Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.05.2005, Az. IX ZR 123/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]
Verkündet am: 24. Mai 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] § 17; GmbHG § 64 Abs. 2

a) Eine bloße Zahlungssto[X.]kung ist anzunehmen, wenn der [X.]raum ni[X.]ht über-s[X.]hritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um si[X.]h die benötigten Mittel zu lei[X.]. Dafür ers[X.]heinen drei Wo[X.] erforderli[X.]h, aber au[X.]h ausrei-[X.]d.
b) Beträgt eine innerhalb von drei Wo[X.] ni[X.]ht zu beseitigende Liquiditätslü[X.]ke des S[X.]huldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindli[X.]hkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszuge[X.], es sei denn, es ist bereits ab-sehbar, daß die Lü[X.]ke demnä[X.]hst mehr als 10 % errei[X.] wird.
[X.]) Beträgt die Liquiditätslü[X.]ke des S[X.]huldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von [X.]keit auszuge[X.], sofern ni[X.]ht ausnahmsweise mit an Si[X.]her-heit grenzender Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit zu erwarten ist, daß die Liquiditätslü[X.]ke demnä[X.]hst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten na[X.]h den besonderen Umständen des Einzelfalls [X.] ist.

[X.], [X.]eil vom 24. Mai 2005 - [X.] - OLG Hamm

LG Dortmund - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 24. Mai 2005 dur[X.]h [X.] [X.], [X.] Ganter, [X.], [X.] und die Ri[X.]hterin [X.]
für Re[X.]ht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 8. Zivilsenats des Oberlandes-geri[X.]hts Hamm vom 12. Mai 2004 wird auf Kosten des [X.]n zurü[X.]kgewiesen.
Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Der [X.] ist alleiniger Ges[X.]häftsführer und hälftiger Gesells[X.]hafter der [X.] (fortan: S[X.]huldnerin). Diese wurde von der K.

GmbH beauftragt, für ein Entgelt von - zunä[X.]hst - 1.980.000 [X.] für die Automobilindustrie zu erbringen. Sie s[X.]haltete [X.] die [X.]und die [X.].

GmbH als Sub-unternehmer ein. Wegen der Abwi[X.]klung des Auftrags kam es zu einem Re[X.]htsstreit zwis[X.] der S[X.]huldnerin und [X.], der am 9. September 1999 verglei[X.]hsweise wie folgt beendet wurde: Die S[X.]huldnerin verpfli[X.]htete si[X.]h, die vertragli[X.]he Leistung bis 14. September 1999 zur Verfügung zu stellen. [X.]verpfli[X.]htete si[X.]h, an die S[X.]huldnerin bis 15. September 1999 700.000 DM zu zahlen und bis zum 30. September 1999 weitere 700.000 DM, von denen sie allerdings 400.000 DM sollte zurü[X.]kbehalten dürfen, sofern sie die Leistung für ni[X.]ht in Ordnung befinden und deswegen eine "qualifizierte - 3 - Rüge" erheben sollte. Auf weiterge[X.]de Ansprü[X.]he von angebli[X.]h 2,6 Mio. DM verzi[X.]htete die S[X.]huldnerin. [X.] , die von ihrem Zurü[X.]kbehaltungs-re[X.]ht Gebrau[X.]h ma[X.]hte, zahlte auf den Verglei[X.]h insgesamt 1 Mio. DM, davon 305.090,70 DM unmittelbar an eine Gläubigerin der S[X.]huldnerin.

Die Bu[X.]hhaltung der S[X.]huldnerin ermittelte zum 9. September 1999 Ver-bindli[X.]hkeiten in Höhe von 2.659.151,25 DM. Dem standen gegenüber liquide Mittel und kurzfristig einbringli[X.]he Forderungen in Höhe von 1.122.323,04 DM. Dabei waren die Zahlungen der [X.] in Höhe von 1 Mio. DM bereits berü[X.]ksi[X.]htigt. Neben diesen Aktiva waren nur no[X.]h Vorräte und [X.] mit einem Fortführungswert von insgesamt 11.124 DM vorhanden.

