Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2014, Az. V ZR 289/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
V ZR
289/13
Verkündet am:

17. Oktober 2014

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der V. Zivilsenat des [X.]s hat am
17. Oktober 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, [X.]
[X.] und die Richterinnen Dr.
[X.] und Weinland

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des Oberlandesge-richts München

7. Zivilsenat

vom 2. Oktober 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Mit

von der [X.] vorformulierter

notarieller Erklärung vom 5.
März 2002 machten der Kläger und seine Lebensgefährtin der [X.] das Angebot zum Kauf einer Eigentumswohnung. In dem Angebot heißt es unter A
I:

ate gerechnet ab heute unwiderruflich gebunden.

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Der Angebotsempfänger kann das Angebot bis zu diesem Termin annehmen. Nach Ablauf der Frist erlischt das Angebot nicht von selbst, kann jedoch durch den Anbieter jederzeit widerrufen wer-

Knapp drei Monate später erklärte die Beklagte mit notarieller Urkunde vom 31. Mai 2002 die Annahme des Angebots.

Der Kläger, dessen Lebensgefährtin ihm sämtliche ihr aus dem [X.] gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche abgetreten hat, [X.] aus eigenem
und abgetretenem Recht die Rückzahlung des gezahlten sowie die Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Er ist der Meinung, das Kaufangebot sei im Zeitpunkt der Annahmeerklärung bereits er-loschen gewesen, so dass ein Kaufvertrag nicht zustande gekommen sei.

Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der Wohnung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben der Kläger Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das [X.] hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

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Entscheidungsgründe:
I.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klage schon deshalb abzu-weisen, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, hinsichtlich des Anspruchs seiner Lebensgefährtin prozessführungsbefugt zu sein. Die [X.] verschaffe ihm keine Verfügungsbefugnis über deren behaupteten Mitei-gentumsanteil. Damit biete er als Zug-um-Zug-Leistung hinsichtlich des Anteils seiner Lebensgefährtin eine Leistung an, die ihm unmöglich sei. Zudem habe der Kläger nicht nachgewiesen, dass er und seine Lebensgefährtin tatsächlich Eigentümer der Wohnung
seien. Schließlich sei die Klage auch deshalb unbe-gründet, weil die [X.] zwar gemäß §
308 Nr. 1 [X.] un-wirksam sei und dies auch die Unwirksamkeit der Fortgeltungsklausel nach sich ziehe; die Geltendmachung des [X.] stelle aber eine unzu-lässige Rechtsausübung dar. Da der [X.] erst im [X.] ent-schieden habe, dass entsprechende [X.]n unwirksam sind, habe die [X.] im Jahr 2002 darauf vertrauen dürfen, dass das Angebot in der vorlie-genden Form gesetzlich zulässig und damit wirksam sei.

II.

Über die Revision des [X.] ist durch Versäumnisurteil zu [X.]. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis der [X.], sondern auf einer Sachprüfung (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 1962

V
ZR
110/60, [X.], 79, 82).

Das angefochtene Urteil hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht verneint zu Unrecht einen Rückabwicklungs-5
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anspruch des [X.] gemäß § 812
Abs. 1 Satz 1 Var. 1 [X.] aus eigenem und abgetretenem Recht.

1. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht an, der Kläger sei nicht berechtigt, den ihm von seiner Lebensgefährtin abgetretenen Anspruch geltend zu machen, weil er nicht nachgewiesen habe, hinsichtlich deren Miteigen-tumsanteils an der gemeinschaftlich erworbenen Wohnung verfügungsbefugt zu sein, und dass er damit insoweit eine Zug-um-Zug-Leistung anbiete, die ihm unmöglich sei.

Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass der [X.] bei ungleichartigen Leistungen die erlangte Leistung nur Zug um Zug gegen seine volle Gegenleistung herausgeben muss
([X.], Urteil vom 20. März 2001

[X.], [X.]Z 147, 152, 157)
und der Bereiche-rungskläger dies
im Klageantrag dadurch berücksichtigen muss, dass er ihre Rückgewähr Zug um Zug anbietet
(Senat, Urteil vom 19. Januar 2001

V
ZR
437/99, [X.]Z 146, 298, 307). Dies beruht aber nicht auf einem Zurück-behaltungsrecht des Bereicherungsschuldners, sondern ist die Folge der
im Bereicherungsrecht geltenden Saldotheorie (Senat, Urteil vom 27. September 2013

[X.], NJW 2014, 854 Rn. 28). Kann der Bereicherungsgläubiger die zur Rückgewähr angebotene Gegenleistung nicht herausgeben, hat dies nicht

wie das Berufungsgericht meint

zur Folge, dass
es an der Prozessfüh-rungsbefugnis fehlt. Vielmehr wirkt sich dies lediglich auf die Berechnung des Saldos
aus; der Bereicherungsgläubiger muss sich den ihm zugeflossenen [X.] anrechnen lassen
([X.], Urteil vom 20. März 2001

[X.],
[X.]Z 147, 152, 157).

