Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2014, Az. X ZB 18/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X [X.]
vom
20. März 2014
in dem Vergabena[X.]hprüfungsverfahren
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Fahrbahnerneuerung
[X.] § 124 Abs. 2
Die Divergenzvorlage kann nur in denselben Grenzen auf Auss[X.]hnitte des Be-s[X.]hwerdeverfahrens bes[X.]hränkt werden, in denen im Zivilprozess Teilurteile zulässig sind und die Zulassung der Revision wirksam bes[X.]hränkt werden kann.
[X.] Art. 85
ff.; [X.] § 109
Bei der Vergabe von Bau-
bzw. Instandsetzungsarbeiten an einer [X.] ist als
öffentli[X.]her Auftraggeber und Antragsgegner im vergabere[X.]htli-[X.]hen Na[X.]hprüfungsverfahren das jeweils betroffene Land anzusehen, ni[X.]ht die [X.].
VOB/A §
17 Abs.
1 Nr. 3, §
17 [X.]
1 Nr. 3; VOL/A §
17 Abs.
1 Bu[X.]hst.
d, §
20 [X.]
1
Bu[X.]hst.
d
Ob ein anderer s[X.]hwerwiegender Grund vorliegt, der zur Aufhebung des Vergabeverfahrens bere[X.]htigt, ist aufgrund einer umfassenden, alle für die Auf-hebungsents[X.]heidung maßgebli[X.]hen Umstände berü[X.]ksi[X.]htigenden Interes-senabwägung zu ents[X.]heiden (Weiterführung von [X.], Urteil vom 12.
Juni 2001 -
X
ZR
150/99, [X.], 637).
[X.], Bes[X.]hluss vom 20. März 2014 -
X [X.] -
[X.]

Vergabekammer Baden-

Württemberg

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2
-
Der X.
Zivilsenat des [X.] hat am 20.
März 2014
dur[X.]h den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr.
Meier-Be[X.]k, den [X.] [X.], die [X.]in S[X.]huster, den [X.] Dr.
Dei[X.]hfuß und die [X.]in Dr.
Kober-Dehm
bes[X.]hlossen:
Der Bes[X.]hluss des [X.]s des [X.] vom 4. Dezember 2013 wird im Ausspru[X.]h zu 1 aufgehoben.
Die sofortige Bes[X.]hwerde gegen den Bes[X.]hluss der [X.] vom 26. August 2013 wird [X.], soweit die Antragstellerin begehrt, die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufzuheben.
Es wird festgestellt, dass die
Antragstellerin dadur[X.]h in ihren Re[X.]hten verletzt ist, dass die Vergabestelle das Vergabeverfahren infolge der Verwendung einer missverständli[X.]hen Leistungsbe-s[X.]hreibung aufgehoben hat.
Von den Kosten beider Instanzen des Na[X.]hprüfungsverfahrens haben die Antragstellerin ¾ und der Antragsgegner ¼ zu tragen.
Der Wert des Bes[X.]hwerdeverfahrens wird auf bis zu 410.000

