundstücke notwendig.
c) Das Berufungsgericht hat offensichtlich angenommen,
durch eine Vor-abentscheidung über den Grund der aus der Verletzung der Treuepflicht durch den [X.] folgenden Ansprüche den weiteren Streit der Parteien auf das die Herausgabe der Grundstücke betreffende Zurückbehaltungsrecht beschrän-ken zu können.
Hierbei verkennt es, dass
ein Grundurteil immer nur unter der gesetzlichen Voraussetzung des §
304 ZPO
und nicht auch nach anderen, vom [X.] als zweckdienlich angesehenen Maßstäben statthaft ist
(vgl. [X.], Urteil vom 24. Februar 1984

V
ZR
187/82, NJW 1984, 2213, 2214).
Der
Hinweis der Klägerin,
es sei nach einhelliger Rechtsmeinung -um-Zug-orzubehalten und deshalb über den Hauptantrag nur
dem Grunde nach zu entscheiden, betrifft
nur die Geltendma-chung von Zahlungsansprüchen.
Ein unzulässiges Grundurteil über einen Her-ausgabeanspruch wird nicht dadurch zulässig, dass
gegenüber dem [X.] ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines der Höhe nach streitigen Ge-genanspruchs geltend gemacht wird ([X.], Urteil
vom 18.
Januar 1991

V
ZR
11/90, NJW 1991, 1048; vgl. auch [X.], Urteil vom 24. Februar 1984

V
ZR
187/82, NJW 1984, 2213, 2214).
2.
Eine
Umdeutung des unzulässigen Grundurteils

wie von der Klägerin
angeregt

in ein Teil-Leistungs-
und Teil-Grundurteil dahin, dass der [X.] verurteilt worden sei, an die Klägerin die Grundstücke herauszugeben Zug um
Zug gegen einen dem Grunde
nach bestehenden Erstattungsanspruch des [X.],
kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil darin eine verbotswidrige Änderung zum Nachteil des [X.] als Rechtsmittelkläger
läge
(vgl. [X.], 17
18
-
9
-

Urteil vom 24. Februar 1984

V
ZR
187/82, NJW 1984, 2213, 2214; Urteil
vom 18. Januar 1991

V
ZR
11/90, NJW 1991, 1048;
Musielak/Musielak, ZPO, 9.
Aufl., §
304 Rn.
3 zur Umdeutung in ein
Teil-Feststellungsurteil).

I[X.] Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. Eine abschließende Entscheidung in der Sa-che (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist dem erkennenden Senat verwehrt.
Die
Klage ist nicht abweisungsreif.
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der [X.] unter Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht eine Geschäftschance der Klägerin ausgenutzt und sich hierdurch schadensersatz-pflichtig gemacht hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

1.
a) [X.]nlehre ist auf den geschäftsführenden Gesell-schafter einer
[X.] jedenfalls dann anwendbar, wenn diese eine eine e[X.] darstellt oder gewerblich tätig ist.
Die Situation ist dann derjenigen bei der offenen
Handelsgesellschaft vergleichbar, für die der [X.] (Urteil vom 23. September 1985 -
II ZR 257/84, [X.]
1985, 1482, 1483) die Grundsätze der Geschäftschancenlehre
auf den geschäftsführenden Gesell-schafter
bereits zur Anwendung gebracht hat. Die Anwendbarkeit in diesem Umfang auf die [X.] wird auch im Schrifttum nicht in Zweifel gezogen ([X.]/[X.], [X.], 71. Aufl., §
705 Rn.
27; Erman/
Westermann, [X.], 13.
Aufl., §
709 Rn.
17, §
705 Rn.
33; MünchKomm
[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., §
708 Rn. 18; vgl. auch schon [X.], 99, 103
f.). Die Anwendung ist

entgegen der Auffassung der Revision

nicht davon ab-hängig, dass in der [X.] ein Wettbewerbsverbot gilt.
Die Geschäfts-chancenlehre steht als eigenständiges Rechtsinstitut,
entwickelt aus der Treue-pflicht,
neben einem Wettbewerbsverbot (vgl.
[X.], Urteil vom 8.
Mai 1989 19
20
-
10
-

