Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2000, Az. 2 StR 43/00

[X.] DES [X.]in der [X.] Bestechung, Bestechlichkeit u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 12. Juli 2000,an der teilgenommen haben:Vizepräsident des [X.]gerichtshofesDr. [X.]als Vorsitzender,[X.] am [X.]gerichtshofNiemöller,[X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.],Prof. Dr. [X.] als [X.],Staatsanwältin als Vertreterin der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten S. ,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.] , der Angeklagte S. ,[X.]als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil [X.] vom 19. August 1999 wird,soweit sie die Angeklagten [X.]und S. betrifft, verwor-fen.Die Kosten des Rechtsmittels, soweit es diese Angeklagtenbetrifft, und die den Angeklagten [X.]und S. hier-durch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staats-kasse zur Last.2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeich-nete Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,soweit das [X.] hinsichtlich des Angeklagten [X.] eineVerfallsanordnung abgelehnt hat.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, soweit es den Angeklagten [X.] betrifft, an eine andereStrafkammer des [X.]s zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Bestechung in 15Fällen, Angestelltenbestechung in drei Fällen sowie Betruges in Tateinheit mitBeihilfe zur Untreue und den Angeklagten S. wegen Bestechung in21 Fällen, Angestelltenbestechung in drei Fällen und Betruges in Tateinheit mitBeihilfe zur Untreue zu jeweils zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheits-strafen, den Angeklagten S. darüber hinaus zu einer [X.]. Vom Vorwurf des versuchten Betruges zum Nachteil der [X.] AG ([X.] ) hat es die Angeklagten [X.] und S. freigesprochen. Den Angeklagten [X.] hat das [X.] wegen [X.] in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechsMonaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Voneiner Verfallsanordnung hat das [X.] abgesehen.Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision beanstandet die [X.] die [X.] der Angeklagten [X.]und S. sowie dieAblehnung einer Verfallsanordnung gegen den Angeklagten [X.] . Das wirksambeschränkte Rechtsmittel hat hinsichtlich der Ablehnung einer Verfallsanord-nung Erfolg; im übrigen ist es unbegründet.I.Die [X.] der Angeklagten [X.]und S. halten einerrechtlichen Prüfung stand. Das [X.] hat einen versuchten Betrug [X.] der [X.] zu Recht verneint, weil die Angeklagten bei ihrem betrügeri-schen Vorhaben die Schwelle zur Versuchsstrafbarkeit noch nicht [X.] 5 -1. Der Angeklagte S. war Mitgeschäftsführer der [X.], einem führenden Hersteller von Verkehrstechnik für den Straßenraum.Der Angeklagte [X.]arbeitete als dem Angeklagten S. nachgeordneterAbteilungsleiter für den Bereich Elektrotechnik, ehe er Anfang 1996 selbst indie Geschäftsführung der [X.]aufrückte. Im Zusammenhang mit der [X.] auf dem [X.] die Angeklagten dem für dieses Projekt zuständigen Sachbearbeiter der[X.] [X.]durch die [X.]Bestechungszuwendungen in Höhe von rund500.000 DM zukommen. Dabei bestand Einigkeit darüber, daß [X.]den[X.] die Möglichkeit eröffnen werde, die Bestechungsleistungen [X.] tatsächlich nicht erbrachter Leistungen gegenüber der [X.] zumin-dest teilweise zu kompensieren.Nach Abschluß der Projektarbeiten kam [X.]in einem mit [X.]inder ersten Jahreshälfte 1995 geführten Gespräch auf die ins Auge gefaßte [X.] zurück, wobei er [X.]vorgab, in welchem Umfang inden verschiedenen Bauabschnitten Leistungen unberechtigt abgerechnet wer-den könnten. Die Angeklagten entschlossen sich, von der von [X.] angebotenen Möglichkeit