festgesetzt.
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3
-
Gründe:
I.
Das vorliegende Na[X.]hprüfungsverfahren bezieht si[X.]h auf die uni-onsweite Auss[X.]hreibung von Straßenbau-, insbesondere Fahrbahnerneue-rungsarbeiten im Berei[X.]h des [X.] der Bundesauto-bahn A
5, an der si[X.]h sieben Bieter beteiligten.
1.
Bei Prüfung und Wertung der Angebote traten unters[X.]hiedli[X.]he Vorstellungen der Beteiligten darüber zutage, wie die Vergabeunterlagen hin-si[X.]htli[X.]h der Ausführung der Fahrbahnde[X.]ke zu verstehen waren. Während [X.] Anbieter einen über die gesamte Fahrbahnbreite einstreifigen Einbau der geforderten [X.] anboten, sah das Angebot der Antragstelle-rin, wel[X.]hes das günstigste war, eine Ausführung in zwei Streifen vor. Die Vergabestelle sah darin eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen und s[X.]hloss das Angebot aus. In dem daraufhin von der Antragstellerin ange-strengten Na[X.]hprüfungsverfahren wurde darum gestritten, ob in den [X.] mit der gebotenen Eindeutigkeit eine einstreifige Ausführung vorge-geben war. Die Vergabekammer verneinte dies und verpfli[X.]htete die [X.], das Angebot der Antragstellerin in die Wertung einzubeziehen. Diese Ents[X.]heidung ist bestandskräftig geworden.
2.
In der Folge hob die Vergabestelle das Vergabeverfahren auf und verband dies mit der Ankündigung, ein neues Verfahren einzuleiten. Sie [X.] ihre Ents[X.]heidung damit, der Einbau einer einstreifigen Fahrbahn-de[X.]ke biete erhebli[X.]he qualitative Vorteile, wobei bei Beauftragung der Antrag-stellerin und einer na[X.]hfolgenden Änderungsanordnung na[X.]h §
1 Abs.
3 VOB/B Mehrkosten entstünden, die, wenn sie im aufgehobenen [X.] worden wären, mögli[X.]herweise zu einer Änderung der Bieterreihen-1
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folge geführt hätten, zumal die teureren Mitbewerber, wenn sie das [X.] so verstanden hätten wie die Antragstellerin, im Zusammenhang mit der dann besseren Errei[X.]hbarkeit der Brü[X.]kenbauwerke wesentli[X.]he Kostenvor-teile hätten berü[X.]ksi[X.]htigen können.
Dagegen hat si[X.]h die Antragstellerin mit einem weiteren Na[X.]hprüfungs-antrag gewandt und beantragt, die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufzuhe-ben, hilfsweise, festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens re[X.]htswidrig war und sie in ihren Re[X.]hten verletzt hat.
Die Vergabekammer hat den Na[X.]hprüfungsantrag zurü[X.]kgewiesen. [X.] hat die Antragstellerin sofortige Bes[X.]hwerde eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzli[X.]hen Anträge weiterverfolgt.
3.
Der [X.] des [X.] hat die [X.] Bes[X.]hwerde im Umfang des auf Aufhebung der Aufhebung des [X.] geri[X.]hteten [X.] zurü[X.]kgewiesen. Im Übrigen hat er die Sa[X.]he dem [X.] "zur Ents[X.]heidung hinsi[X.]htli[X.]h folgender Frage vorgelegt: Setzt ein sonstiger s[X.]hwerwiegender Grund im Sinne von §
17 [X.]
1 Nr.
3 VOB/A uneinges[X.]hränkt voraus, dass der Auftraggeber diesen Grund ni[X.]ht selbst vers[X.]huldet hat?".
II.
Die Vorlage ist zulässig.
1.
Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] setzt eine zu-lässige Divergenzvorlage na[X.]h §
124 Abs.
2 [X.] grundsätzli[X.]h die [X.] einer mündli[X.]hen Verhandlung vor dem [X.] voraus (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 24.
Februar 2003
X
ZB
12/02, [X.]Z 154, 96). Dass der [X.] vorliegend so verfahren ist, ergibt si[X.]h aus dem Vorlagebes[X.]hluss zwar ni[X.]ht. Darin werden entgegen den entspre[X.]hend anzuwendenden Be-4
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stimmungen in §
313 Abs.
1 Nr.
2 und 3 ZPO (§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 73 [X.], vgl. dazu K.
S[X.]hmidt in: [X.]/Mestmä[X.]ker, [X.]re[X.]ht, [X.], 4.
Aufl., § 73 Rn. 5) weder die Namen der [X.] mitgeteilt, die bei der Ent-s[X.]heidung mitgewirkt haben, no[X.]h der Tag, an dem die mündli[X.]he Verhandlung ges[X.]hlossen worden ist. Au[X.]h einen Verkündungsvermerk (§ 315 Abs. 3 ZPO entspre[X.]hend) weist der Bes[X.]hluss ni[X.]ht auf; auf seinem De[X.]kblatt findet si[X.]h ledigli[X.]h seitli[X.]h neben dem großen Wappen des [X.] isoliert die Datumsangabe "4.
Dezember 2013". Den Verfahrensakten lässt si[X.]h jedo[X.]h entnehmen, dass am 15.
