Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.06.2001, Az. 3 StR 131/01

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/01vom13. Juni 2001in der Strafsachegegenwegen Bestechlichkeit- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 13. [X.], an der teilgenommen haben:Richterin am [X.]. [X.] als Vorsitzende,[X.] am [X.]. [X.],[X.],von [X.],[X.] als beisitzende Richter,[X.]als Vertreter der [X.],Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 6. Dezember 2000 im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, aneine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in 29 Fäl-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Voll-streckung zur Bewährung ausgesetzt und den Verfall eines Betrages von40.000 DM als Wertersatz angeordnet. Mit der auf die Verfallsanordnung be-schränkten Revision der Staatsanwaltschaft wird beanstandet, daß der Werter-satz nicht in voller Höhe des erlangten Entgelts von 50.500 DM bemessen,sondern im Wege einer Härtefallregelung nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 [X.] einAbschlag in Höhe von ca. 20 % für die zu erwartende Belastung durch Steuer-nachzahlungen gewährt worden ist.Nach den Feststellungen war der Angeklagte, ein Hochbauingenieur, [X.] der Stadt [X.]als Baugesuchsprüfer angestellt. ImRahmen einer später genehmigten Nebentätigkeit fertigte er für [X.], Berechnungen und Bauvorlagen, wobei er wußte, daß ihm- 4 -diese Tätigkeit für seinen dienstlichen Zuständigkeitsbereich, dem [X.] , ausdrücklich untersagt war. Gleichwohl umging er dieses Verbot inzahlreichen Fällen, wobei er seine Mitwirkung verschleierte. Der [X.] sind 29 Bauantragsverfahren der Stadt [X.], in denen [X.] - nach seinem Geständnis - den Auftrag zur Fertigung von [X.] übernommen und dabei mit den Auftraggebern vereinbart [X.], daß das vereinbarte Entgelt nicht nur für seine Architektenleistung, sondernauch für seine Mitwirkung bei der Genehmigung gezahlt werde, wobei er ent-weder diese selbst vornehmen oder bei Kollegen durch entsprechende [X.] veranlassen werde. Er erklärte dazu, daß kleinere Mängel überse-hen und erforderliche Ermessensentscheidungen zu Gunsten der [X.] werden würden. Hierfür erlangte er insgesamt einen Betrag [X.] ([X.]; die Addition der in den Urteilsgründen genannten [X.] ergäbe allerdings einen Gesamtbetrag von 50.800 DM).I. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des gesamten [X.]s.1. Die Beschränkung der Revision auf die Verfallsanordnung ist hier un-wirksam, weil diese nicht losgelöst vom übrigen Teil des [X.]s einer rechtlich und tatsächlich selbständigen Prüfung zugänglich ist(vgl. Ruß in [X.]. § 318 Rdn. 8 m.w.Nachw.). Denn was der [X.] den begangenen Taten im Sinne des § 73 Abs. 1 [X.] erlangt hat [X.] somit zur Grundlage einer Verfallsanordnung gemacht werden kann, hängtdavon ab, inwieweit die dem Angeklagten von den einzelnen Auftraggeberngezahlten Entgelte als Bestechungslohn oder als bloße Gegenleistung für er-- 5 -brachte Architektenleistungen angesehen werden können. Diese Frage betrifftin gleicher Weise den Strafausspruch.2. [X.] ein Angestellter eines Bauordnungsamtes Bauantragsunterla-gen, so handelt es sich selbst dann um eine außerdienstliche Handlung, wenner später mit dem Genehmigungsverfahren für diesen Antrag dienstlich befaßtwird. Denn die Ausarbeitung solcher Unterlagen gehört nicht zu den dienstli-chen Obliegenheiten des Amtes und seiner Angehörigen, sondern stellt