II
ZR
229/88, [X.], 986, 987; zustimmend [X.]/Waltermann, [X.] 1991, 162, 173
f.).
b) Aus der Treuepflicht des Geschäftsführers wird hergeleitet, dass es ihm ohne ausdrückliche Erlaubnis nicht gestattet ist, im Geschäftszweig der [X.] zu tätigen oder tätigen zu lassen oder den Vollzug bereits von der [X.] abgeschlossener Verträge durch Abwicklung auf eigene Rechnung oder in sonstiger Weise zu beeinträchtigen oder zu vereiteln ([X.], Urteil vom
26.
Oktober 1964

II
ZR 127/62, [X.], 1320, 1321
f.; Urteil vom 11. Oktober 1976

II
ZR 104/75, [X.], 194; Urteil vom 24.
November 1975

II
ZR 104/73, [X.], 77 alle zur
GmbH).
Der [X.] darf Geschäftschancen nicht für sich, sondern nur für die Gesell-schaft ausnutzen und hat ihr, wenn er hiergegen verstößt, einen dadurch ent-standenen Schaden zu ersetzen (vgl. hierzu [X.], Urteil vom
21. Februar 1983

II
ZR
183/82, [X.] 1983, 689, 690; Urteil vom
23.
September 1985

II
ZR
257/84, [X.]
1985, 1482,
1483; Urteil vom
23.
September 1985

II
ZR
246/84, [X.]
1985, 1484, 1485; Urteil vom
8. Mai 1989

II ZR 229/88,
[X.],
986, 987 f.). Ein Geschäftsführer darf keine Geschäfte an sich ziehen, die in den Geschäftsbereich der [X.] fallen und dieser aufgrund bestimmter konkreter Umstände bereits zugeordnet sind. Wann diese Voraussetzung im Einzelnen erfüllt ist, lässt sich nicht allgemein, sondern nur anhand des konkre-ten Einzelfalls bestimmen
([X.], Urteil vom 8. Mai 1989

II ZR 229/88, [X.], 986, 987
f. zur KG).
c) Die Würdigung des [X.], dass der [X.] als ge-schäftsführender [X.]er eine Geschäftschance der Klägerin an sich gezogen hat, ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlich nicht zu beanstanden. Danach fiel der Erwerb der Grundstücke zum Betrieb eines Parkplatzes in den Geschäftsbereich der Klägerin und diese Geschäfts-21
22
-
11
-

chance war ihr aufgrund der vom [X.] für die Klägerin entfalteten [X.] bereits eindeutig zugeordnet.
[X.]) Der Erwerb der Grundstücke zum Betrieb eines Parkplatzes fällt, wie das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender Weise festgestellt hat, unter den [X.]szweck der Klägerin.
Dieser wird in §

[X.], Halten und Verwalten von Wohn-
und Geschäftsgebäuden sowie von [X.]. Das Berufungsgericht hat nicht, wie die Revision meint, verfahrens-fehlerhaft ausschließlich auf den vereinbarten [X.]szweck abgestellt. Es hat bei der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls vielmehr ausdrücklich berücksichtigt, dass weder das tatsächliche Geschäftsgebaren noch das tatsächliche Verhalten der Beteiligten außer Betracht bleiben kann. Hierbei hat es in verfahrensfehlerfreier Weise festgestellt, dass die
Klägerin durchaus andere Akquiseobjekte für eine Erweiterung ihrer Tätigkeit in Betracht gezogen hat. Der [X.] hat in seiner Anhörung selbst bekundet, dass für die Klägerin immer wieder Akquiseobjekte geprüft worden
seien. Dass es sich [X.], wie die Revision meint, um Ausnahmen gehandelt haben soll, ändert an dem Umstand
nichts, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht auf die Verwaltung der bereits vorhandenen Grundstücke beschränkt war.
Letztlich hat das [X.] zu Recht als entscheidend berücksichtigt, dass der [X.] ganz konkret zunächst versucht hat, die Geschäftschance für die Klägerin zu nutzen.
bb) [X.] war der Klägerin bereits zugeordnet.

