Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2009, Az. V ZR 246/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 16. Oktober 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2009 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 27. November 2008 aufgeho-ben. Die Berufung der [X.] gegen das Urteil der Zivilkammer 38 des [X.]s [X.] vom 12. Februar 2008 wird [X.], soweit sie verurteilt worden ist, an die Klägerin 21.499,11 • nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 28. Januar 2005 zu [X.]. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Mit notariellem Vertrag vom 12. Februar 2004 kaufte die Klägerin von der [X.] das bebaute Grundstück T.

straße 14 in [X.]. 2 In dem Vertrag garantiert die Beklagte, "dass eine ordnungsgemäße, den Vorgaben der Gesetze und Anforderungen entsprechende [X.] des Kaufgrundstücks auch für den Neubau sichergestellt ist." Weiterhin heißt es, dass eine als Anlage beigefügte Vereinbarung "übergeben" worden sei. Bei [X.] handelt es sich um eine sog. Nachbarschaftsvereinbarung zwischen der [X.] und der Eigentümerin des Nachbargrundstücks ([X.]), über das die "[X.]" stattfinden sollte. In der Vereinbarung verpflichtete sich die [X.] u. a. zur Bewilligung der Eintragung einer Baulast, um den für die schon von der [X.] in Aussicht genommenen Baumaßnahmen erforderli-chen Fluchtweg sicherzustellen. Eine entsprechende Verpflichtung übernahm umgekehrt die Beklagte. Diese wechselseitigen Verpflichtungen sollten "mit Wirkung für sich selbst und ihre jeweiligen Rechtsnachfolger im Eigentum" [X.] werden. Als die Klägerin für die von ihr beabsichtigten Umbaumaßnahmen die Baulast von der [X.] verlangte, scheiterte sie. Sie verhandelte daher mit der [X.] streitig über den Inhalt der Garantie. Mit Schreiben vom 7. Juli 2004 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie sei nicht in der Lage, Einfluss auf die [X.] auszuüben, da die Klägerin ihrerseits nicht zu den wechselseitigen [X.] aus der Nachbarschaftsvereinbarung stehe. 3 Am 2. August 2004 unterzeichneten die Parteien einen Besprechungs-vermerk, in dem die Beklagte bestätigte, aufgrund des [X.] verpflichtet zu sein, für die Beibringung der Baulast durch die [X.] zu [X.]. Sie versuchte das auch in der Folgezeit, jedoch ohne Erfolg. 4 - 4 - Mit Schreiben vom 25. Januar 2005 forderte die Klägerin die Beklagte zur Beibringung der Baulast bis zum 8. Februar 2005 auf. Nach Verstreichen der Frist nahm sie selbst Verhandlungen mit der [X.] auf und kaufte ihr nach ihrer Behauptung die Bereitschaft zur Bewilligung der Baulast für 493.000 • ab. 5 6 Diesen Betrag verlangt sie von der [X.] erstattet. Zur Klageforde-rung hinzu kommt ein Betrag von 21.499,11 •. Dabei handelt es sich um Mie-ten, die die Beklagte nach dem [X.]punkt des Übergangs der Lasten und Nut-zungen auf die Klägerin vereinnahmt hat. Sie hat dagegen mit einem ihr ihrer Auffassung nach zustehenden Anspruch auf Vergütung für ihre Hausverwal-tungstätigkeit aufgerechnet. Nach dem Vertrag oblag ihr bis zum 31. Dezember 2004 die Verwaltung des Kaufgrundstücks. Das [X.] hat der Klage stattgegeben; das [X.] hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem [X.] zugelassene Revision, mit der die Klägerin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung erstrebt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. 7 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht bejaht zwar im Ansatz eine Haftung der [X.] aus der vertraglich übernommenen Garantie für die Sicherstellung der "[X.]