Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2017, Az. V ZB 2/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:200917BVZB2.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 2/17
vom

20. September 2017

in dem Rechtsstreit

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Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 20. September 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterin Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch, [X.]
Kazele, die Richterin [X.] und [X.]
Hamdorf

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des [X.]n wird der Beschluss der Zivilkammer 51 des [X.] vom 28. November 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 1

Gründe:
I.
Das Amtsgericht hat den [X.]n verurteilt, einen an der Grenze zum Grundstück der Klägerin
errichteten [X.] zu stabilisieren und einen Sichtschutz zu entfernen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und den Parteien jeweils die Hälfte der Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Den Streit-

Die gegen dieses Urteil am 23. Mai 2016 eingelegte Berufung des [X.]n hat das [X.] durch Beschluss als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich dieser mit der Rechtsbeschwerde, mit welcher er die Durchführung der Berufung erreichen möchte.
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II.
Das Berufungsgericht meint, die für die Berufung erforderliche Beschwer sei nicht erreicht. Die Kosten für die Stabilisierung des [X.] seien bei der Bemessung der Beschwer nicht zu berücksichtigen, weil der [X.] den Zaun von Anfang an habe stabil errichten wollen und seiner Leistungspflicht freiwillig nachgekommen sei, indem er im Mai 2016 den [X.] einbetoniert habe. Die Kosten der Demontage und Entsor-gung des nur mit dünnen Drähten befestigten Sichtschutzes liege höchstens bei des Werts des [X.] keine Berücksichtigung finden.

III.
[X.] hat Erfolg.
1. Sie ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 4 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO). Dieser [X.] ist unter anderem gegeben, wenn das Berufungsgericht
dem Rechtsmittelführer den Zugang zu der an sich gegebenen Berufung unzumutbar erschwert. Eine solche Erschwerung kann in einem Fehler bei der Bemessung der Beschwer
liegen. Voraussetzung dafür ist, dass das Berufungsgericht die Grenze seines Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entspre-chenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. Senat, Beschluss vom 9.
Juni 2016 -
V [X.], NJW-RR 2016, 1236 Rn.
8; Beschluss vom 17. März 2016

V
ZB
166/13,
NJW-RR 2016, 649 Rn. 6; Beschluss vom 11.
Juni
2015 2
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V
ZB
78/14, NJW-RR 2015, 1421
Rn. 6
f.).
Hier hat das Berufungsgericht den Zugang zu der Berufung unzumutbar erschwert, weil es die Beschwer aufgrund von rechtlichen Erwägungen festgesetzt hat, die mit der Rechtsprechung des [X.] nicht im Einklang stehen.
2. [X.] ist auch begründet. Die von dem Berufungsge-richt gegebene
Begründung trägt die Festsetzung einer die Wertgrenze des §
511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unterschreitenden Beschwer nicht.
a) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass die Beschwer des [X.]n hinsichtlich der Verurteilung zur Entfernung des Sichtschutzes
nach den Kosten einer Ersatzvornahme des Abrisses zu bemessen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 10. April 2014 -
V [X.], juris Rn.
7; Beschluss vom 29. Januar 2009 -
V [X.], Grundeigentum 2009, 514
Rn.
4; Urteil vom 10. Dezember 1993 -
V
ZR 168/92, [X.], 313, 319). lässt keine Rechtsfehler erkennen. Ob, wie die Rechtsbeschwerde meint, für die Bemessung der Beschwer auch das Interesse des [X.]n am Erhalt des Sichtschutzes zu berücksichtigen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 29.
Januar
2009 -
V [X.], Grundeigentum 2009, 514
Rn.
4), bedarf des-halb keiner Entscheidung, weil

die sich aus der Verur-teilung des [X.]n zur Stabilisierung des [X.]s
ergebende [X.] hinzuzurechnen
ist und jedenfalls damit eine Beschwer erreicht sein

b) Entgegen der Ansicht des
Berufungsgerichts
ist die in der Verurteilung des [X.]n zur
Stabilisierung des [X.]s liegende Beschwer nicht
dadurch entfallen,
dass der [X.] den Zaun
in
Punktfundamente einbetoniert hat.
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aa)
Für die Berechnung des Wertes des [X.] ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels maßgebend (§ 4 Abs. 1 ZPO; Senat, Beschluss vom 8. Oktober 1982 -
V [X.]/82,
NJW 1983, 1063). Soweit ein verurteilter [X.]r die ihm im [X.] aufgegebenen Leistungen vor Einlegung seines Rechtsmittels nicht nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erbringt, sondern vorbehaltlos erfüllt, entfällt zwar seine Beschwer ([X.], Beschluss vom 27. Juni 2001 -
IV ZB 3/01, NJW-RR 2001, 1571 Rn. 6).
So liegt es hier aber nicht.
[X.])
Es kann allerdings nicht angenommen werden, dass der [X.] den Zaun lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung in [X.] einbetoniert hat. Denn er hatte nach den Feststellungen des Berufungsge-richts von Anfang an und damit unabhängig von seiner Verurteilung vor, den Zaun zu stabilisieren. Die zwischenzeitlich ergriffenen Maßnahmen haben die Beschwer aber deshalb unberührt gelassen, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass der [X.] durch sie das erfüllt hat, was ihm durch das angefochtene Urteil aufgegeben wurde. Ob die Maßnahme, die der [X.] durchgeführt hat, und die Maßnahme, zu der er verurteilt worden ist, identisch sind, ist offen. Dass beides nicht zwingend dasselbe ist, zeigt
sich darin, dass die Klägerin die Erfüllung bestreitet. Ihr Einwand, die Zaunanlage sei nicht fachgerecht stabilisiert, bezieht sich, wie sich aus der von der [X.] aufgezeigten Aktenstelle ergibt und anders als das Berufungsgericht meint, nicht nur auf den Sichtschutz, sondern auch auf den [X.]. Ob der [X.] das getan hat,
wozu er verurteilt worden ist, ist aber nicht im Rahmen der Zulässigkeit der Berufung, sondern ggf. im Vollstreckungsverfahren zu klä-ren. Für das Berufungsverfahren ist daher von einer fortbestehenden Beschwer auszugehen.
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IV.
Die Entscheidung kann somit keinen Bestand haben; sie ist aufzuheben, und die Sache ist
zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass das Berufungsgericht die bisher unterbliebene Entscheidung über die Zu-lassung der Berufung gemäß § 511 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ZPO nachholen müsste (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 21. Januar 2016 -
V [X.], NJW-RR
2016,
509 Rn.
15 mwN), sollte die Beschwer des [X.]n auch unter Berücksichti-gung seiner Verurteilung zur Stabilisierung des Zauns -
wider Erwarten -
unter

Den Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens setzt der Senat mangels anderer Anhaltspunkte auf der Grundlage der Festsetzung des Amts-gerichts

Stresemann Schmidt-Räntsch Kazele

[X.]

Hamdorf
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.04.2016 -
16 C 287/15 -

LG [X.], Entscheidung vom 28.11.2016 -
51 [X.]/16 -

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