23
24
25
-
12
-

Grundsätzlich ist ein Geschäft dann der [X.] zugeordnet, wenn die [X.] als erste mit dem Geschäft in Berührung gekommen ist und der Geschäftsführer auf
Seiten der [X.] in Vertragsverhandlungen über ein bestimmtes Geschäft eingeschaltet wird (vgl. [X.], Urteil vom
8. Mai 1967

II ZR 126/65, [X.], 679; Urteil vom 8. Mai 1989

II ZR 229/88, [X.], 986, 987).
Der [X.] hat nach den nicht zu
beanstandenden tatrichterlichen Feststellungen konkret versucht, die Geschäftschance zunächst für die Klägerin wahrzunehmen. Nach seinen Bekundungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er die Annonce über die Verkaufsabsicht in der Zei-tung gesehen, sich darauf bei der Verkäuferin gemeldet und die Unterlagen er-ihm am 16. Februar 2005 zugeleitetes
Bodengutachten über den zu erwerben-den Grundbesitz hat er den weiteren [X.]ern der Klägerin zur Verfü-gung gestellt, obwohl eine Weitergabe an Dritte nicht zulässig war. Sein als Bauvoranfrage

bezeichnetes Schreiben hat er nicht im eigenen Namen ver-fassten Briefbogen. Weiter hat er
nach seinem eigenen Vorbringen die Möglichkeit des [X.] und die zukünftige Nutzung mit dem Architekten und dem Steuerberater der Klägerin erörtert. Mit einem Mitgesellschafter hat er die
Grundstücke
be-sichtigt. Angesichts dessen hat er der Klägerin

so das Berufungsgericht zu Recht

die ganz konkrete Geschäftschance auf den Erwerb der Grundstücke eröffnet.
Es kann dahinstehen, ob, wie die Revision meint, die Kenntniserlangung aus der Zeitung, also aus allgemein zugänglicher Quelle, als nicht in der Eigen-schaft als Geschäftsführer erlangt einzustufen wäre. Solange der [X.] als Geschäftsführer der [X.] bestellt war, war seine Sorgfalts-
und Treue-pflicht gegenüber der [X.] unteilbar (vgl. [X.], Urteil vom 23. [X.]

II ZR 246/84, [X.]
1985, 1484, 1485). Ob er von der Geschäftschan-26
27
-
13
-

ce privat Kenntnis erlangt
hat, ist für die Beurteilung ohne Bedeutung
(vgl. [X.], Urteil vom 23. September 1985

II
ZR
246/84, [X.]
1985, 1484, 1485; Erman/
Westermann, [X.], 13. Aufl., § 709 Rn. 17).
d) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das [X.] auch davon ausgegangen,
dass keine Freigabe der Geschäfts-chance durch die Klägerin erfolgt ist. Hierbei hat es zu Recht die Beweislast für diesen Umstand beim [X.]
gesehen. Zwar ist die wegen der Verletzung einer Geschäftschance klagende [X.] darlegungs-
und beweisbelastet dafür, dass die Geschäftschance ihren Geschäftsbereich betrifft und ihr [X.] bestimmter konkreter Umstände bereits zugeordnet war.
Für die ihm günstige rechtsvernichtende Tatsache, dass die [X.] eine in ihren Ge-schäftsbereich fallende und ihr bereits zugeordnete Geschäftschance wieder freigegeben hat, ist demgegenüber nach allgemeinen Grundsätzen der die Ge-schäftschance für sich nutzende Geschäftsführer
darlegungs-
und beweisbelas-tet
(vgl. nur
[X.]/Prütting, 4.
Aufl., §
286 Rn.
111).
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der [X.] habe
nicht nachge-wiesen, dass sich seine beiden Mitgesellschafter gegen das Projekt [X.] hätten. Ebenso wie der [X.] für sich in Anspruch nehme, die [X.] wegen einer gewissen Skepsis zu den wirtschaftlichen Chancen nicht aktiv betrieben zu haben, hätten
sich die Klägerin und ihre übrigen [X.]er auf die Einschätzung des [X.] verlassen und dessen Abwarten
als geschäfts-führender [X.]er
teilen dürfen. Schon nach seinem eigenen Vortrag habe
der [X.] die Mitgesellschafter dann aber nicht über die -
eigene
-
Wiederaufnahme der Realisierung informiert, so dass ein Rücktritt der Gesell-schaft von der Geschäftschance ausscheide. Auch habe
der [X.] erkenn-bar nicht für die Klägerin von dem Projekt Abstand genommen. Diese tatrichter-liche Würdigung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Die von der Revision 28
29
-
14
-