November 2013 eine mündli[X.]he Verhandlung stattgefunden hat, an der die [X.] teilgenommen haben, die den Vorlagebe-s[X.]hluss unterzei[X.]hnet haben, und dass eine Ents[X.]heidung na[X.]h einer [X.] des am S[X.]hluss der Sitzung vom 15. November 2013 bes[X.]hlossenen [X.] am 4. Dezember 2013 verkündet worden ist. Es ist mit no[X.]h hinrei[X.]hender Si[X.]herheit anzunehmen, dass es si[X.]h dabei um den Vorlagebe-s[X.]hluss handelt.
2.
Die Voraussetzungen des §
124 Abs.
2 Satz
1 [X.] für eine Di-vergenzvorlage liegen vor.
a)
Eine Divergenzvorlage erfolgt na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung, wenn das vorlegende [X.] seiner Ents[X.]heidung als tragende Be-gründung einen Re[X.]htssatz zugrunde legen will, der si[X.]h mit einem die Ent-s[X.]heidung eines anderen [X.]s tragenden Re[X.]htssatz ni[X.]ht in Einklang bringen lässt (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 8.
Februar 2011
X
ZB
4/10, [X.]Z 188, 200
[X.] [X.]/[X.]). So verhält es si[X.]h hier. Der vor-legende [X.] meint, dass der von der Antragstellerin in erster Linie verfolgte Antrag, die Aufhebungsents[X.]heidung der Vergabestelle aufzuheben, unbegründet sei, weil die Vergabestelle auf der Grundlage von §
17 [X.]
1 Nr.
3 VOB/A bere[X.]htigt gewesen sei, das Vergabeverfahren aufzuheben, und mö[X.]hte
aus dem glei[X.]hen Grund au[X.]h den Feststellungsantrag zurü[X.]kweisen. 9
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Damit würde das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht si[X.]h in Widerspru[X.]h zur Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s Düsseldorf setzen. Dieses vertritt die Re[X.]htsauffas-sung, dass die Aufhebung einer Auss[X.]hreibung die Re[X.]hte des Bieters aus §
97 Abs.
7 [X.] verletze, wenn die vom öffentli[X.]hen Auftraggeber vorgebra[X.]hten Aufhebungsgründe im Sinne des verglei[X.]hbaren §
26 Nr.
1 VOL/[X.] ihm als Vers[X.]hulden oder Obliegenheitsverletzung zuzure[X.]hnen seien. Das sei der Fall, wenn der Auftraggeber die Aufhebung damit begründe, das [X.] sei von den [X.] ni[X.]ht zweifelsfrei in dem vom Auftraggeber gemeinten Sinne zu verstehen gewesen ([X.], Bes[X.]hluss vom 16.
Februar 2005
Verg
72/04, bei juris).
b)
Dem [X.] ist mit dem Vorlagebes[X.]hluss ni[X.]ht nur der Hilfsantrag oder gar nur die vom [X.] vorformulierte Frage zur Ents[X.]heidung angefallen, sondern der gesamte Streitstoff des Bes[X.]hwerdever-fahrens. Diese Re[X.]htsfolge ist im Interesse der Re[X.]htssi[X.]herheit und Klarheit zwe[X.]kmäßigerweise dur[X.]h Aufhebung des Tenors zu
1 des [X.] zum Ausdru[X.]k zu bringen, au[X.]h wenn, worauf zurü[X.]kzukommen sein wird, die diesbezügli[X.]he Ents[X.]heidung des [X.]s im Ergebnis re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden ist (unten [X.]).
aa)
Soweit der [X.] den Hauptantrag der sofortigen Be-s[X.]hwerde abs[X.]hließend bes[X.]hieden und dem [X.] nur die [X.] Frage zur Beantwortung vorgelegt hat (oben I
3), hat er ni[X.]ht hinrei-[X.]hend berü[X.]ksi[X.]htigt, dass der [X.] bei einer zulässigen [X.] grundsätzli[X.]h über die sofortige Bes[X.]hwerde zu ents[X.]heiden hat. Dies ergibt si[X.]h aus §
124 Abs.
2 Satz
2 [X.], wona[X.]h der [X.] "anstelle" des [X.]s ents[X.]heidet (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 19.
Dezember 2000
X
ZB
14/00, [X.]Z 146, 202, 205). Das Gesetz sieht [X.] in der seit dem 24. April 2009 geltenden Fassung vor, dass der [X.] si[X.]h auf die Ents[X.]heidung der Divergenzfrage bes[X.]hränken und 11
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dem Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht die Ents[X.]heidung in der Hauptsa[X.]he übertragen kann, wenn dies na[X.]h dem Sa[X.]h-
und Streitstand angezeigt ers[X.]heint. Daraus folgt aber ni[X.]ht im Gegens[X.]hluss, dass das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht den [X.] verpfli[X.]hten könnte, si[X.]h auf die Beantwortung einer vorformulierten Frage zu bes[X.]hränken.
[X.])
Die Bes[X.]hränkung der Divergenzvorlage auf den Hilfsantrag ist in entspre[X.]hender Anwendung der für die Zulässigkeit von Teilurteilen und die wirksame Bes[X.]hränkung der Revisionszulassung geltenden
hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Grundsätze unzulässig.

