Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2003, Az. XII ZR 147/03

[X.] [X.]in dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 24. September 2003 durchdie Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.],Prof. Dr. [X.] und [X.] Antrag des Beklagten, die Zwangsvollstreckung der Kläge-rin aus dem Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 10. Juni 2003 einstweilen einzustellen, hilfsweisedie aufgrund dieses Urteils zugunsten der Klägerin eingetrage-nen Zwangshypotheken auf die zu erbringende Sicherheitslei-stung anzurechnen, wird zurückgewiesen.2.Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozeßkosten-hilfe wird abgelehnt.[X.] Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 (hier: i.V.mit § 544 Abs. 5 Satz 2) ZPO kommt nach ständiger Rechtsprechung des [X.], auch des Senats, regelmäßig nicht in Betracht, wenn [X.] es in der Berufungsinstanz versäumt hat, von der Möglichkeit einesSchutzantrags nach § 712 ZPO Gebrauch zu machen (vgl. [X.] 7. September 1999 - [X.] - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Einstel-lungsgründe 3). An einem solchen Schutzantrag fehlt es im vorliegenden Fall.Der in der Berufungsbegründung (vom 5. September 2002) formulierte und inder mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 13. Mai 2003 in- 3 -Bezug genommene Antrag zu 2 enthält - entgegen der Auffassung des [X.] - ein solches Schutzbegehren nicht. Das ergibt sich bereits aus [X.] dieses Antrags, der ausdrücklich § 711 ZPO benennt, die Beson-derheit des § 712 ZPO (Abwendungsbefugnis "ohne Rücksicht auf eine Sicher-heitsleistung des Gläubigers") nicht erwähnt und auch die Rechtsfolge, die§ 712 Abs. 1 Satz 2 ZPO für die hier geltend gemachte Unfähigkeit des [X.] zur Erbringung der Sicherheitsleistung vorsieht, nicht für sich in [X.]. Außerdem rechtfertigt sich dieses Verständnis des in der [X.] formulierten Antrags aus dem Umstand, daß sich die [X.] zu den besonderen Voraussetzungen des § 712 ZPO nichtverhält. Sie läßt insbesondere nicht erkennen, worin für den Fall der [X.] ein nicht zu ersetzender Nachteil für den Beklagten liegen könnte; auchdeutet sie nicht an, daß der Beklagte - wie nunmehr geltend gemacht - [X.] der Sicherheitsleistung nicht in der Lage sei. Gründe, derentwegenes dem Beklagten im Berufungsverfahren nicht möglich oder nicht zumutbarwar, einen Vollstreckungsschutzantrag zu stellen, sind weder vorgetragen nochsonst ersichtlich.2. Auch dem Hilfsantrag war der Erfolg zu versagen. Dabei kann offenbleiben, ob die mit ihm begehrte Anordnung überhaupt von § 719 Abs. 2 [X.] wäre. Selbst wenn man das mit dem Hilfsantrag verfolgte [X.] - etwa im Hinblick auf die für die Klägerin bereits eingetragenenZwangshypotheken - als ein Weniger gegenüber der im Revisionsverfahrenallein vorgesehenen Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2ZPO ansehen und ausnahmsweise für statthaft erachten wollte (zur grundsätz-lichen Unzulässigkeit einer Herabsetzung der Sicherheitsleistung durch [X.]: Senatsbeschluß vom 3. April 1996 - [X.] - [X.] § 719 Abs. 2 Abwendungsbefugnis 1), wäre ein solcher Antrag nur zuläs-sig, wenn der Beklagte zuvor - vor dem Berufungsgericht - die ihm von § 712- 4 -ZPO eröffnete Möglichkeit, Vollstreckungsschutz zu erlangen, genutzt hätte.Das hat der Beklagte, wie dargelegt, aber nicht getan.3. Die begehrte Prozeßkostenhilfe war dem Beklagten zu versagen, [X.] beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bie-tet (§ 114 ZPO); die Voraussetzungen des § 544 i.V. mit § 543 Abs. 2 ZPO lie-gen nicht vor.Hahne[X.][X.][X.]Ahlt