Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2018, Az. 2 StR 1/18

[X.]:[X.]:[X.]:2018:180418B2STR1.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 [X.]/18
vom
18.
April 2018
in der Strafsache
gegen

wegen
bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des Beschwerde-führers
und des [X.]

zu Ziffer 2.
auf dessen Antrag

am 18.
April 2018
gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO einstimmig beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14. September 2017 im Strafausspruch sowie hinsichtlich der Anordnung über den [X.].
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurückver-wiesen.

2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen mit Waffen begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt, seine Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet, bestimmt, dass von der [X.] Freiheitsstrafe zehn Monate vor der Maßregel zu vollziehen sind
und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Rüge der Verletzung mate-riellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.]
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formel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet (§
349 Abs.
2 StPO).
Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des [X.] hat im Hinblick auf den Schuldspruch,
die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie die Einziehungsentscheidung keinen den Angeklagten [X.] Rechtsfehler ergeben. Hingegen ha-ben der Strafausspruch und die Anordnung des [X.] keinen Be-stand.
1. Das [X.] hat bei seiner [X.] unter Berücksichti-gung der strafmildernden und strafschärfenden Faktoren, die es rechtsfehlerfrei festgestellt hat, zunächst den
Regelstrafrahmen des §
30a Abs.
1 BtMG
als an-gemessen erachtet. Es hat unter zusätzlicher Berücksichtigung der Aufklä-rungshilfe des Angeklagten (§
31 BtMG)
und der sonstigen [X.] einen minder schweren Fall im Sinne des §
30a Abs.
3 BtMG an-genommen. Das [X.] hat mit Blick auf die Sperrwirkung des §
29a Abs.
1 BtMG und, angesichts des
Umfangs
des [X.],
unter Ableh-nung eines minder schweren Falles nach
§ 29a Abs. 2 BtMG, seiner Strafzu-messung im engeren Sinn einen Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe zu Grunde gelegt. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln steht der [X.] des bewaffneten Handeltreibens nach §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG in [X.] zum Grundtatbestand nach §
29 Abs.
1 BtMG sowie zu den
weiteren [X.] nach §
29a Abs.
1 und §
30 Abs.
1 BtMG ([X.], Urteil vom 13.
Februar 2003

3
StR 349/02, NJW 2003, 1679, 1680; LK-[X.]/[X.], 12.
Aufl., Vorbemerkung zu den 2
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§§
52
ff. Rn.
95). Bei [X.] entfaltet, ebenso wie bei Tateinheit gemäß §
52 Abs.
2 Satz
2 [X.], das zurücktretende Delikt
zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen eine Sperrwirkung hinsichtlich der Mindeststrafe
(st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 24.
April
1951

1 [X.]01/51, [X.]St 1, 152, 155
f.; Urteil vom 13.
Februar 2003

3
StR 349/02, aaO; LK-[X.]/[X.], aaO). Für die
nach dem verdrängenden und dem verdrängten Strafge-setz zu vergleichenden
Mindeststrafen gilt, da es um die Ermittlung der gerech-ten Strafe geht,
eine konkrete Betrachtung, so dass
auch jeweils vorliegende spezialgesetzliche oder im Allgemeinen Teil des [X.] zu berücksichtigen sind ([X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 29.
Aufl., §
52 Rn.
37).
b) Nach diesen Maßstäben hat das [X.]
bei der [X.] nicht bedacht, dass für
den Strafrahmen des §
29a Abs.
1 BtMG an-gesichts des von ihm
abgelehnten minder schweren Falles nach §
29a Abs.
2 BtMG
und
des damit
nicht verbrauchten vertypten [X.] nach §
31 Satz
1 Nr.
1 BtMG eine Strafrahmenmilderung nach §
49 Abs.
1 Nr.
3 [X.] in Betracht gekommen wäre, mit der Folge, dass die gemilderte Mindest-grenze des §
29a Abs.
1 BtMG von drei Monaten Freiheitsstrafe keine
Sperr-wirkung für die Mindeststrafe aus
§
30a Abs.
3 BtMG ausgelöst
hätte
([X.], Beschluss vom 5.
August 2013

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StR 327/13, [X.], 482).
c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Zumessung der Frei-heitsstrafe auf diesem Rechtsfehler
beruht. Die [X.]
hat der Aufklä-rungshilfe des Angeklagten maßgebliche Bedeutung beigemessen und mit [X.] vertypten Strafmilderungsgrund
die Annahme eines minder schweren Fal-les nach
§
30a Abs.
3 BtMG gerechtfertigt. Den
Urteilsgründen
sind

auch in ihrem
Gesamtzusammenhang

keine Erwägungen zu entnehmen, die [X.], dass die [X.] unter Berücksichtigung der aufgezeigten Ge-5
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sichtspunkte bei der Ermittlung des Kombinationsstrafrahmens für §
29a Abs.
1 BtMG keine Strafrahmenverschiebung in Betracht gezogen hätte
und so [X.] eines dann maßgeblichen Strafrahmens nach §
30a Abs.
3 BtMG von sechs Monaten bis zehn Jahren zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre.
2. Die Aufhebung des Strafausspruchs entzieht der Anordnung des [X.] die Grundlage.
3. Der Aufhebung von Urteilsfeststellungen bedarf es bei dem aufgezeig-ten
Wertungsfehler nicht. Das neue Tatgericht wird die [X.] und die Strafzumessung auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen vorzunehmen haben. Ergänzende Feststellungen kann der neue Tatrichter tref-fen, soweit sie nicht in Widerspruch zu den bisherigen Feststellungen treten.

Schäfer Krehl Bartel

Grube Schmidt

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