eineVerrichtung für den Bauherren dar, die regelmäßig von freiberuflichen Archi-tekten oder anderen fachlich Berechtigten vorgenommen wird. Wenn ein Ange-stellter der Behörde auf Grund seiner fachlichen Befähigung solche Arbeitenneben seinen dienstlichen Obliegenheiten vornimmt, handelt es sich um eineprivate Nebentätigkeit, gleich ob sie genehmigt ist oder gegen dienstliche Vor-schriften verstößt (vgl. BGHSt 11, 125 ff.; 18, 263, 266 f.). Ein derartiges [X.] eines Amtsangehörigen unterliegt daher grundsätzlich selbst dann nichtden §§ 331, 332 [X.], wenn es aus dienstrechtlichen Gründen verboten ist([X.] 1962, 214 f.). Dies könnte im vorliegenden Fall bedeuten, daß [X.] Vereinbarung, gegen Entgelt das Genehmigungsverfahren unter [X.] Dienstpflichten durchzuführen oder entsprechend zu beeinflussen, [X.] der Bestechlichkeit erfüllt und grundsätzlich nur der darauf entfal-lende Teil des [X.] als Bestechungslohn angesehen werden kann,während es sich bei dem übrigen Teil um die Gegenleistung für die Fertigungvon Antragsunterlagen und damit um die private Entlohnung einer Nebentätig-keit handelt. Für den umgekehrt gelagerten Fall, daß ein Amtsträger als Ge-genleistung für eine dienstliche Handlung eine werkvertragliche Leistung [X.] ein vermindertes Entgelt zugewandt erhält, hat die Rechtsprechung eben-falls angenommen, daß nur die Differenz zu einem angemessenen Werklohn- 6 -als Vorteil im Sinne der §§ 331, 332 [X.] gewertet werden kann (vgl. [X.] 1991, 312, 313). Etwas anderes könnte aber dann gelten, wenn dem [X.] der Auftrag zur Fertigung von Antragsunterlagen gerade im [X.] seine amtliche Stellung und seine Bereitschaft, das Genehmigungsverfah-ren gegebenenfalls unter Verletzung dienstlicher Pflichten durchzuführen oderdurchführen zu lassen, erteilt und dies von ihm auch erkannt worden wäre (vgl.BGHSt 18, 263, 267 f.). Denn dann könnte bereits in dem Auftrag für diese Ne-bentätigkeit ein Vorteil im Sinne der §§ 331, 332 [X.] liegen. Dazu fehlen [X.] ausreichende Feststellungen. Diese können auch nicht den [X.] [X.] und [X.] unten entnommen werden, da diese Ausführungen ersicht-lich nicht im Hinblick auf die aufgezeigten [X.] getroffenworden sind.Da somit den bisherigen Urteilsfeststellungen nicht entnommen [X.], ob das gesamte Entgelt oder nur ein Teil davon als Vorteil nach § 332[X.] angesehen werden kann, fehlt es sowohl an einer ausreichenden Be-stimmung des Schuldumfangs als Grundlage für die Strafzumessung, als auchan der Feststellung dessen, was der Angeklagte aus den Taten im Sinne des§ 73 Abs. 1 [X.] erlangt hat, und damit ebenso an der erforderlichen Grundla-ge für eine Entscheidung über den Verfall nach § 73 ff. [X.]. Beides kann nureinheitlich geprüft und bestimmt werden, damit eine in sich widersprüchlicheEntscheidung vermieden wird; letztlich muß die Entscheidung über den [X.] und den aufrechterhaltenen Teil als widerspruchsfreies Ganzes er-scheinen (vgl. Ruß in [X.]. § 318 Rdn. 8).