Später zahlte der [X.] an vers[X.]hiedene Gläubiger 1.175.076,68 DM. Na[X.]h seinem Vortrag stellte er für die S[X.]huldnerin Ende Dezember 1999 wegen "dro[X.]der [X.]keit" Insolvenzantrag. Mit Bes[X.]hluß vom 1. März 2000 wurde das Insolvenzverfahren wegen [X.]keit und Übers[X.]hul-dung eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Kläger, wel[X.]her der Auffassung ist, die S[X.]huldnerin sei - wie der [X.] gewußt habe - bereits mit Abs[X.]hluß des für sie äußerst na[X.]hteiligen Ver-glei[X.]hs zahlungsunfähig und übers[X.]huldet gewesen, verlangt von dem [X.] na[X.]h § 64 Abs. 2 GmbHG S[X.]hadensersatz in Höhe von 600.807,17 • (= 1.175.076,68 DM). Landgeri[X.]ht und Oberlandesgeri[X.]ht haben der Klage - teilweise Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Forderungen aus Insolvenz-anfe[X.]htung - stattgegeben. Dagegen wendet si[X.]h der [X.] mit seiner zuge-lassenen Revision.

- 4 - Ents[X.]heidungsgründe:

Das Re[X.]htsmittel hat keinen Erfolg.

[X.]

Das Berufungsgeri[X.]ht hat sein [X.]eil darauf gestützt, na[X.]h Abs[X.]hluß des Verglei[X.]hs mit [X.] am 9. September 1999 sei die S[X.]huldnerin zahlungsunfähig gewesen. Sie habe über liquide Mittel in Höhe von 1.282.323,04 DM verfügt. Dabei sei nur die später von [X.] bezahlte Summe von 1 Mio. DM zuzügli[X.]h Mehrwertsteuer, ni[X.]ht jedo[X.]h der mit dem Vorbehalt eines Zurü[X.]kbehaltungsre[X.]hts verspro[X.]e - und bis heute ni[X.]ht bezahlte - Betrag von 400.000 DM (netto) zu berü[X.]ksi[X.]htigen gewesen. Diesen liquiden Mitteln hätten na[X.]h eigener Darstellung des [X.]n fällige Verbind-li[X.]hkeiten von 1.411.627,33 DM gegenübergestanden. Die dana[X.]h vorhandene Unterde[X.]kung von 129.304,29 DM - dies entspre[X.]he 9,2 % der Verbindli[X.]hkei-ten - sei ni[X.]ht unwesentli[X.]h.

I[X.]

Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer re[X.]htli[X.] Überprüfung stand.

1. Der Begriff der [X.]keit in § 64 GmbHG kann ni[X.]ht anders verstanden werden als in § 17 [X.]. Denn für den Beginn des den Ges[X.]häfts-führer treffenden Zahlungsverbots genügt in objektiver Hinsi[X.]ht die beste[X.]de - 5 - Insolvenzreife (vgl. [X.] 143, 184, 185; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 64 Rn. 1).

a) Na[X.]h früherem Re[X.]ht setzte der Konkursgrund der [X.]-keit (§ 102 KO) voraus, daß der S[X.]huldner dauernd unvermögend war, seine Zahlungsverpfli[X.]htungen im wesentli[X.] zu erfüllen ([X.] 1934, 841; [X.] 118, 171, 174; [X.], [X.]. v. 22. November 1990 - [X.] ZR 103/90, [X.], 39, 40; v. 11. Juli 1991 - [X.] ZR 230/90, [X.], 1014; [X.]St 31, 32). Dabei [X.] die verfügbaren Mittel zu den insgesamt fälligen Zahlungsverbindli[X.]hkeiten ins Verhältnis gesetzt. Es mußte ermittelt werden, ob die Zahlung oder die Ni[X.]htzahlung Regel oder Ausnahme war ([X.]/Hen[X.]kel, [X.]. § 30 Rn. 28; [X.]/Uhlenbru[X.]k, KO 11. Aufl. § 102 Rn. 2a). Im S[X.]hrifttum wurde [X.] angenommen, wenn 10 % bis 25 % der fälligen Forderungen ungede[X.]kt waren (vgl. die Na[X.]hweise bei [X.]/Uhlenbru[X.]k, [X.]O).