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Darlegungs-
und beweispflichtig für ein behauptetes Unvermögen des [X.] zu der von ihm angebotenen Rückgewähr der Gegenleis-tung ist

entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

nach den allgemei-nen Regeln der [X.], hier also die Beklagte (vgl. Senat, Ur-teil vom 26. März 1999

[X.], [X.]Z 141, 179, 182). Unmöglichkeit liegt aber nicht schon deswegen vor, weil der [X.] über den zur Rückgewähr angebotenen Gegenstand nicht verfügen kann, sondern nur dann, wenn feststeht, dass er zur Erfüllung der angebotenen Leistung auch nicht auf die Sache einwirken kann, etwa weil die erforderliche Zustimmung von dem Verfügungsberechtigten endgültig verweigert wird. Solange dagegen die Mög-lichkeit besteht, dass der Verfügungsberechtigte der Verfügung zustimmt, steht sein Unvermögen nicht fest (vgl. Senat, Urteil vom 26. März 1999
V
ZR 368/97, [X.]Z 141, 179, 181 f.; Urteil vom 18.
Juli 2014

[X.]/13,
WM 2014, 1719 Rn. 9).

2. Aus demselben Grunde rechtsfehlerhaft ist die Ansicht des [X.], die Klage könne auch deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, dass er und seine Lebensgefährtin tatsäch-lich Eigentümer der von der [X.] erworbenen Wohnung sind. Das [X.] verkennt
auch in diesem Zusammenhang, dass die Darlegungs-
und Beweislast für ein Unvermögen des [X.] zur Rückgewähr der Wohnung bei der [X.] liegt.

3. Nicht gefolgt werden kann schließlich der Annahme des [X.], die Geltendmachung des [X.] gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Var.
1 [X.] verstoße gegen [X.] und Glauben (§
242 [X.]).

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a) Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des [X.], dass zwischen den Parteien ein wirksamer Kaufvertrag nicht zustande gekommen ist und die Käufer den Kaufpreis daher ohne Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 [X.] geleistet haben. Zu einer Annahme des notariellen Angebots vom 5.
März 2002 ist es nicht gekommen.

aa) Zwar hat die Beklagte dessen Annahme innerhalb der in dem Ange-bot enthaltenen Bindungsfrist von vier Monaten erklärt. Die [X.] über die Bindungsfrist, die das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei unter Bezugnahme auf die Feststellungen und die rechtliche Würdigung des [X.] als von der [X.] gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung ansieht, ist aber nach §
308 Nr. 1 [X.] unwirksam. Bei finanzierten und beurkundungsbedürftigen Verträgen über den Erwerb einer fertiggestellten Eigentumswohnung, deren Abschluss eine Bonitätsprüfung vorausgeht, hat der Senat eine Frist für den Eingang der Annahmeerklärung von vier Wochen als angemessen erachtet. Eine Bindungsfrist von vier Monaten hingegen beeinträchtigt den Käufer unan-gemessen lang in seiner Dispositionsfreiheit (näher Senat, Urteil vom 11. Juni 2010

[X.], NJW 2010, 2873 Rn. 8 f.). Gemessen an den dann
nach §
306 Abs. 2 [X.] eingreifenden Vorgaben des § 147 Abs. 2 [X.] ist die An-nahme zu spät erklärt worden. Der Antrag war im Zeitpunkt der erst drei Mona-te später erklärten Annahme bereits erloschen (§ 146 [X.]). Daran ändert die in dem Angebot enthaltene weitere Erklärung, dass nach Ablauf der [X.] nur die Bindung an das Angebot, nicht aber das Angebot selbst erlöschen
solle, nichts.
Sie führt nicht zu einer Fortgeltung des Angebots, weil auch diese [X.] gemäß §
308 Nr. 1 [X.] unwirksam ist (näher Senat, Urteil vom 7. Juni 2013

[X.], NJW 2013, 3434 ff.).