in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§
564
ZPO).
e) Schließlich ist auch

entgegen den Angriffen der Revision

gegen die
Annahme des [X.] aus revisionsrechtlicher Sicht
nichts einzu-wenden, der [X.] könne nicht mit der Behauptung durchdringen, die [X.] sei zur Finanzierung des Objekts weder bereit noch in der Lage gewesen.
Dabei ist davon auszugehen, dass von einem Geschäftsführer, dem sich eine Geschäftschance für die [X.] bietet, grundsätzlich erwartet wird, alles Erdenkliche zu tun, um diese für die [X.] zu nutzen
([X.], Urteil vom 8. Mai 1967

II
ZR 126/65, [X.], 679; Urteil vom 23.
September 1985

II
ZR 257/84, [X.] 1985, 1482, 1483; Urteil vom 12. Juni 1989

II
ZR 334/87, [X.], 1390, 1394). Hierzu gehört unter Umständen auch die Aufnahme ei-nes kapitalkräftigen Partners als stiller [X.]er ([X.], Urteil vom 23. Sep-tember 1985

II
ZR 257/84, [X.] 1985, 1482, 1483).
Vor diesem Hintergrund schließt bereits die Erwägung des Berufungsge-richts, die Klägerin sei Ende des Jahres 2005 in der Lage gewesen, für eine andere Maßnahme ein Finanzierungsvolumen von 1.000.000

daher könne davon ausgegangen werden, dass der Kauf der Grundstücke al-ternativ oder durch weitere Kreditfinanzierung möglich gewesen wäre, den [X.] des [X.] aus. Entgegen der Auffassung der
Revision ist nicht davon auszugehen, dass die Verpflichtung zur Durchführung der anderen [X.] schon vor dem Bekanntwerden der hier fraglichen Geschäftschance eingegangen worden ist. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass nach dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag des [X.] die Kreditaufnahme für die andere Baumaßnahme erst nach Abschluss eines Mietvertrags für das auszubauende Objekt am 17. Juni 2005 erfolgte.
Die Ge-30
31
32
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15
-

schäftschance wurde aber seit Anfang 2005 für die [X.] geprüft.
Auf die weiteren Erwägungen des [X.]
in diesem Zusammenhang kommt es danach nicht mehr an. Letztlich ist die Annahme des [X.], es spreche eine hinreichende Wahrscheinlichkeit im Sinne des §
287 ZPO dafür, dass die Klägerin die sich ihr bietende Geschäftschance auch wahrgenommen hätte, aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
2. Entgegen der Auffassung der Revision hat sich die Klägerin auch nicht mit ihren zuerst gestellten [X.] bindend im Sinne des § 113 Abs. 1 [X.] auf eine Gewinnabschöpfung festgelegt, so dass sie 2009 nicht mehr zum Schadensersatz nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften (§
249
ff. [X.]) habe wechseln können. Die Bestimmung des §
113 Abs. 1 [X.] ist im Fall der Verletzung einer Geschäftschance bei der [X.] nicht heranzuziehen. Der erkennende Senat stützt den Anspruch auf [X.] wegen der Aneignung einer Geschäftschance der [X.] nicht auf eine analoge Anwendung des in § 112 [X.] normierten Wettbewerbsver-bots, sondern auf eine Verletzung der Treuepflicht (vgl. [X.], Urteil vom 8. Mai 1989