b) Na[X.]h § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist der S[X.]huldner zahlungsunfähig, wenn er ni[X.]ht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspfli[X.]hten zu erfüllen. Auf die Merkmale der "Dauer" und der "Wesentli[X.]hkeit" hat der Gesetzgeber der Insol-venzordnung bei der Ums[X.]hreibung der [X.]keit verzi[X.]htet (vgl. Himmelsba[X.]h/[X.] NZI 2001, 11 f; [X.]/[X.], Insolvenzre[X.]hts-Hand-bu[X.]h 2. Aufl. § 6 Rn. 6). Na[X.]h der Gesetzesbegründung (Begr. zu § 20 und § 21 [X.], BT-Dru[X.]ks. 12/2443 [X.]) versteht es si[X.]h von selbst - und brau[X.]ht deshalb ni[X.]ht besonders zum Ausdru[X.]k gebra[X.]ht zu werden -, daß eine vor-überge[X.]de Zahlungssto[X.]kung keine [X.]keit begründet. Ande-rerseits hielt man es für untunli[X.]h, das Erfordernis der andauernden Unfähigkeit zur Erfüllung der fälligen Zahlungspfli[X.]hten zu betonen, weil dies als Bestäti-gung der verbreiteten Neigung hätte verstanden werden können, den Begriff der [X.]keit stark einzuengen und damit eine etwa au[X.]h über [X.] 6 - [X.] oder sogar Monate fortbeste[X.]de Illiquidität zur re[X.]htli[X.]h unerhebli[X.] Zahlungssto[X.]kung zu erklären. Eine sol[X.]he Auslegung würde na[X.]h der Geset-zesbegründung das Ziel einer re[X.]htzeitigen Verfahrenseröffnung erhebli[X.]h ge-fährden. Ferner ist der Gesetzgeber davon ausgegangen (Begr. zu § 20 und § 21 [X.], [X.]O), daß "ganz geringfügige Liquiditätslü[X.]ken außer Betra[X.]ht blei-ben müssen". Es ers[X.]heine jedo[X.]h "ni[X.]ht gere[X.]htfertigt, [X.]keit erst anzunehmen, wenn der S[X.]huldner einen bestimmten Bru[X.]hteil der Gesamt-summe seiner Verbindli[X.]hkeiten ni[X.]ht mehr erfüllen kann".