(1)
Grundsätzli[X.]h ist es dem Geri[X.]ht in einem bürgerli[X.]hen Re[X.]hts-streit zwar, wenn der Kläger einen Haupt-
und einen Hilfsantrag gestellt hat, unbenommen, Ersteren dur[X.]h Teilurteil abzuweisen und die Ents[X.]heidung über den Letzteren zurü[X.]kzustellen (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Februar 1992

[X.]
ZR
28/90, NJW 1992, 2080 mwN). Das gilt naturgemäß aber nur dann, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen ein Teilurteil überhaupt er-gehen kann. Na[X.]h ständiger hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]her Re[X.]htspre[X.]hung ist dies nur der Fall, wenn die Gefahr einander widerspre[X.]hender Ents[X.]heidungen
au[X.]h infol-ge abwei[X.]hender Beurteilung dur[X.]h das Re[X.]htsmittelgeri[X.]ht
ausges[X.]hlossen ist. Diese Gefahr wird namentli[X.]h au[X.]h dadur[X.]h begründet, dass in einem Teil-urteil eine Frage ents[X.]hieden wird, die si[X.]h dem Geri[X.]ht im weiteren Verfahren über andere Ansprü[X.]he oder Anspru[X.]hsteile no[X.]h einmal stellt oder stellen kann. Sie muss ni[X.]ht notwendigerweise den Ents[X.]heidungstenor betreffen. Es rei[X.]ht
aus, wenn die Gefahr der widersprü[X.]hli[X.]hen Bewertung von Streitstoff entsteht, die als sol[X.]he weder in Re[X.]htskraft erwä[X.]hst no[X.]h das Geri[X.]ht na[X.]h §
318 ZPO für das weitere Verfahren bindet (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Mai 2011

V[X.]
ZR
42/10, [X.]Z 189, 356 Rn.
13).
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(2)
Bei entspre[X.]hender Anwendung dieser Grundsätze verbot si[X.]h ei-ne Ents[X.]heidung des [X.]s über den mit der sofortigen Bes[X.]hwerde in erster Linie weiterverfolgten Antrag und eine Vorlage nur des Hilfsantrags an den [X.]. Damit geht die Gefahr einer widersprü[X.]hli[X.]hen re[X.]htli-[X.]hen Bewertung der Ents[X.]heidung der Vergabestelle einher, das Vergabever-fahren aufzuheben. Denn der [X.] begründet seine die Bes[X.]hwerde hinsi[X.]htli[X.]h des [X.] zurü[X.]kweisende Ents[X.]heidung -
worauf im [X.] zurü[X.]kzukommen sein wird (unten [X.])

unter anderem damit, dass ein die Vergabestelle na[X.]h §
17 [X.]
1 Nr.
3 VOB/A zur Aufhebung des [X.] bere[X.]htigender anderer s[X.]hwerwiegender Grund vorgelegen ha-be. Dana[X.]h wäre ein S[X.]hadensersatzanspru[X.]h der Antragstellerin von [X.] ausges[X.]hlossen, weil der Auftraggeber in einem sol[X.]hen Fall bei Aufhe-bung des Verfahrens ni[X.]ht re[X.]htswidrig gehandelt hätte ([X.], Urteil vom 8.
September 1998
X
ZR
99/96, [X.]Z 139, 280, 283; vgl. dazu au[X.]h Wagner in: [X.]/[X.]/[X.], Vergabere[X.]ht, § 17 VOB/A Rn. 8 mwN). Der pro-zessuale Sinn und Zwe[X.]k des [X.] besteht vor dem Hintergrund der Regelung in § 124 Abs. 1 [X.] aber darin, die geri[X.]htli[X.]he Gel-tendma[X.]hung eines S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs vorzubereiten. Hätte der die Bes[X.]heidung des [X.] betreffende Teil des Bes[X.]hlusses des [X.]s vom 4.
Dezember 2013 Bestand und gäbe der Bundesge-ri[X.]htshof dem Hilfsantrag statt, hätte das zur Folge, dass hinsi[X.]htli[X.]h derselben ents[X.]heidungserhebli[X.]hen Frage, ob der Umstand, dass die Vergabeunterlagen hinsi[X.]htli[X.]h der Ausführung der [X.] mehrdeutig sind, zur Aufhebung des Vergabeverfahrens na[X.]h § 17 [X.] 1 Nr. 3 VOB/[X.], widerstreitende Ents[X.]heidungen des [X.] auf der einen und des [X.]s auf der anderen Seite vorlägen. Na[X.]h der Ents[X.]hei-dung des [X.]s stünde fest, dass die Aufhebung des [X.] vergabere[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden ist, weshalb die Antragstellerin ni[X.]ht in ihren Re[X.]hten verletzt sein könnte, während eine dem Hilfsantrag [X.]
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9
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gebende Ents[X.]heidung voraussetzte, dass eine Re[X.]htsverletzung vorliegt. Um dies zu vermeiden muss über Haupt-
und Hilfsantrag einheitli[X.]h ents[X.]hieden werden.