II ZR 229/88, [X.], 986, 987). Deshalb bestimmen sich die Rechts-folgen nicht nach §
113 Abs. 1 [X.], sondern nach den §§ 249 ff. [X.]
(vgl. auch [X.] in Großkomm. [X.], 5.
Aufl., § 114 Rn.
61).
3. Auch die Annahme des [X.], der Anspruch sei, ausge-hend von einer Kenntnis der Klägerin im Dezember 2005, nicht verjährt, ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen revisionsrechtlich nicht zu bean-standen.
a) Ansprüche wegen der Ausnutzung einer Geschäftschance in einer [X.] verjähren

entgegen der Auffassung der Re-vision

nicht in der Frist des § 113 Abs. 3 [X.]. Die für Ansprüche aus Wettbe-33
34
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16
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werbsverstößen geltende kurze Verjährungsfrist des §
113 Abs.
3 [X.] kommt nach der Senatsrechtsprechung einem [X.]er nicht zugute, der zwar mit der Führung bestimmter Geschäfte zugleich auch gegen das Wettbewerbs-verbot des § 112 [X.] verstößt, dessen gesellschaftswidriges Verhalten aber darüber hinausgeht und insbesondere darin besteht, dass er für Rechnung der [X.] abzuwickelnde Geschäfte unter Verletzung seiner Geschäftsfüh-rungs-
und allgemeinen [X.]erpflichten auf sich übergeleitet hat ([X.], Urteil vom 11. Januar 1971

II
ZR
143/68, [X.], 412, 414;
Urteil vom 22.
Juni 1972

II
ZR
67/70, [X.], 1229, 1230; [X.] in [X.]/Boujong/
[X.]/Strohn, [X.], 2. Aufl., § 113 Rn. 41; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 114 Rn. 61, 66). Diese für Handelsgesellschaften entwickelte Rechtsprechung findet bei der Übertragung der Grundsätze
der Geschäftschancenlehre auf die [X.] entsprechende Anwendung.

b) Verjährung ist entgegen der Auffassung der Revision bei Ansatz der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 [X.] nicht eingetreten.
Mit der im Juli 2008 zugestellten Klage, mit der die Klägerin neben bezif-fertem entgangenem
Gewinn auch die Feststellung der Ersatzpflicht für alle
Schäden begehrt
hat, die durch die Vereitelung des Grundstückserwerbs künf-tig noch entstehen werden, wurde die Verjährung nach §
204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gehemmt. [X.] ist nach den Feststellungen des Berufungsge-richts zugrunde zu legen, dass die Klägerin im Dezember 2005 Kenntnis erlangt hatte. Die dreijährige Verjährungsfrist war im Juli 2008
noch nicht abgelaufen.
Die Verjährungshemmung wirkt auch für die zuletzt verfolgten
Ansprüche
auf umfassenden Schadensersatz, insbesondere auf Übereignung
der [X.], die erstmals im Jahr 2009 geltend gemacht
wurden. Es kann [X.], ob es sich hierbei um eine Änderung des Streitgegenstands handelt. 36
37
38
-
17
-

Selbst dann wurde die Verjährung durch die Klage auch hinsichtlich der zuletzt gestellten Anträge gehemmt. Die verjährungshemmende Wirkung der Klage kann über den Streitgegenstand hinausgehende,
mit dem [X.] mate-riell wesensgleiche Ansprüche erfassen
(vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 1988, [X.]Z 104, 268, 273
ff.; Urteil vom 27. März 1996

[X.], [X.]Z 132, 240, 243). Entscheidend ist insoweit, ob der später geltend gemachte Anspruch demselben Ziel wie der zunächst erhobene Anspruch dient und sich nach Grund und Rechtsnatur als Ausprägung des geltend gemachten Anspruchs darstellt. Verhält es sich so, muss der Schuldner damit rechnen, dass der Gläu-biger die gesetzlichen Möglichkeiten zur Durchsetzung des mit der Klage ver-folgten Interesses ausschöpft (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Mai 1974