. Es meint aber, der von der [X.] nach deren Darstellung aufgebrachte Betrag zur Erlangung der Baulast sei kein er-satzfähiger Schaden, da es sich um "nutzlos gewordene Aufwendungen" [X.], die der Klägerin "aus von sich aus unternommenen Schritten zur Beseiti-gung der Störung" entstanden und damit nur zu ersetzen seien, wenn sie aus 8 - 5 - der Sicht eines verständigen Menschen in der Lage des Geschädigten [X.] gewesen seien. Das sei hier zu verneinen, da der Klägerin aufgrund der Nachbarschaftsvereinbarung zwischen der [X.] und der [X.], jedenfalls aber unter dem Gesichtspunkt "des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter" ein eigener Anspruch gegen die [X.] auf unentgeltliche Bewilligung einer Baulast zugestanden habe. Hinsichtlich der von der [X.] eingezogenen Mieten ist das [X.] der Auffassung, dass der Anspruch der Klägerin durch Aufrech-nung erloschen sei. Die Beklagte könne nämlich für ihre Verwaltertätigkeit eine Vergütung nach § 354 [X.] verlangen, die den Betrag der Gegenforderung übersteige. 9 I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. 10 1. Nicht zu beanstanden - und von der Revision als ihr günstig nicht [X.] - ist allerdings der Ansatz des Berufungsgerichts, dass nämlich die Klägerin von der [X.] Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann, weil die Beklagte die Garantie, eine "[X.]" des [X.], nicht erfüllt hat, §§ 437 Nr. 3, 443, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB. 11 2. a) Fehl geht indes die Erwägung, bei den Aufwendungen, die die Klä-gerin nach ihrer Darstellung zur Erlangung der Baulast gemacht hat, handele es sich um "für den Vertrag gemachte(n) und nutzlos gewordene(n) Aufwendun-gen", die nur dann zu ersetzen seien, wenn sie aus objektiv verständiger Sicht zur Beseitigung der Vertragsstörung erforderlich gewesen seien. Es geht hier weder um frustrierte Aufwendungen noch, woran das Berufungsgericht ange-sichts der von ihm zitierten Rechtsprechung und Literatur gedacht haben mag, 12 - 6 - um den in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB normierten Gedanken des auf die [X.] der Herstellung begrenzten Geldersatzanspruchs. Vielmehr macht die Klägerin Schadensersatz statt der Leistung geltend und verlangt folgerichtig Ersatz des Betrages, den sie - ihren Vortrag unterstellt - hat aufwenden müs-sen, um die Leistung zu bekommen, die die Beklagte nicht erbracht hat. Dass der Gläubiger eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung die Kos-ten einer Ersatzbeschaffung verlangen kann, steht außer Zweifel. b) Erwogen werden kann allenfalls, der Klägerin den Schadensersatzan-spruch in Höhe der Kosten der Ersatzbeschaffung unter dem Gesichtspunkt des § 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB zu verwehren. Das kommt in Betracht, wenn es ihr ohne weiteres möglich gewesen wäre, die Baulast von der [X.] auch ohne Gegenleistung zu erhalten. Das ist indes entgegen der Auffassung des [X.]s zu verneinen. 13 [X.]) Zum einen besteht der Sinn einer Garantie gerade darin, die Klägerin vor dem Risiko zu bewahren, einen Anspruch auf Bewilligung einer Baulast, mag er gegeben sein oder nicht, gegen die [X.] nicht durchsetzen zu können. Ergaben sich bei der Durchsetzung - wie hier - Schwierigkeiten, war es im [X.] der Parteien Sache der [X.], diese zu beheben und ihr [X.] zu erfüllen. 14 [X.]) Zum anderen hat die Klägerin keinen eigenen Anspruch gegen die [X.] auf Bewilligung einer Baulast. Geht man einmal davon aus, dass sich aus der Nachbarschaftsvereinbarung eine dahingehende Verpflichtung der [X.] er-gab, damit das Nachbargrundstück einen gesicherten Fluchtweg erhielt, so bestand diese Verpflichtung nur gegenüber dem Vertragspartner dieser [X.]