(3)
Der Erstre[X.]kung der Divergenzvorlage auf den gesamten Streit-stoff des Bes[X.]hwerdeverfahrens stehen au[X.]h [X.] ni[X.]ht entgegen. Die Bes[X.]hlüsse der [X.]e werden als prinzipiell letztin-stanzli[X.]he Ents[X.]heidungen zwar grundsätzli[X.]h mit ihrem Wirksamwerden re[X.]htskräftig. Ebenso wenig, wie im Zivilprozess eine unzulässige Bes[X.]hrän-kung der Revisionszulassung dazu führt, dass der von der Zulassung ausge-nommene Teil in Re[X.]htskraft erwä[X.]hst, sondern in einem sol[X.]hen Fall von einer unbes[X.]hränkten Zulassung auszugehen ist (vgl. [X.], Urteil vom 20. Mai 2003

[X.], [X.], 1240), wird au[X.]h über den in unzulässiger Weise von der Divergenzvorlage ausgenommenen Teil ni[X.]ht re[X.]htskräftig ents[X.]hieden. Unzulässig ist die bes[X.]hränkte Revisionszulassung, wenn der damit ins Auge gefasste Teil des Streitstoffs ni[X.]ht in dem Sinne selbständig ist, dass er in tat-sä[X.]hli[X.]her und re[X.]htli[X.]her Hinsi[X.]ht unabhängig vom übrigen Prozessstoff beur-teilt werden und au[X.]h im Falle einer Zurü[X.]kverweisung kein Widerspru[X.]h zum ni[X.]ht anfe[X.]htbaren Teil des Streitstoffs entstehen kann (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 16.
Dezember 2010
[X.]
ZR
127/10, [X.], 526 Rn.
5), also im [X.] unter den glei[X.]hen Voraussetzungen, unter denen der Erlass eines Teil-urteils unzulässig ist. So verhält es si[X.]h hier; auf die vorstehenden Ausführun-gen dazu wird Bezug genommen.
[X.].
Den mit der sofortigen Bes[X.]hwerde in erster Linie weiterverfolgten Antrag, die Aufhebungsents[X.]heidung der Vergabestelle zu kassieren, hat der [X.] in der Sa[X.]he im Ergebnis zu Re[X.]ht für unbegründet era[X.]htet.
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1.
Die Vergabe von Bau-
bzw. Instandsetzungsarbeiten an einer Bundesautobahn, auf die si[X.]h das vorliegende Na[X.]hprüfungsverfahren bezieht, ist ein Gegenstand der Auftragsverwaltung na[X.]h Art. 85
ff. [X.]. Diese ist eine Form der Landesverwaltung, bei der die Länder Landesstaatsgewalt ausüben und ihre Behörden als [X.] handeln, wobei dieses Handeln und die Verantwortli[X.]hkeit na[X.]h außen, im Verhältnis zu [X.], stets Landesangele-genheit bleibt (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 22. Mai 1990 -
2 BvG 1/88, NVwZ 1990, 955, 957). Als öffentli[X.]her Auftraggeber und Antragsgegner im vergabe-re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfungsverfahren ist dementspre[X.]hend das jeweils betroffene Land anzusehen und ni[X.]ht die
[X.] (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August
2003 -
4 C 9/02, NVwZ-RR 2004, 84
f.; [X.], Bes[X.]hluss vom 6.
Juni 2011 -
13
Verg
2/11, [X.] 2011, 783
ff.; [X.] in: [X.]/[X.], Komm. zum Vergabere[X.]ht, 3. Aufl., § 106a [X.] Rn. 13). [X.] fällt die Vergabena[X.]hprüfung in diesen Fällen au[X.]h in die Zuständigkeit der Vergabekammern der Länder (§ 106a Abs. 2 Satz 1 [X.]).
Die infolge missverständli[X.]her Formulierungen im Rubrum des [X.] und der sofortigen Bes[X.]hwerdes[X.]hrift mögli[X.]hen Zweifel daran, dass der Na[X.]hprüfungsantrag und die sofortige Bes[X.]hwerde si[X.]h gegen das betroffene Land ri[X.]hten, hat die Antragstellerin auf den Hinweis des Senats dur[X.]h Beri[X.]htigung des [X.], der das Land ni[X.]ht entgegengetreten ist, ausgeräumt.
2.
Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen, hier ni[X.]ht vorliegenden Ausnahmen abgesehen, ni[X.]ht nur dann
hinnehmen, wenn sie von einem der in den eins[X.]hlägigen Bestimmungen der Vergabe-
und Vertragsordnungen (§
17 Abs.
1, §
17 [X.]
1 VOB/A; §
17 Abs.
1, §
20 [X.]
1 VOL/A) aufgeführ-ten Gründe gede[X.]kt und deshalb von vornherein re[X.]htmäßig ist. Aus den ge-nannten Bestimmungen der Vergabe-
und Vertragsordnungen folgt ni[X.]ht im 18
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Gegens[X.]hluss, dass ein öffentli[X.]her Auftraggeber gezwungen wäre, ein Verga-beverfahren mit der Zus[X.]hlagserteilung abzus[X.]hließen, wenn keiner der zur Aufhebung bere[X.]htigenden Tatbestände erfüllt ist (vgl. [X.], Urteil vom 5.
November 2002