der Falschabrechnung Gebrauch zu machen. [X.] wies den ihm unterstellten Bauleiter [X.] an, die [X.] derD. , die nach Durchführung der Arbeiten auf Veranlassung [X.] erstellt worden waren, entsprechend den von [X.] erhaltenenVorgaben zu manipulieren. [X.]führte die Anweisung seines [X.] ohne Widerspruch aus. Die veränderten Leistungsnachweise, welchefingierte Leistungen mit einer Abrechnungssumme von insgesamt mindestens200.000 DM auswiesen, legte [X.] auf Weisung [X.] , vonder S. Kenntnis hatte, zusammen mit den gesamten das Pro-jekt betreffenden [X.] Ende Januar 1996 dem Ingenieurbüro- 6 -[X.]vor. Das Ingenieurbüro, das von der [X.] mit einzelnen Aufga-ben unter anderem bei der Abrechnung des an die [X.] vergebenenAuftrags betraut worden war, hatte für die [X.] eine Vorprüfung der von den[X.] vorgelegten [X.] vorzunehmen und über das Ergebniseinen Prüfbericht zu verfassen. [X.] sollte nach [X.] von [X.]vorgelegten Unterlagen ein gemeinsames Gespräch mit dem Zielgeführt werden, das endgültige, der späteren Schlußrechnung zugrundezule-gende Aufmaß einvernehmlich festzulegen. Dementsprechend war beabsich-tigt, die [X.], die zum Zeitpunkt der Einreichung beim Ingenieur-büro zu wesentlichen Teilen nicht unterschrieben waren, nach [X.] das Ingenieurbüro [X.]und der anschließenden [X.] über strittige Fragen gemeinsam zu unterzeichnen. Hierzu kam es we-gen der Festnahme des Angeklagten [X.]nicht mehr.Den weiteren Verlauf der Projektabrechnung hatten sich die Angeklag-ten und [X.]wie folgt vorgestellt:Einige Wochen nach der Einreichung der Unterlagen hätte die vorgese-hene gemeinsame Erörterung zwischen [X.] und Vertretern des Inge-nieurbüros [X.]stattgefunden, die zu einem einvernehmlich festgeleg-ten oder aber in gewissem Umfange streitig bleibenden [X.] ge-führt hätte. Anschließend hätte [X.] [X.] bei streitigem Aufmaß möglicher-weise nach [X.] mit [X.] [X.] entscheiden müssen, welcherLeistungsumfang von Seiten der [X.] als endgültig betrachtet und derSchlußrechnung zugrundegelegt werden sollte. Die entsprechenden Aufma-ßunterlagen wären von [X.] mit der Aufforderung, die [X.] erstellen, der kaufmännischen Abteilung der [X.] zugeleitet [X.], die sodann die Schlußrechnung gestellt und zusammen mit den [X.] 7 -ßunterlagen an die [X.] übersandt hätte. Nach Prüfung und Bestätigung derfachtechnischen Richtigkeit der Schlußrechnung durch den zuständigen Sach-bearbeiter der Bauabteilung der [X.] [X.] bis zu seiner Festnahme im [X.] war dies [X.][X.] wäre sie schließlich zur Bezahlung gelangt.2. Bei dieser Sachlage haben weder der nach dem [X.] die Tat aus-führende und dabei selbst täterschaftlich handelnde [X.], noch die Ange-klagten [X.]und S. zur Verwirklichung des Vorhabens, die [X.] [X.] fingierter Leistungen im Rahmen der Schlußrechnung betrügerischzu schädigen, im Sinne des § 22 StGB unmittelbar angesetzt.Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung setzt ein [X.] des [X.] voraus, das nach seinen Vorstellungen im ungestörten Fort-gang unmittelbar zur vollständigen Tatbestandserfüllung führen soll. Das ist derFall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum fljetzt geht es [X.] überschreitetund objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so daß [X.] ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung übergeht (st. [X.], 294, 297 f.; [X.]R StGB § 22 Ansetzen 16, 21, 26). Nach [X.] hatte [X.]mit dem Einreichen der manipulierten Aufmaßunterla-gen bei dem Ingenieurbüro [X.]die Schwelle zum [X.] nicht überschritten. Sein Handeln zielte zwar darauf ab, bei den [X.] des im Auftrag der [X.] tätig werdenden Ingenieurbüros eine für die [X.] notwendige Fehlvorstellung über den Um-fang der tatsächlich erbrachten Leistungen hervorzurufen. Hierin lag [X.] keine nach § 263 StGB tatbestandsmäßige Täuschungshandlung, da [X.] weder nach der objektiven Sachlage noch nach den Vorstellungen[X.] auf eine Vermögensverfügung im Sinne des [X.] war ([X.]St 37, 294, 296 f.). Ein solches sich auf das Vermögen der [X.] - 8 -unmittelbar vermögensmindernd [X.] oder Unterlassen war mitder Prüftätigkeit des Ingenieurbüros selbst im Falle einer einvernehmlichenFestlegung des [X.] nicht verbunden. Nach dem [X.] bestand dietatbestandsmäßige Angriffshandlung vielmehr darin, die [X.] durch Inrechnung-stellung fingierter Leistungen im Rahmen der Schlußrechnung zur Zahlung vonden [X.] nicht zustehenden Werklohnbeträgen zu veranlassen. Erst diemit der Schlußrechnung bewirkte neuerliche Täuschung über den Umfang dererbrachten Leistungen war nach den Vorstellungen der Beteiligten geeignet,bei den für die Begleichung der Rechnung zuständigen Mitarbeitern der [X.] denfür eine überhöhte Zahlung und den damit verbundenen Schadenseintritt ur-sächlichen Irrtum herbeizuführen. Zu dieser Angriffshandlung hatte [X.]nochnicht unmittelbar angesetzt. Sein gegenüber dem Ingenieurbüro [X.] und sollte ohne die noch ausstehende Schlußrechnung nicht unmittel-bar in die Tatbestandserfüllung einmünden. Die Stellung der [X.] aber, da nach dem [X.] [X.]die Aufgabe zufiel, im Anschluß an diePrüftätigkeit des Ingenieurbüros gegebenenfalls nach Rücksprache mit [X.] [X.]die Entscheidung über das endgültige Aufmaß zu [X.] die Rechnungstellung durch die [X.]zu veranlassen, von einem weite-ren [X.] neuen - Willensimpuls [X.] abhängig. Gegenüber dem Einreichen [X.] bei dem Ingenieurbüro hätte sich die spätere Schlußrechnung dar-über hinaus als nach zeitlichen, räumlichen und sonstigen Umständen hiervondeutlich zu unterscheidender, selbständiger Akt dargestellt. Das [X.]beschränkte sich somit darauf, die mit der überhöhten Schlußrechnung beab-sichtigte Täuschung der [X.] lediglich vorzubereiten, ohne dabei bereits [X.] zum Versuch zu überschreiten.Für die Angeklagten beurteilt sich der [X.] nicht anders. [X.] ist unerheblich, ob nach den maßgebenden Vorstellungen der [X.] -von einer mittäterschaftlichen Beteiligung an der nach dem [X.] von [X.]auszuführenden Tat [X.] so das [X.] [X.] oder von einer Tatbestandsver-wirklichung in mittelbarer [X.]chaft (vgl. hierzu [X.]St 43, 219, 231 f.; [X.] 1998, 416, 417) auszugehen ist. Bei der Mittäterschaft treten alle [X.] in das Versuchsstadium ein, sobald einer von ihnen zur [X.] des Tatbestandes unmittelbar ansetzt und zwar unabhängig davon, obeinzelne von ihnen ihren Tatbeitrag im [X.] erbracht haben(st. Rspr., [X.]St 39, 236, 237 f; 40, 299, 301). Da die Tatausführung allein[X.]oblag und dieser [X.] wie dargelegt [X.] hierzu noch nicht unmittelbar ange-setzt hatte, kommt eine bereits versuchte gemeinschaftlich mit [X.]begange-ne Betrugstat der Angeklagten nicht in Betracht. Gleiches gilt selbst für denFall, daß die Angeklagten als mittelbare Täter anzusehen wären. Will der Täterdie Tat nicht selbst, sondern durch einen Dritten begehen (§ 25 Abs. 1 StGB),so liegt ein unmittelbares Ansetzen zur Tat zwar regelmäßig dann vor, wennder Täter seine Einwirkung auf den [X.] abgeschlossen hat. Dies setztjedoch weiter voraus, daß der [X.] die Tathandlung nach den Vorstellun-gen des [X.] in engem Zusammenhang mit dem Abschluß der Einwirkungvornehmen wird und das geschützte Rechtsgut damit bereits in diesem Zeit-punkt gefährdet ist ([X.]St 43, 177, 179 f.; 40, 257, 269; 30, 363, 365; 4, 270,273). Soll dagegen der [X.] nach dem Willen des [X.] die tatbe-standliche