. Das war nicht die Klägerin, sondern die Beklagte. Die Klägerin konnte Rechte aus dieser Vereinbarung nur herleiten, wenn ihr als Dritter eigene [X.] - 7 - sprüche daraus zustünden oder wenn die Rechte auf sie übergeleitet worden wären. Beides ist nicht der Fall. 16 (1) Eine unmittelbar eigene Berechtigung kommt nur unter dem Ge-sichtspunkt eines Vertrages zugunsten Dritter in Betracht, § 328 Abs. 1 BGB. Die Nachbarschaftsvereinbarung müsste also neben der [X.] zumindest auch die Klägerin berechtigt haben, von der [X.] die Bestellung einer Baulast zu verlangen. Solches scheint dem Berufungsgericht vorgeschwebt zu haben. Es stützt die angenommene Anspruchsberechtigung zwar auf einen dazu nicht ge-eigneten Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, meint aber in der Sache, dass der Klägerin aus der Nachbarschaftsvereinbarung gegen die [X.] ein An-spruch zustehe. Das wäre ein Fall von § 328 Abs. 1 BGB. Ansatzweise kann hieran gedacht werden, weil die [X.] so angelegt ist, dass daraus "die jeweiligen Eigentümer" der Nach-bargrundstücke Rechte sollen herleiten können. Als Einzelrechtsnachfolger der [X.] wäre die Klägerin ein "jeweiliger Eigentümer" in diesem Sinne. Gleichwohl ist der Klägerin aus der Nachbarschaftsvereinbarung kein Anspruch gegen die [X.] zugewendet worden. Wie schon das [X.] zutreffend [X.] hat, ergeben sich aus der Nachbarschaftsvereinbarung für die Beklagte und die [X.] wechselseitige Rechte und Pflichten. Diese sollten an den [X.] weitergegeben werden, und zwar, weil nur das [X.] ist, zusammen. Es ist auszuschließen, dass es dem Willen der [X.] entsprach, einem Rechtsnachfolger zwar die Rechte aus der Vereinbarung zuzuwenden, ihn aber von den Pflichten zu verschonen. Denn dann bestünde keine wechselseitige Verpflichtung der [X.] Eigentümer mehr, sondern nur noch eine einseitige des verbliebenen [X.] gegenüber dem Rechtsnachfolger des ursprünglichen [X.]. An einer Weitergabe sowohl der Rechte wie der Pflichten fehlt es hier. Es 17 - 8 - ließe sich zwar eine Berechtigung der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der [X.] konstruieren, nicht aber als Gegenstück ein Anspruch der [X.] gegen die Klägerin. Dazu hätte es einer Schuldübernahme durch die Klägerin bedurft. Eine solche ergibt sich aus dem Kaufvertrag nicht. Die Revisionserwiderung verweist auch nicht auf sonstigen Sachvortrag, der den Schluss auf eine Schuldübernahme zuließe. (2) Der Klägerin stand auch nicht aufgrund einer Abtretung ein ohne wei-teres durchsetzbarer Anspruch gegen die [X.] auf Bestellung einer Baulast zu. Feststellungen zu einer Abtretung fehlen. Die Annahme einer solchen liegt auch fern. Sie setzt einen Vertrag zwischen der Klägerin und der [X.] voraus, an dessen Abschluss die Klägerin angesichts der von der [X.] übernom-menen Garantie kein besonderes Interesse hatte. Selbst wenn man aber eine Abtretung seitens der [X.] unterstellt, so könnte die [X.] dem Anspruch die Einwendungen entgegenhalten, die sie der [X.] als Zedentin entge-genhalten konnte, § 404 BGB. Dazu zählt der Einwand des nicht erfüllten [X.], § 320 BGB, der unabhängig davon besteht, ob die [X.] einen Gegenan-spruch aus der Nachbarschaftsvereinbarung bereits geltend gemacht hat oder ihn hätte geltend machen können (vgl. [X.], Urt. v. 5. Dezember 2003, [X.] 341/02, NJW-RR 2004, 1135, 1136). 18 c) Hinsichtlich der von der [X.] einbehaltenen Mieten steht der Klägerin, was unter den Parteien auch nicht streitig ist, der geltend gemachte Anspruch nach II § 3 Nr. 2 des Kaufvertrages zu, wonach die Beklagte Nutzun-gen und Lasten, die in die [X.] ihrer Verwaltertätigkeit fielen, abzurechnen und das Guthaben an die Klägerin auszuzahlen hat. Dieser Anspruch ist in der fest-gestellten Höhe nicht durch Aufrechnung seitens der [X.] erloschen, § 389 BGB. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Beklagte nämlich für die Verwaltungstätigkeit keine Vergütung verlangen. 19 - 9 - Als Anspruchsgrundlage für eine Vergütung kommt allein § 354 [X.] in Betracht. Der Anspruch setzt voraus, dass es an einer Vereinbarung, durch die eine Vergütung geregelt wird, fehlt ([X.], Urt. v. 31. März 1982, [X.], NJW 1982, 1523 m.w.[X.]). Das Berufungsgericht verkennt dies. Es meint, es sei nicht erforderlich, dass die Parteien eine ausdrückliche Abrede über die [X.] getroffen hätten. Mit dem Vorliegen der Voraus-setzungen des § 354 [X.] sei die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der [X.] widerlegt. 20 Daran ist nur richtig, dass [X.] unter den Voraussetzungen des § 354 [X.] auch dann eine Provision für ein besorgtes Geschäft verlangen kann, wenn eine Vergütungsabrede fehlt. Dass andererseits § 354 [X.] dann nicht eingreift, wenn die Parteien eine Vergütung ausgeschlossen haben und dass ein solcher Ausschluss auch konkludent erfolgen kann ([X.]/ Boujong/[X.]/Kindler, [X.], 2. Aufl., § 354 Rdn. 18), hat das Berufungsgericht übersehen. Dazu bedarf es einer Auslegung des Kaufvertrages, welche der [X.] selbst vornehmen kann, da das Berufungsgericht sie unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind ([X.]Z 65, 107, 112; 124, 39, 45; std. Rspr.). Diese Auslegung ergibt, dass die Beklagte dafür, dass sie die ver-kaufte Immobilie noch bis Ende 2004 verwalten sollte, keine Provision erhalten sollte. 21 Das ergibt sich daraus, dass die Verwaltertätigkeit der [X.] nur ei-ne unwesentliche Nebenleistung darstellte, der neben den [X.] aus dem Kaufvertrag keine besondere Bedeutung zukam. Die Beklagte war nur bis zu dem Ende des Jahres, in dem der Kaufvertrag geschlossen wurde, noch mit der Verwaltung betraut. Es ging der Klägerin, wie daraus deutlich wird, nicht darum, die Hausverwaltung in fremde Hände zu legen, sondern darum, eine sachgerechte und geordnete Übergabe und Abrechnung sicherzustellen. 22 - 10 - Bei solchen Nebenleistungen ist im Zweifel anzunehmen, dass sie durch die Gegenleistung für die Hauptleistung, hier also durch den Kaufpreis, abgegolten sein sollen (vgl. [X.]/Boujong/[X.]/Kindler, [X.]O, Rdn. 18 m.w.[X.]). Dafür spricht hier zudem die Höhe des Kaufpreises von 31 Mio. Euro. Dass daneben noch eine Verwalterprovision von rund 20.000 • geschuldet sein sollte, liegt fern. Angesichts dieser Umstände wäre zu erwarten gewesen, dass die [X.], hätten sie eine zusätzliche Vergütung ins Auge gefasst, dies ausdrücklich in dem Kaufvertrag geregelt hätten. So aber konnte die Beklagte nicht erwarten, dass die Klägerin dem gesetzlichen Provisionsanspruch aus § 354 [X.] Raum geben und neben dem Kaufpreis eine Verwalterprovision zahlen wollte. Dass der Kaufvertrag keine ausdrückliche Regelung enthält kann bei interessege-rechter Würdigung nur dahin verstanden werden, dass eine Vergütung konklu-dent ausgeschlossen wurde. 23 II[X.] Hinsichtlich des Anspruchs auf [X.] der von der Klägerin [X.] Mieten hat der [X.] selbst zu entscheiden, da die Sache zur Endent-scheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Im Übrigen bedarf es der Klärung, ob die Klägerin - wie von ihr behauptet - 493.000 • zur Erlangung der Baulast an die [X.] gezahlt bzw. eine entsprechende Verpflichtung übernommen hat. Insoweit 24 - 11 - ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Krüger [X.] Lemke Schmidt-Räntsch [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 12.02.2008 - 38 O 89/07 - KG [X.], Entscheidung vom 27.11.2008 - 23 U 82/08 -