X
ZR
232/00,
[X.]
2003, 163). Vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzli[X.]h unbenommen, von einem Bes[X.]haffungsvorhaben au[X.]h dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe-
und Vertrags-ordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt daraus, dass die Bieter zwar einen Anspru[X.]h darauf haben, dass der Auftraggeber die [X.] über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs.
7 [X.]), aber ni[X.]ht [X.], dass er den Auftrag au[X.]h erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zus[X.]hlags abs[X.]hließt (vgl. [X.], [X.] 2003, 163).
Während eine von den Vergabe-
und Vertragsordnungen gede[X.]kte und somit re[X.]htmäßige Aufhebung zur Folge hat, dass die Aufhebung keine S[X.]ha-densersatzansprü[X.]he wegen eines fehlerhaften Vergabeverfahrens begründet, kann der Bieter im Falle einer ni[X.]ht unter die eins[X.]hlägigen Tatbestände fallen-den Aufhebung auf die Feststellung antragen, dass er dur[X.]h das Verfahren in seinen Re[X.]hten verletzt ist (§ 114 Abs. 2 Satz 2 [X.] entspre[X.]hend; §
123 Satz 3, 4 [X.]). Ein S[X.]hadensersatzanspru[X.]h bes[X.]hränkt si[X.]h in sol[X.]hen Fällen al-lerdings regelmäßig auf die Erstattung des negativen Interesses (vgl. [X.], Ur-teil vom 9. Juni 2011

[X.], [X.]Z 190, 89 Rn. 16

Rettungsdienstleis-tungen
II; S[X.]haren in [X.] Vergabere[X.]ht, 3.
Aufl., 13.
Los Rn.
54). Weitergehende Ansprü[X.]he, wie ein S[X.]hadensersatzanspru[X.]h auf Er-stattung des positiven Interesses oder

