Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2009, Az. II ZR 294/08

[X.] vom 7. Dezember 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat am 7. Dezember 2009 durch [X.] und [X.], [X.], Dr. [X.] und [X.] einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der [X.]at beab-sichtigt, die Revision des [X.] durch Beschluss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen. Streitwert: 10.500,00 • Gründe: Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor; sie hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552 a ZPO). 1 [X.] Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, [X.]. ZPO). Aufgrund der Rechtsprechung des [X.] ([X.]E 130, 262 ff.; [X.], [X.], 1899 ff.), der sich der [X.]at mit den ebenfalls die [X.]

AG & Co. KG (künftig: M. ) betreffenden Urteilen vom 7. Dezember 2009 ([X.], 33/08, 41/08, 58/08, 115/08, 122/08, 139/08, 205/08 und 32/09) angeschlossen hat, ist geklärt, dass Kommanditgesellschaften, die mit Geldern von Kapitalanlegern Wertpapiere und Fondsanteile rechtlich auf eigene Rechnung erwerben, halten und veräu-ßern, zum Zeitpunkt des Beitritts des [X.] am 9. Juli 2004 keine erlaubnis-pflichtigen Bankgeschäfte betrieben. 2 - 3 - I[X.] Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg: 3 4 1. Zutreffend verneinte das Berufungsgericht Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens ei-nes Bankgeschäfts. Die M. betrieb kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft. 5 a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft. [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit [X.] im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, oh-ne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen ([X.]E 130, 262 [X.]. 23 ff., 36 ff.; [X.], [X.], 1899 [X.]. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrach-tungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht ([X.]E 130, 262 [X.]. 43 ff.; [X.], [X.], 1899 [X.]. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermö-gensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht ([X.]E 130, 262 [X.]. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG idF von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbrief-rechts vom 20. März 2009 ([X.] I S. 607) bestätigt, der einen besonderen er-laubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft ([X.], [X.], 1899 [X.]. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer [X.] an einer [X.] ist auch zu unterscheiden, wenn die [X.] - wie bei der M. - über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treuhänders nicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeitpunkt des Beitritts des [X.] auch nicht aufgrund der [X.]EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen ([X.] [X.] vom 11. Juni 1993, [X.]) geboten (vgl. [X.]E 130, 262 [X.]. 49). - 4 - Die M. betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff. HGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die [X.] von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung. Weder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den ange-schafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur auf-grund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der Geschäftstätigkeit der [X.]. Auch die weiteren typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach § 383 HGB - [X.], Benachrichtigungspflicht, [X.], Herausgabepflicht - lagen nicht vor. 6 b) Die Geschäftstätigkeit der M. war auch nicht als Investmentgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisie-rungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 ([X.] I S. 2676) erlaubnispflichtig. Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 [X.] § 7 Abs. 2 [X.] umschrieb [X.] als Geschäfte von Kapitalanlage-gesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haf-tung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, [X.]) - nur auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl. [X.]E 130, 262 [X.]. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M. . 7 c) Schließlich bestand keine Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG, da die M. keine Finanzportfolioverwaltung, also die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entschei-dungsspielraum, betrieb. Anders als der [X.], der "für [X.] - 5 - re" tätig ist und regelmäßig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollmäch-tigter seiner Kunden handelt ([X.]E 130, 262 [X.]. 58; [X.], [X.], 1899 [X.]. 34), sollte die M. im eigenen Namen auftreten und auf eigene Rech-nung handeln. Damit betrieb sie keine Fremdvermögensverwaltung, sondern die Verwaltung des eigenen Vermögens, das durch die Einzahlungen der [X.] begründet wurde (vgl. [X.], [X.], 1899 [X.]. 34). Darüber hinaus fehlt es an dem Merkmal der Verwaltung einzelner Ver-mögen ([X.], [X.], 1899 [X.]. 35). Zwar bedeutet diese Formulierung in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nicht, dass die einzelnen Kundenvermögen [X.] getrennt in einzelnen Portfolios anzulegen wären. Vielmehr können in ei-nem Portfolio Vermögen verschiedener Kunden zusammengefasst werden ([X.]E 122, 29, 35). Die M. fasste aber nicht Vermögen verschiedener Kunden in einem Portfolio zusammen, sondern führte eine unbestimmte [X.] von Anlegern zusammen, die der M. Gelder zur Verfügung stellten, ohne dass ihnen dafür unmittelbar Gegenwerte in Form von Finanzinstrumenten übereignet wurden. Die Anleger wurden nur über schuldrechtliche Ansprüche an dem wirtschaftlichen Misserfolg oder Erfolg der Tätigkeit der M. beteiligt. 9 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg, soweit sie den An-spruch des [X.] darauf stützt, dass der Emissionsprospekt keinen Hinweis auf ein mögliches Einschreiten der [X.] ([X.]) enthalten habe. Auf im Revisionsverfahren neues Parteivorbringen kann die Revision nicht gestützt werden (§ 559 Abs. 1 ZPO). Dass ein [X.] der [X.] für den Beklagten aufgrund von Presseberichten über das Ziel einer Bekämpfung des "grauen Kapitalmarkts" während des [X.] zur [X.] vorhersehbar gewesen sei, trägt die [X.] neu vor. Der Kläger hat sich diese von seinem erstinstanzlichen Vortrag nicht gedeckten Ausführungen im Urteil des [X.] in der [X.] - 6 - derung ausdrücklich nicht zu eigen gemacht, wie das Berufungsgericht zutref-fend festgestellt hat, das sich aus diesem Grund damit nicht auseinandersetzen musste. Allein aus Presseberichten über das [X.], den —grauen Kapi-talmarktfi zu bekämpfen, folgt entgegen der Auffassung des [X.] auch nicht, dass der Beklagte mit einem Einschreiten der [X.] rechnen musste. Der Emissionsprospekt muss über die Gefahr eines Einschreitens der Aufsichtsbe-hörde informieren, wenn die nahe liegende Möglichkeit besteht, dass sie die Geschäfte der [X.] als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft [X.] und eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen würde ([X.].Urt. v. 21. März 2005 - [X.], [X.], 763). Ein Einschreiten der [X.] hätte nur nahe gelegen, wenn die Rechtslage für das konkrete Geschäftsmodell der- 7 - M. aufgrund der [X.] zum Zeitpunkt des Beitritts des [X.] unsi-cher geworden war. Presseberichte über das Ziel einer Gesetzesänderung ge-nügen dazu nicht. Goette Caliebe Drescher [X.] [X.] Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erledigt [X.]. Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.08.2006 - 18 O 587/05 - KG, Entscheidung vom 28.02.2008 - 27 [X.]/06 -