Angriffshandlung mit zeitlicher Verzögerung im Anschluß an nochausstehende Vorbereitungshandlungen ins Werk setzen, beginnt der Versuchauch für den Hintermann erst mit dem unmittelbaren Ansetzen des [X.]szur Tatbegehung. In diesem Fall konkretisiert sich die Gefahr für das ge-schützte Rechtsgut auch aus der Sicht des [X.] noch nicht mit der Beendi-gung seiner Einwirkung auf den [X.], sondern erst mit dem Beginn vondessen Ausführungshandlungen in einer die Strafwürdigkeit des Versuchs be-- 10 -gründenden Weise ([X.]St 40, 257, 269). Vorliegend gingen die Angeklagtenin Übereinstimmung mit [X.]davon aus, daß die im Sinne des § 263 StGBtatbestandsmäßige Täuschungshandlung in Form der von [X.]zu veranlas-senden Schlußrechnung erst nach Abschluß der durch das Ingenieurbüro vor-genommenen Aufmaßprüfung erfolgen sollte. Demzufolge bestimmt sich der[X.] für die Angeklagten nach dem Verwirklichungsgrad der von[X.]vorzunehmenden Ausführungshandlung. Da [X.]die [X.] nicht überschritten hat, fehlt es auch insoweit an einem Betrugsver-such der Angeklagten.[X.] die Revision die Ablehnung einer Verfallsanordnung gegen denAngeklagten [X.] beanstandet, hat sie Erfolg. Nach den Feststellungen erhieltder Angeklagte [X.] als Oberamtsrat im [X.] insechs Fällen Bestechungszuwendungen in einem Gesamtwert von ca.39.000 DM. Die Begründung, mit welcher das [X.] hinsichtlich des [X.] von einem Verfall des Wertersatzes nach den §§ 73 Abs. 1,73 a Satz 1 StGB abgesehen hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Be-denken.Die Ausschlußregelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht einer Verfall-sanordnung [X.] im Hinblick auf einen vom [X.] für möglich erachtetenAnspruch des Dienstherrn auf Herausgabe des [X.] [X.] schondeshalb nicht entgegen, weil der Dienstherr bei der Bestechung eines Beamtennicht Verletzter im Sinne dieser Vorschrift ist. Verletzter nach § 73 Abs. 1Satz 2 StGB kann nur derjenige sein, dessen Individualinteressen durch das- 11 -vom Täter übertretene Strafgesetz geschützt werden sollen. Schutzgut [X.] 332, 334 StGB ist aber nicht das [X.] der [X.], sondern das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öf-fentlichen Dienstes ([X.]R StGB § 73 Verletzter 2; [X.]St 30, 46, 47 f.; 33, 37,38).Der erkennende [X.] hat darüber hinaus in Anknüpfung an die Recht-sprechung des [X.] ([X.], 194, 204 ff.; [X.], 148, 149)bereits entschieden, daß dem Dienstherrn gegenüber dem Beamten kein An-spruch auf Herausgabe des von diesem erlangten [X.] zusteht([X.]St 30, 46, 48; vgl. für Angestellte im öffentlichen Dienst auch [X.] wistra1999, 464; a.A. VGH München [X.] 1993, 29, 30 und Kathke in [X.], [X.] und der Länder 5. Aufl. [X.]. § 76 [X.] Rdn. 65).Die rechtlichen Grundlagen dieser Entscheidung bestehen entgegen der [X.] des [X.]s unverändert fort. Der [X.] hält daher an seiner [X.] uneingeschränkt fest. Für einen solchen Herausgabeanspruch [X.] fehlt es in den Beamtengesetzen des [X.] und der Länder aneiner Rechtsgrundlage. Die zivil- und arbeitsgerichtliche Rechtsprechung ([X.]MDR 1987, 825; [X.]Z 39, 1; [X.] Nr. 1 und 4 zu § 687 BGB), wonach einprivater Arbeitgeber von seinem Angestellten im inneren Zusammenhang mitdem Dienst- oder Arbeitsverhältnis vereinnahmte [X.] § 667 BGB oder § 687 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 681, 667 BGB herausverlan-gen kann, ist auf das Rechtsverhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrnnicht übertragbar. Indem der Beamte Bestechungsleistungen annimmt, führt erkein fremdes Geschäft, das als ein solches seines Dienstherrn auch nur vor-stellbar wäre, sondern verletzt lediglich seine Dienstpflichten (vgl. [X.]St 30,46, 49). Die Vorschriften des § 46 BRRG, des § 78 [X.] und der entsprechen-den Bestimmungen der Landesbeamtengesetze enthalten zudem eine ab-- 12 -schließende Regelung der Haftung des Beamten im Innenverhältnis zu seinemDienstherrn (BVerwGE 52, 255, 256; [X.]