zur Vermeidung eines entspre[X.]henden
S[X.]hadenseintritts

ein Anspru[X.]h auf Weiterführung des Vergabeverfahrens, können unter besonderen Voraussetzungen zwar in Betra[X.]ht kommen, etwa dann, wenn der öffentli[X.]he Auftraggeber die Mögli[X.]hkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in re[X.]htli[X.]h zu missbilligender Weise dazu einsetzt, dur[X.]h die [X.]
-
12
-
hebung die formalen Voraussetzungen dafür zu s[X.]haffen, den Auftrag außer-halb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder un-ter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können. Na[X.]h den vom [X.] re[X.]htsfehlerfrei getroffenen Feststellun-gen liegt ein sol[X.]her Ausnahmetatbestand hier aber ni[X.]ht vor. Die Vergabestelle will den Auftrag zwar umgehend erneut vergeben, aber ni[X.]ht unter manipulati-ven Umständen, sondern in einem offenen, au[X.]h der Antragstellerin erneut er-öffneten Wettbewerb.
Der [X.] hat au[X.]h mit zutreffenden Erwägungen, denen der [X.], eine vergabere[X.]htswidrige Diskriminierung der Antragstellerin ausges[X.]hlossen. Die Vergabestelle ist ni[X.]ht aus [X.]gründen verpfli[X.]h-tet, eine zweistreifige Ausführung abzunehmen. Ob das Gewi[X.]ht der mit dieser Ausführungsvariante verbundenen Na[X.]hteile anders bewertet werden kann, als es der Eins[X.]hätzung der Vergabestelle entspri[X.]ht, ist unerhebli[X.]h, solange es si[X.]h dabei ni[X.]ht um Argumente handelt, die ledigli[X.]h zu dem Zwe[X.]k vorges[X.]ho-ben sind, eine bestimmte Ausführung als vorzugswürdig darzustellen, um die wirkli[X.]h hinter der Ents[X.]heidung stehenden Gründe zu verde[X.]ken. Davon kann im Streitfall ni[X.]ht ausgegangen werden.
IV.
In der den Hilfsantrag betreffenden Divergenzfrage kann der vom Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht befürworteten Si[X.]htweise ni[X.]ht beigetreten werden. Der Hilfsantrag ist begründet, da die Antragstellerin in ihren Re[X.]hten verletzt ist.
1.
Die Antragstellerin mö[X.]hte mit dem Antrag, wie seine Auslegung ergibt, festgestellt wissen, dass die Aufhebung ni[X.]ht von einem der in § 17 [X.] 1 VOB/A genannten Gründe, namentli[X.]h ni[X.]ht von § 17 [X.] 1 Nr. 3 VOB/A, gede[X.]kt und deshalb re[X.]htswidrig war. Für die Frage, ob die [X.] na[X.]h dieser Bestimmung bere[X.]htigt war, das Vergabeverfahren aufzuhe-22
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ben oder ob die Aufhebung einen Bieter in seinen Re[X.]hten aus § 97 Abs. 7 [X.] verletzt, sind na[X.]h dem zu [X.] dargestellten Zwe[X.]k der Bestimmung die gesamten Umstände, die für die Aufhebungsents[X.]heidung erhebli[X.]h waren, zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Dazu gehören im Streitfall vor allem au[X.]h die Mängel der [X.], die zum ersten Na[X.]hprüfungsverfahren geführt haben. Na[X.]h den von der Vergabekammer dort getroffenen, in entspre[X.]hender Anwendung von §
124 Abs.
1 [X.] bindenden Feststellungen war die Leistung in einer Weise bes[X.]hrieben, dass darunter au[X.]h eine zweistreifige Ausführung verstanden werden konnte. Dana[X.]h hatte die Antragstellerin ein wertungsfähiges
Angebot abgegeben. Die Vergabestelle hat das Vergabeverfahren im [X.] an [X.] Ents[X.]heidung der Vergabekammer aufgehoben, um zu vermeiden, auf [X.]s zwar den Vergabeunterlagen, aber ni[X.]ht ihren Vorstellungen von der [X.] entspre[X.]hende Angebot den Zus[X.]hlag erteilen zu müssen. Die Aufhe-bungsents[X.]heidung stellt somit eine Maßnahme zur Korrektur eines eigenen vergabere[X.]htli[X.]hen Fehlers dar.
2.
Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] sind bei der Prüfung eines zur Aufhebung bere[X.]htigenden
s[X.]hwerwiegenden Grundes strenge Maßstäbe anzulegen. Ein zur Aufhebung der Auss[X.]hreibung Anlass gebendes Fehlverhalten der Vergabestelle kann dana[X.]h s[X.]hon deshalb ni[X.]ht ohne weiteres genügen, weil diese es andernfalls in der Hand hätte, na[X.]h freier Ents[X.]heidung dur[X.]h Verstöße gegen das Vergabere[X.]ht den bei der Vergabe öffentli[X.]her Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Das wäre mit Sinn und Zwe[X.]k des Vergabeverfahrens ni[X.]ht zu vereinbaren. [X.] sind grundsätzli[X.]h nur Mängel, die die Dur[X.]hführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst auss[X.]hließen, wie etwa das Fehlen der Bereitstel-lung öffentli[X.]her Mittel dur[X.]h den Haushaltsgesetzgeber. Im Einzelnen bedarf es für die Feststellung eines s[X.]hwerwiegenden Grundes einer [X.]
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gung, für die die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls maßgebli[X.]h sind ([X.], Urteil vom 12.
Juni 2001 -
X
ZR
150/99, [X.], 637).
3.
Der [X.] berü[X.]ksi[X.]htigt bei seiner Interessenabwägung die eigentli[X.]he Ursa[X.]he für die Aufhebung (vorstehend [X.]) ni[X.]ht hinrei[X.]hend. Sein Befund, ohne die Aufhebung könne dem Grundsatz eines gesunden und transparenten [X.] ni[X.]ht mehr Genüge geleistet werden, na[X.]hdem es an einer konkreten, eindeutigen und ers[X.]höpfenden Bes[X.]hreibung der na[X.]hge-fragten Leistung fehle und das Ergebnis des [X.] unter Umständen anders zu bewerten wäre, wenn die übrigen Bieter die Vergabeunterlagen so verstanden hätten wie die Antragstellerin (oben I
2), wird dem gesamten [X.] nur bei vordergründiger Betra[X.]htung gere[X.]ht. Er berü[X.]ksi[X.]htigt ni[X.]ht angemessen, dass dieses Ergebnis Folge der missverständli[X.]hen Abfassung der Vergabeunterlagen dur[X.]h die Vergabestelle ist und die Verneinung eines s[X.]hwerwiegenden Grundes zur Aufhebung der Auss[X.]hreibung die Frage ni[X.]ht präjudiziert, ob und inwieweit das Vergabeverfahren fortgesetzt werden durfte. Die beteiligten Interessen wären im Streitfall ni[X.]ht angemessen berü[X.]ksi[X.]htigt, wenn der Verursa[X.]her von den Folgen seines eigenen Handelns freigestellt und diese den [X.] aufgebürdet würden. Dies gilt, wie der [X.] zutref-fend erwägt, unabhängig von Fragen des Vers[X.]huldens. Das auf § 114 Abs. 2 Satz 2, letzter Halbs., §
123 Satz 3 [X.] gestützte Feststellungsbegehren [X.] ledigli[X.]h die Frage der Verletzung vergabere[X.]htli[X.]her Bestimmungen. An deren Beurteilung dur[X.]h die [X.] soll das ordentli[X.]he Geri[X.]ht im [X.] na[X.]h § 124 Abs. 1 [X.] im prozessökonomis[X.]hen Interesse an einer arbeitsteiligen Verwertung der im Na[X.]hprüfungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse gebunden sein (vgl. [X.]/A-Komm./[X.], 1. Aufl., § 124 [X.] Rn. 2
f.). Alle weiteren mit der Frage zusammen-hängenden Gesi[X.]htspunkte, ob hierdur[X.]h das von §
241 Abs. 2 BGB ges[X.]hütz-te Interesse der Bieter daran verletzt ist, dass der öffentli[X.]he Auftraggeber das 26
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Vergabeverfahren so anlegt und dur[X.]hführt, dass der mit der Angebotserstel-lung verbundene Aufwand ni[X.]ht von vornherein unnütz ist (vgl. [X.]Z 190, 89 Rn. 12