- 7 -II. Für die neuerliche Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin:1. Sollte sich nicht feststellen lassen, daß die jeweiligen Aufträge [X.] auf die [X.] erteilt worden sind, wird der Anteil amGesamtentgelt, der für die Mitwirkung am Genehmigungsverfahren bestimmtwar, zu ermitteln sein. Sollten sich dafür zuverlässige Berechnungsgrundlagennicht ergeben, wird dieser notfalls geschätzt werden müssen (vgl. zur [X.] von Schätzungen bei der Ermittlung des Schadensumfangs BGHSt 38,186, 193).2. Bei der Anwendung der Härteklausel nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 [X.]wird zu beachten sein, daß an das Vorliegen einer unbilligen Härte hohe An-forderungen zu stellen sind; die Situation muß so sein , daß die Verfallsanord-nung "ungerecht" wäre, daß sie das Übermaßverbot verletzen würde (BGHNStZ 1995, 495). Dabei sind auch die Vermögensverhältnisse des [X.] berücksichtigen, die hier die Anwendung der Härteklausel nur schwer vor-stellbar erscheinen lassen (vgl. [X.] erwartende steuerliche Nachforderungen auf Grund der zugeflosse-nen Entgelte sind aus mehreren Gründen regelmäßig nicht geeignet, das [X.] einer unbilligen Härte zu rechtfertigen:a) Mit der Einführung des Bruttoprinzips beim Verfall durch das Gesetzzur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und an-derer Gesetze vom 28. Februar 1992 ([X.]) ist die Möglichkeit entfallen,die dem Täter entstandenen Aufwendungen für Einkauf, Unkosten u.ä. abzu-setzen. Damit wäre es nur schwer vereinbar, die den Täter meist weit weniger- 8 -schwer treffenden steuerlichen Nachteile anders zu behandeln, worauf [X.] in ihrer Revisionsbegründung zutreffend hingewiesen hat.b) Der Gesetzgeber hat mit dieser Änderung den praktischen Schwierig-keiten begegnen wollen, die mit der Feststellung der Unkosten bei der vorzu-nehmenden Saldierung nach früherem Recht verbunden waren, weshalb dieGewinnabschöpfungsmöglichkeit des § 73 [X.] a.F. nur geringe Bedeutungerlangt hatte (vgl. Tröndle/[X.], [X.] 50. Aufl. § 73 Rdn. 3, 7 m.w.[X.] gesetzgeberische Anliegen würde unterlaufen, wenn auf dem [X.] die Härteklausel des § 73 c Abs. 1 Satz 1 [X.] die weitaus aufwendigereund regelmäßig nur mit steuerrechtlicher Sachverständigenhilfe zu bewerkstel-ligende Feststellung der steuerlichen Nachteile notwendig werden würde.c) [X.] hat - worauf der [X.] [X.] hat - bei der Berücksichtigung steuerlicher Nachteile übersehen,daß durch die steuerrechtliche Behandlung des Verfalls die steuerliche Wir-kung der Steuerpflichtigkeit solcher Einnahmen regelmäßig weitgehend neutra-lisiert wird. Denn nach der Rechtsprechung des [X.] wirkt sichdie Begleichung des [X.] steuermindernd aus ([X.] = [X.]NV 2001/25), gegebenenfalls kann ein negatives Einkommen imJahr der [X.] auch im Wege des Verlustrücktrags, bzw. [X.] nach § 10 d Satz 1 und 4 EStG abgezogen werden. Sollten [X.] gleichwohl noch gewichtige steuerliche Nachteile verbleiben, so [X.] allenfalls beim Hinzutreten anderer gewichtiger Umstände zur Begründungeiner unbilligen Härte im Rahmen einer Gesamtabwägung der Auswirkungender Verfallsanordnung im Sinne der Verletzung des Übermaßverbotes heran-gezogen werden.- 9 -d) Die unter der Geltung des Nettoprinzips nach § 73 [X.] a.F. entwik-kelte Rechtsprechung zur Berücksichtigung bereits gezahlter Steuern bei [X.] betraf Fälle, in denen infolge dieser Zahlung der Wert [X.] im Vermögen des [X.] insoweit nicht mehr vorhanden war, was [X.] nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 [X.] ermöglicht hatte (vgl.BGHSt 33, 37, 40; BGHR [X.] § 73 c Härte 1). Diese Alternative des § 73 cAbs. 1 Satz 2 [X.] darf jedoch nicht mit der Prüfung einer unbilligen Härtenach § 73 c Abs. 1 Satz 1 [X.] vermengt werden, wie dies das [X.]durch die rechtlich zweifelhafte Erwägung, es dürfe keinen Unterschied ma-chen, ob die Finanzbehörden schnell gearbeitet haben oder nicht (UA [X.]),möglicherweise getan hat.[X.] [X.] [X.] von [X.] [X.]