IV
ZR
163/72, NJW 1974, 1327
f.). Die Hemmung der Verjährung auch des später geltend gemachten Anspruchs ist in diesem Fall vom Zweck der [X.] zunächst geltend gemachten Anspruchs gedeckt und tritt mit der Hemmung der Verjährung des zunächst erhobenen Anspruchs ein ([X.], Urteil vom 17. Februar 2006 -
V [X.], NJW-RR 2006, 736 Rn.
23).
Allerdings kann sich die verjährungshemmende Wirkung nur dann auf ei-nen nicht streitgegenständlichen Anspruch erstrecken, wenn der zur [X.] dieses Anspruchs vorgetragene Lebenssachverhalt in [X.] be-reits Gegenstand der Klage war ([X.], Urteil vom 27.
März 1996

IV
ZR
185/95, [X.]Z 132, 240,
243
f.; Urteil vom 17.
Februar 2006

V
ZR
236/03, NJW-RR 2006, 736 Rn. 23). Diese Voraussetzung ist
im Streit-fall erfüllt. Der Lebenssachverhalt ist unverändert. Die Anträge dienen demsel-ben Ziel, den durch die Aneignung der Geschäftschance entstandenen Scha-den zu beseitigen.
4. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht entspre-chend der Beteiligungsquote des [X.] um 1/3 zu kürzen. Die Klägerin ist 39
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-
18
-

als Trägerin des [X.]svermögens Inhaberin der
geltend gemachten Forderung. Davon abgesehen, dass der [X.] mit dem Ausscheiden seine gesamthänderische Mitberechtigung am [X.]svermögen verloren hat (§
738 Abs. 1 Satz 1 [X.]), verschafft die Beteiligung des
[X.]ers am [X.]svermögen diesem keine unmittelbare
Beteiligung an den einzel-nen Ansprüchen der [X.] (vgl. §
719 [X.]).
5. Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht im Sinne des § 275
Abs. 1 [X.] auf eine unmögliche Leistung gerichtet, weil sich die zu übertragenden Grundstücke im Eigentum der B.

-GmbH befinden. In
Fällen, in denen die derzeitige Rechtslage die Bewirkung des geschuldeten Er-folgs nicht erlaubt, die dazu erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen aber noch hergestellt werden können, liegt ein Fall des §
275 Abs. 1 [X.] nur dann vor, wenn feststeht, dass Dritte, die an der Herstellung der erforderlichen Rechtslage mitwirken müssten, sich dem aller Voraussicht nach verweigern würden (MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., § 275 Rn.
42, 51). Bereits das Land-gericht hat sich mit dieser Frage befasst und

von der Revision unangegriffen

die Unmöglichkeit der Leistung verneint.
6. Der isolierten Geltendmachung des Anspruchs auf Verschaffung des Eigentums an den Grundstücken steht die [X.] nicht
entge-gen.
a) Das Ausscheiden eines [X.]ers führt nach ständiger Recht-sprechung des erkennenden Senats allerdings grundsätzlich dazu, dass An-sprüche des [X.]ers gegen die [X.] und die Mitgesellschafter sowie Ansprüche der [X.] gegen den ausgeschiedenen [X.]er nicht mehr selbständig im Wege der Leistungsklage durchgesetzt werden [X.] (sog. [X.]), sondern als unselbständige Rechnungsposten 41
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-
19
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in die Auseinandersetzungsrechnung aufzunehmen sind, deren Saldo ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Mai 2000

II
ZR 6/99, [X.] 2000, 1208, 1209; Urteil vom 17. Mai 2011

II ZR 285/09, [X.], 1359
Rn. 14, 17).

b) Von der [X.]
werden indes zahlreiche Ausnahmen zugelassen, vor allem dann, wenn die Gefahr von Hin-
und Herzahlungen wäh-rend des Auseinandersetzungsverfahrens, der durch die genannte Rechtspre-chung des Senats begegnet werden soll, nicht besteht ([X.], Urteil vom 24.
Oktober 1994