. 14; [X.]. § 78 Rdn. 3). Die Ausschließlichkeit dieser Rege-lungen bezieht sich unmittelbar zwar lediglich auf die Verpflichtung des [X.] zum Schadenersatz, spricht jedoch auch gegen einen im Wege analogerAnwendung zivilrechtlicher Vorschriften begründeten Herausgabeanspruch.Schließlich besteht für einen Anspruch des Dienstherrn auf Herausgabe desvom Beamten erlangten [X.] keinerlei praktisches Bedürfnis, dader [X.] wegen der fehlenden Verletzteneigenschaft des Dienst-herrn im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ohnehin dem strafrechtlichenVerfall unterliegt. Durch den vorbehaltlich der Härtevorschrift des § 73 c StGBnach §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB zwingend anzuordnenden Verfallist im Interesse einer effizienten Korruptionsbekämpfung gewährleistet, daßdem Bestochenen die erlangten Bestechungsleistungen oder deren Wert be-reits im Strafverfahren entzogen werden. Eines mit der Verfallsanordnung [X.] Herausgabeanspruchs des Dienstherrn bedarf es daher nicht.Die Erwägungen des [X.]s zu § 73 c Abs. 1 StGB vermögen dieAblehnung der Anordnung eines [X.] nicht zu rechtfertigen. So-weit die Strafkammer im Hinblick auf einen von ihr angenommenen [X.] eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1Satz 1 StGB bejaht, geht sie, da ein solcher Anspruch nach dem dargelegtennicht besteht, von rechtlich unzutreffenden Voraussetzungen aus. Die [X.] werden zudem dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, in [X.] die Regelungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB zuein-ander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorliegeneiner unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1 Satz 21. Alt. StGB für den Fall, daß der Wert des [X.] im Vermögen des Be-- 13 -troffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröffnet,insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzuse-hen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vor-schrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen,nicht zugleich einen zwingenden [X.] nach § 73 c Abs. 1 Satz 1StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, daß das Nichtmehr-vorhandensein des Wertes des [X.] im Vermögen des Betroffenen [X.] für sich genommen keine unbillige Härte darstellt, sondern dem An-wendungsbereich des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt [X.] in [X.]. § 73 c Rdn. 3 f; [X.]. § 73 c Rdn. 6; [X.]/Kühl23. Aufl. § 73 c Rdn. 3). Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es [X.] zusätzlicher Umstände, die eine Verfallsanordnung als ungerecht und un-verhältnismäßig erscheinen lassen ([X.]R StGB § 73 c Härte 4). Solche Um-stände hat das [X.] nicht festgestellt. Insbesondere vermag der mit [X.] des Angeklagten [X.] gesetzlich verbundene Verlust der Be-amtenstellung eine unbillige Härte nicht zu begründen.Für ein Absehen von einer Verfallsanordnung nach der [X.] des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB fehlt es nach den bisherigen Fest-stellungen an den tatbestandlichen Voraussetzungen, da das [X.] nicht- 14 -festgestellt hat, ob und inwieweit der Angeklagte [X.] entreichert ist. [X.], die den Wert des [X.] im Vermögen des Angeklagten gemindert oderbeseitigt haben, lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, sie liegenangesichts der festgestellten Vermögensverhältnisse auch nicht nahe.[X.] Niemöller [X.] Rothfuß [X.]