[X.]) Demgemäß wird verbreitet davon ausgegangen, zahlungsunfähig sei ein S[X.]huldner, wenn ihm die Erfüllung der fälligen Zahlungspfli[X.]hten wegen ei-nes objektiven, kurzfristig ni[X.]ht zu [X.] an Zahlungsmitteln ni[X.]ht mögli[X.]h sei. Um dies festzustellen, werden im Rahmen einer Liquiditätsbi-lanz die aktuell verfügbaren und kurzfristig verfügbar werdenden Mittel in Be-ziehung gesetzt zu den an demselben Sti[X.]htag fälligen und eingeforderten Ver-bindli[X.]hkeiten ([X.] Z[X.] 2001, 193, 196; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], § 17 Rn. 10; HK-[X.]/Kir[X.]hhof, 3. Aufl. § 17 Rn. 24; [X.]/[X.], [X.]O § 47 Rn. 10). [X.] ist dana[X.]h au[X.]h ein S[X.]huldner, der nur einen Gläubi-ger hat und außerstande ist, diesen zu befriedigen (HK-[X.]/Kir[X.]hhof, [X.]O § 17 Rn. 19; Nerli[X.]h/[X.]/[X.], [X.] § 17 Rn. 17; vgl. ferner [X.] 149, 178, 185). Eine Quote zum Auss[X.]heiden "ganz geringfügiger Liquiditätslü[X.]ken" wird teilweise ganz abgelehnt ([X.], [X.] ff; Biene[X.]k Strafverteidiger 1999, 43, 44; [X.] Z[X.] 2001, 738 f; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], § 17 Rn. 15, 22; Uhlenbru[X.]k, [X.] 12. Aufl. § 17 Rn. 10; [X.], [X.] § 17 Rn. 13; FK-[X.]/ S[X.]hmerba[X.]h, 3. Aufl. § 17 Rn. [X.]/Kind, [X.] 2. Aufl. § 17 Rn. 11; wohl au[X.]h Breutigam/Blers[X.]h/Goets[X.]h, [X.] § 17 Rn. 16). Andere halten für "ganz geringfügig" eine Quote von unter 5 % ([X.], 89, 91; [X.]/[X.]/ - 7 - [X.], [X.] 2. Aufl. § 17 Rn. 17; [X.], Grundzüge des Insolvenzre[X.]hts 4. Aufl. [X.]; Nerli[X.]h/[X.]/[X.], [X.]O § 17 Rn. 18), unter 10 % (HK-[X.]/Kir[X.]hhof, § 17 Rn. 20), bis zu 20 % ([X.]/Wutzke/[X.], Hand-bu[X.]h zur [X.]. [X.]. 1 Rn. 85) oder bis zu 25 % ([X.] 2003, 304; [X.] Z[X.] 2001, 193, 196). Vereinzelt wird au[X.]h eine Rü[X.]kkehr zum Begriff der [X.]keit na[X.]h der Konkursordnung befür-wortet (Himmelsba[X.]h/[X.] [X.]O S. 15). Der Bundesgeri[X.]htshof hatte bislang keinen Anlaß, si[X.]h zu diesen Fragen zu äußern (vgl. [X.] 149, 178, 187).

2. Na[X.]h Auffassung des Senats ist daran festzuhalten, daß eine [X.], die si[X.]h voraussi[X.]htli[X.]h innerhalb kurzer [X.] beheben läßt, ledigli[X.]h als Zahlungssto[X.]kung gilt und keinen Insolvenzeröffnungsgrund dar-stellt (Uhlenbru[X.]k, [X.]O § 17 Rn. 9; [X.], [X.]O § 17 Rn. 11; HK-[X.]/Kir[X.]hhof, § 17 Rn. 18; [X.]/[X.]/[X.], [X.]O § 17 Rn. 2; [X.]/ [X.], GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 11 f; Rowe[X.]er/S[X.]hmidt-Leithoff, GmbHG 6. Aufl. § 63 Rn. 26; a.A. Mün[X.]hkomm-[X.]/[X.], § 17 Rn. 22; Nerli[X.]h/ [X.]/[X.], [X.]O § 17 Rn. 14; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 64 Rn. 9).