[X.], [X.] 1994, 1846). Es kann dahinstehen, ob eine Ausnahme von der [X.] immer dann gerechtfertigt
ist, wenn der geltend gemachte Anspruch nicht auf Zahlung gerichtet ist (so
Hadding/[X.] in Soergel, [X.], 13. Aufl., § 730 Rn.
9
f.; §
738 Rn.
24; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., §
730 Rn.
30). Eine Ausnahme von der [X.] ist
im Streitfall jedenfalls
aus Sinn und Zweck des Anspruchs auf Naturalrestitution
und dem Umstand herzuleiten, dass sich die Klägerin nicht in Liquidation befindet, sondern ihre Geschäfte weiterbetreibt.
Die Klägerin hat nach §
249 Abs. 1 [X.] einen Anspruch darauf, dass der [X.] den Zustand herstellt, der bestehen würde, wenn er nicht in einer die gesellschaftliche Treuepflicht missachtenden Weise eine
der Klägerin zuge-ordnete Geschäftschance für eigene Zwecke genutzt hätte. Dieser Zustand lässt sich nur dadurch herstellen, dass der [X.] der Klägerin das
Eigentum an den Grundstücken
verschafft, damit sie selbst die ihr entzogene Geschäfts-chance nutzen kann. Der mit dem Anspruch auf Naturalrestitution verfolgte Zweck würde vereitelt, wenn man die Forderung der Klägerin auf einen unselb-ständigen Rechnungsposten in der [X.] reduziert.
Die Ausnahme von der [X.] gilt auch für den mit dem Herausga-beanspruch über das Zurückbehaltungsrecht verknüpften Zahlungsanspruch 44
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auf Erstattung der auf die herauszugebende Sache getätigten Aufwendungen.
Dieser wird ebenfalls nicht von der [X.] erfasst.
c) Etwas anderes gilt für den von der Klägerin geltend gemachten Wer-tersatzanspruch nach §
250 [X.]. Dieser unterliegt als Zahlungsanspruch der [X.]. Eine Klage der [X.], die unter Verkennung der [X.] auf Zahlung gerichtet ist, enthält allerdings ohne weiteres das Feststellungsbegehren, dass die entsprechende Forderung in die Ausei-nandersetzungsrechnung eingestellt wird ([X.], Urteil vom 9. März 1992

II
ZR
195/90, NJW 1992, 2757, 2758;
Urteil vom 10. Mai 1993

II
ZR
111/92, [X.] 1993,
919, 920; Urteil vom 15. Mai 2000

II ZR 6/99, [X.] 2000, 1208, 1210; Urteil vom 18. März 2002

[X.], [X.] 2002, 519; Urteil vom 22. Mai 2012

II ZR 3/11, [X.], 1696 Rn. 36).
Das gilt auch für Ansprüche der [X.] gegen den ausgeschiedenen [X.]er ([X.], Urteil vom 9. März 1992

II
ZR
195/90, NJW 1992, 2757, 2758; Urteil vom 15. Mai 2000

II
ZR
6/99, [X.] 2000, 1208, 1210).
Entgegen der Auffassung der Klägerin gilt keine generelle Ausnahme von der [X.] für Treuepflichtverletzungen. Die hierzu herange-zogene Rechtsprechung des erkennenden Senats hat

soweit sie sich inhaltlich mit der Frage befasst

eine Ausnahme nur dann zugelassen, wenn durch die geforderte Leistung das Ergebnis der Auseinandersetzung mit den anderen [X.]ern in zulässiger Weise vorweggenommen und dadurch ein [X.] vermieden wurde (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juni 1953

[X.], [X.]Z 10, 91, 102
f.; Urteil vom 22. Februar 1971

[X.], [X.], 723, 725). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
[X.] In der wiedereröffneten Verhandlung
wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit erhalten, über die Berufung des [X.] insofern zu entschei-46
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21
-

den, als sie die vom [X.] als unzulässig zurückgewiesene Hilfswiderkla-ge betraf. Dies hat es bisher vermutlich deshalb unterlassen, weil es die inner-prozessuale Bedingung, die Kürzung des Anspruchs der Klägerin um 1/3, dem Betragsverfahren zugeordnet hat.

Bergmann

Reichart

Drescher

Born

Sunder
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom [X.] -
3 [X.]/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 05.08.2010 -
5 U 267/10 -