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bb) Anhaltspunkte dafür, dass die Käufer die verspätete [X.] der [X.], die gemäß § 150 Abs. 1 [X.] als neues Angebot gilt, an-genommen haben, sind nicht ersichtlich. Eine Annahme durch Schweigen kommt bei beurkundungsbedürftigen Grundstücksgeschäften nicht in Betracht. Die von dem anderen Teil zur Erfüllung vorgenommenen Handlungen wie etwa die Kaufpreiszahlung sind grundsätzlich nicht als schlüssige Annahmeerklärung auszulegen (näher Senat, Urteil vom 11. Juni 2010

[X.], NJW 2010, 2873 Rn. 16 ff.).

b) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, dem [X.] stehe der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 [X.]) entgegen.

aa) Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Rechtsprechung des III.
Zivilsenats zur Nichtigkeit eines Geschäftsbesorgungs-
oder [X.]handver-trages wegen Verstoßes gegen das [X.] ([X.], Urteil vom 1. Februar 2007

III [X.], NJW 2007, 1130, 1131 Rn. 13 ff.) vermag die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht zu tragen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts betrifft jener Fall nicht eine mit der vorlie-genden Konstellation vergleichbare und auf sie übertragbare Fallgestaltung. Denn es ging dort nicht um die Verwendung einer unwirksamen allgemeinen Geschäftsbedingung und die damit verbundene Frage, ob es dem anderen
Teil verwehrt ist, sich gegenüber dem Verwender auf die Unwirksamkeit der gestell-ten [X.] zu berufen.
Darüber hinaus fehlt es aber auch an dem erforderli-chen Vertrauenstatbestand. In dem der Entscheidung des [X.] liegenden Fall hatte der [X.]händer zum Zeitpunkt des [X.] dürfen, dass sich das Vertragswerk im Rahmen des ge-setzlich Zulässigen hielt, weil die Erlaubnispflichtigkeit von Geschäftsbesor-15
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gungs-
oder [X.]handverträgen
der damals zu beurteilenden
Art erst durch das Urteil des [X.]s vom 28. September 2000 ([X.], [X.]Z 145, 265) aufgedeckt worden war und sie zuvor in Rechtsprechung und Schrift-tum überwiegend für bedenkenfrei gehalten worden waren. Anders verhält es sich im vorliegenden Fall. Dass beim Kauf einer Eigentumswohnung eine Bin-dungsfrist von mehr als vier Wochen regelmäßig gegen § 10 Nr. 1 [X.] (heu-te § 308 Nr.
1 [X.]) verstößt, war im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 2002 weit verbreitete Auffassung in der Kommentarliteratur (vgl. nur [X.]/Hefermehl, [X.], 9. Aufl., § 10 Nr. 1 [X.] Rn. 5; Löwe/[X.]/[X.], [X.] zum [X.]-Gesetz, [X.], 2. Aufl., § 10 Nr. 1 Rn. 13; Schlosser/Coester-Waltjen, [X.], 1. Aufl., § 10 Nr. 1 Rn. 12; Wolf/Horn/Lindacher, [X.], 4. Aufl., § 10 Nr. 1 Rn. 15). Ein Vertrauen des [X.], dass sich eine Bindungsfrist von vier Monaten im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hält, ist unter diesen Umständen nicht schutzwürdig.

bb) Die Käufer haben ihr Recht zur Rückabwicklung des Vertrages auch nicht verwirkt. Eine Verwirkung

als Sonderfall der unzulässigen Rechtsaus-übung (Senat, Urteil vom 16. Mai 2014

[X.], [X.], 892 Rn. 17)

kommt in Betracht, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die spätere Geltendmachung gegen [X.] und Glauben verstößt; zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Be-rechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichte-ten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., siehe nur Senat, Urteil vom 27. September 2013

[X.], [X.], 2315 Rn. 24 mwN). Solche Umstände in dem Verhalten der Käufer sind 18
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hier nicht festgestellt
(vgl. auch Senat, Urteil vom 27. September 2013

V
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52/13, [X.], 2315 Rn. 25 f.).

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
562 ZPO; §
563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§
563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat

von seinem rechtlichen Stand-punkt aus folgerichtig

keine Feststellungen zu der Höhe des Bereicherungs-anspruchs des [X.] getroffen, insbesondere im Hinblick auf etwaige Nut-zungen bzw. Verwendungen auf die Sache bzw. den empfangenen Kaufpreis (vgl. dazu Senat, Urteile vom 17. Januar 2014 -
V [X.], NJW 2014, 857

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Rn.
17, vom 8. November 2013

[X.]/12,
GuT-W 2014, 152
und vom 27.
September 2013 -
[X.], WM
2013, 2315 Rn. 31
ff. jeweils mwN).

Stresemann

Schmidt-Räntsch

Ri[X.] Dr. [X.] ist
infolge

Krankheit an der Unterschrift

gehindert.

[X.], den 30. Oktober 2014

Die Vorsitzende

Stresemann

[X.]

Weinland
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.01.2013 -
34 O 4597/12 -

OLG München, Entscheidung vom 02.10.2013 -
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