a) Der [X.]raum, innerhalb dessen die Zahlungssto[X.]kung beseitigt sein muß, andernfalls sie als [X.]keit behandelt wird, ist unter der [X.] der Konkursordnung und der Gesamtvollstre[X.]kungsordnung auf etwa ei-nen Monat begrenzt worden ([X.] 149, 100, 108; [X.], [X.]. v. 3. Dezember 1998 - [X.] ZR 313/97, [X.], 12, 14; v. 4. Oktober 2001 - [X.] ZR 81/99, [X.], 2181, 2182). Der Gesetzgeber der [X.] wollte diesen [X.]-raum verkürzen (vgl. oben 1 b sowie [X.] 149, 178, 187). Als Zahlungssto-[X.]kung ist deshalb nur no[X.]h eine Illiquidität anzuse[X.], die den [X.]raum ni[X.]ht übers[X.]hreitet, den eine kreditwürdige Person benötigt, um si[X.]h die benötigten - 8 - Mittel zu lei[X.] (HK-[X.]/Kir[X.]hhof, [X.]O § 17 Rn. 18; FK-[X.]/S[X.]hmerba[X.]h, [X.]O § 17 Rn. 17). Eine Frist von einem Monat (für deren Beibehaltung [X.]/[X.], [X.]O § 47 Rn. 9) oder gar von drei Monaten (dafür [X.] Z[X.] 2001, 193, 197) ist hierfür zu lang. Wieder andere halten eine Zahlungssto-[X.]kung bereits jenseits einer Frist von ein bis zwei Wo[X.] ni[X.]ht mehr für gege-ben ([X.]/Wutzke/[X.], [X.]O [X.]. 1 Rn. 86). Dies ers[X.]heint zu kurz. Als [X.]raum für die Kreditbes[X.]haffung sind zwei bis drei Wo[X.] erforderli[X.]h, aber au[X.]h ausrei[X.]d ([X.] ZIP 2001, 346; [X.]/S[X.]hellberg BB 1995, 261, 262 f, 567; [X.] [X.]O S. 30; Uhlenbru[X.]k, [X.]O § 17 Rn. 9, 18; [X.], [X.]O § 17 Rn. 11; HK-[X.]/Kir[X.]hhof, [X.]O § 17 Rn. 18; FK-[X.]/ S[X.]hmerba[X.]h, [X.]O § 17 Rn. 17; Rowe[X.]er/S[X.]hmidt-Leithoff, § 63 Rn. 27). Die Vors[X.]hrift des § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zeigt, daß das Gesetz eine Unge-wißheit über die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit der Gesells[X.]haft läng-stens drei Wo[X.] hinzunehmen bereit ist (Baumba[X.]h/Hue[X.]k/S[X.]hulze-Osterloh, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rn. 5; [X.] Z[X.] 2001, 735, 738 f).

Zwar werden im Hinbli[X.]k auf die Vors[X.]hrift des § 286 Abs. 3 BGB n.F. systematis[X.]he Bedenken gegen eine derartige Verkürzung der Frist erhoben (Himmelsba[X.]h/[X.] NZI 2001, 11, 13 no[X.]h zu § 284 Abs. 3 BGB a.F.; da-gegen Braun/Kind, [X.]O § 17 Rn. 16). Es gehe ni[X.]ht an, einen S[X.]huldner, der no[X.]h ni[X.]ht einmal in Verzug sei, als zahlungsunfähig zu behandeln mit der Kon-sequenz, daß der Gläubiger einen Insolvenzantrag stellen könne (§ 14 [X.]) und - falls S[X.]huldnerin eine GmbH sei - deren Ges[X.]häftsführung einen sol[X.] stellen müsse (§ 64 Abs. 1 GmbHG). Diese Bedenken ers[X.]heinen jedo[X.]h ni[X.]ht sti[X.]hhaltig. Daß über den Insolvenzantrag eines Gläubigers früher als dreißig Tage na[X.]h Fälligkeit seiner Forderung ents[X.]hieden wird, ers[X.]heint bereits wenig lebensnah. Zudem bezei[X.]hnet § 286 Abs. 3 BGB n.F. den spätesten [X.]punkt des Verzugseintritts und läßt eine frühere Herbeiführung dur[X.]h Mahnung unbe-- 9 - rührt. Für einen GmbH-Ges[X.]häftsführer, der zu prüfen hat, ob er Auszahlungen vornehmen darf, obwohl er für seine Gesells[X.]haft eine kurzfristig ni[X.]ht zu besei-tigende Liquiditätslü[X.]ke ermittelt hat, muß die Frage, ob si[X.]h die Gesells[X.]haft mit der Beglei[X.]hung der fälligen Verbindli[X.]hkeiten bereits in Verzug befindet, ohnehin bedeutungslos sein.