Rettungsdienstleistungen
II), betreffen die s[X.]hadensre[X.]htli[X.]he Ausei-nandersetzung und sind dementspre[X.]hend gegebenenfalls im [X.] zu klären.
[X.] für den Standpunkt des [X.] ist au[X.]h die von ihm angeführte Passage im Urteil des [X.]. Zivilsenats des [X.] vom 11. Mai 2009 ([X.] ZR 11/08, [X.]Z 181, 47) zu den Mögli[X.]hkeiten des [X.], ein Vergabeverfahren aufzuheben, wenn si[X.]h infolge der [X.] dur[X.]h ein Na[X.]hprüfungsverfahren die Preise gravierend er-höht haben. Diese Ausführungen stellen zum einen nur ein obiter di[X.]tum dar. Zum anderen weist der [X.] dort darauf hin, der Auftraggeber habe in sol[X.]hen Fällen "unter den Voraussetzungen von § 26 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.] VOB/A" (aF, die § 17 [X.] 1 Nr. 3 VOB/A 2012 entspri[X.]ht) die Mögli[X.]hkeit, die Auss[X.]hreibung aufzuheben. Entgegen dem Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht ist der Ent-s[X.]heidung also gerade ni[X.]ht die Re[X.]htsauffassung zu entnehmen, au[X.]h vom Auftraggeber zu vertretende Verzögerungen stellten einen s[X.]hwerwiegenden, zur Aufhebung bere[X.]htigenden Grund dar. Vielmehr stellt der Hinweis in der Ents[X.]heidung, der Auftraggeber könne das Vergabeverfahren aufheben, dies ausdrü[X.]kli[X.]h unter den Vorbehalt, dass (zusätzli[X.]h) die Voraussetzungen des §
26 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.] VOB/[X.] vorliegen.
Soweit die Vergabestelle die Aufhebung unter Hinweis auf von ihr ge-s[X.]hätzte verzögerungsbedingte Mehrkosten von 500.000

ansehen mö[X.]hte, kann dies s[X.]hon deshalb keinen Erfolg haben, weil in Anbe-tra[X.]ht des ursprüngli[X.]hen Auftragsvolumens von rund 7.500.000

r-teuerung in dieser Größenordnung keine grundlegende Änderung der [X.] gesehen werden kann.
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Na[X.]h allem sind keine i.
S. von § 17 [X.] 1 Nr. 3 VOB/A s[X.]hwerwie-genden Gründe für die Aufhebung anzuerkennen.
V.
Die Kostenents[X.]heidung folgt aus §
78 [X.]; die Ents[X.]heidung der Vergabekammer über die Höhe der Gebühren und Auslagen bleibt unbe-rührt.

Meier-Be[X.]k
[X.]
S[X.]huster

Dei[X.]hfuß
Kober-Dehm

Vorinstanz:
[X.], Ents[X.]heidung vom 04.12.2013 -
15 [X.] -

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