b) Die Frage, ob no[X.]h von einer vorüberge[X.]den Zahlungssto[X.]kung oder s[X.]hon von einer endgültigen [X.]keit auszuge[X.] ist, muß allein aufgrund der objektiven Umstände beantwortet werden (vgl. HK-[X.]/ Kir[X.]hhof, [X.]O § 17 Rn. 19; Nerli[X.]h/[X.]/[X.], [X.]O § 17 Rn. 30). Soweit die Haftung des Ges[X.]häftsführers für von ihm na[X.]h Eintritt der [X.] vorgenommene Zahlungen zu beurteilen ist, muß allerdings auf der subjektiven Seite das Vers[X.]hulden hinzukommen (§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Ents[X.]heidend ist hier, ob im [X.]punkt der Zahlung bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentli[X.] Ges[X.]häftsmannes die Insolvenzreife der Gesells[X.]haft für den Ges[X.]häftsführer ni[X.]ht erkennbar ist, wobei diesen allerdings die volle Darle-gungs- und Beweislast trifft ([X.] 143, 184, 185; [X.], [X.]. v. 1. März 1993 - [X.], [X.], 1030, 1031). Wenn dieser erkennt, daß die GmbH zu einem bestimmten Sti[X.]htag ni[X.]ht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten Verbindli[X.]hkeiten vollständig zu bedienen, jedo[X.]h aufgrund einer sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Meinung sein kann, die GmbH werde vor Er-rei[X.] des [X.]punkts, bei dem eine Zahlungssto[X.]kung in eine Zahlungsunfä-higkeit ums[X.]hlägt - also binnen drei Wo[X.] -, sämtli[X.]he Gläubiger voll befrie-digen können, darf er innerhalb dieses [X.]raums, solange si[X.]h seine Prognose ni[X.]ht vorzeitig als unhaltbar erweist, Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines or-dentli[X.] Kaufmanns vereinbar sind (vgl. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), an Gläubiger leisten, ohne die Haftung befür[X.]hten zu müssen. Müßte er anste[X.]-de Zahlungen zurü[X.]khalten, bis die Zahlungsfähigkeit insgesamt wieder herge-- 10 - stellt ist, würde er dadur[X.]h die Ges[X.]häftsbeziehungen zu den betreffenden Gläubigern, auf deren Fortführung der Betrieb der S[X.]huldnerin mehr denn je angewiesen ist, gefährden. Au[X.]h läge eine Zahlungseinstellung vor, mit wel[X.]her der Ges[X.]häftsführer mögli[X.]herweise Eröffnungsanträge der Gläubiger (§ 14 [X.]) herausfordern würde. Ist die Zahlungsfähigkeit na[X.]h Ablauf der Frist no[X.]h ni[X.]ht wieder hergestellt, darf er - weil nunmehr die endgültige [X.]-keit fest steht - nur no[X.]h sol[X.]he Zahlungen leisten, wel[X.]he die Insolvenzmasse ni[X.]ht s[X.]hmälern oder erforderli[X.]h sind, um das Unternehmen für die Zwe[X.]ke des Insolvenzverfahrens zu erhalten ([X.]/Nerli[X.]h, GmbHG 2002 § 64 Rn. 46).

Für die Prognose, die der Ges[X.]häftsführer anstellen muß, sobald bei [X.] eine Unterde[X.]kung festzustellen ist, und die er bei jeder vorzunehmenden Zahlung kontrollieren muß, sind die konkreten Gegebenheiten in bezug auf den S[X.]huldner - insbesondere dessen Außenstände, die Bonität der Dritts[X.]huldner und die Kreditwürdigkeit des S[X.]huldners -, auf die Bran[X.]he und die Art der fälligen S[X.]hulden zu berü[X.]ksi[X.]htigen ([X.]/S[X.]hellberg BB 1995, 261, 263; [X.], [X.]O § 17 Rn. 11; FK-[X.]/S[X.]hmerba[X.]h, [X.]O § 17 Rn. 17).

3. Demgegenüber ist die Ansi[X.]ht abzulehnen, zahlungsunfähig sei ein S[X.]huldner generell bereits dann, wenn er seine fälligen Verbindli[X.]hkeiten ni[X.]ht - binnen der dreiwö[X.]higen Frist (dazu oben 2) - zu 100 % erfüllen kann.

a) Zwar sprä[X.]he für diese strenge Lösung der Vorzug der begriffli[X.] Klarheit. Sie wäre zudem im Interesse der Re[X.]htssi[X.]herheit. So könnte si[X.]h der Ges[X.]häftsführer der S[X.]huldner-GmbH aufgrund der von ihm aufzustellenden Li-quiditätsbilanz und der von ihm zu verlangenden Zukunftsprognose ohne weite-- 11 - res Klarheit vers[X.]haffen, wann er gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG Insolvenz-antrag stellen muß, nämli[X.]h in jedem Falle einer länger als drei Wo[X.] wäh-renden, no[X.]h so geringen Unterde[X.]kung. Verhindert eine insgesamt gese[X.] geringfügige Unterde[X.]kungsquote die Annahme der [X.]keit, kann dies die konkret von der Unterde[X.]kung betroffenen Gläubiger au[X.]h erhebli[X.]h bena[X.]hteiligen, weil sie ni[X.]ht mit Aussi[X.]ht auf Erfolg einen Insolvenzantrag stel-len können. Ein Unternehmen, das dauerhaft eine - wennglei[X.]h geringfügige - Liquiditätslü[X.]ke aufweist, ers[X.]heint au[X.]h ni[X.]ht [X.].

b) Indes überwiegen die Gründe, einen S[X.]huldner, der seine Verbindli[X.]h-keiten bis auf einen geringfügigen Rest bedienen kann, ni[X.]ht als zahlungsunfä-hig anzuse[X.].

[X.]) Zum einen wollte - wie bereits dargelegt (oben 1 b) - au[X.]h der Ge-setzgeber "ganz geringfügige Liquiditätslü[X.]ken" für die Annahme einer [X.] ni[X.]ht ausrei[X.] lassen. Es gibt keine hinrei[X.]den Anhalts-punkte dafür, daß er die zu tolerierende Lü[X.]ke ni[X.]ht au[X.]h quantitativ, sondern ledigli[X.]h zeitli[X.]h - im Sinne einer bloßen Zahlungssto[X.]kung - verstanden hat.

[X.]) Ein Insolvenzverfahren soll immer - aber au[X.]h erst - dann eingeleitet werden, wenn die Einzelzwangsvollstre[X.]kung keinen Erfolg mehr verspri[X.]ht und nur no[X.]h die s[X.]hnellsten Gläubiger zum Ziele kommen, die anderen hingegen leer ausge[X.], eine glei[X.]hmäßige Befriedigung somit ni[X.]ht mehr errei[X.]hbar ist. Je geringer der Umfang der Unterde[X.]kung ist, desto eher ist es den Gläubigern zumutbar, einstweilen zuzuwarten, ob es dem S[X.]huldner gelingen wird, die vol-le Liquidität wieder zu erlangen. Das Ges[X.]häftsleben ist in weiten Teilen da-dur[X.]h gekennzei[X.]hnet, daß Phasen mit guter Umsatz- und Ertragslage und Rü[X.]ks[X.]hläge si[X.]h abwe[X.]hseln. Insbesondere mittelständis[X.]he Unternehmen mit - 12 - geringer Eigenkapitalausstattung, etwa Handwerksbetriebe, sind oft darauf an-gewiesen, daß Kundenzahlungen vollständig und zeitnah erfolgen. Wird ein größerer Auftrag ni[X.]ht bezahlt, kann dies eine Liquiditätskrise auslösen. Je klei-ner die Liquiditätslü[X.]ke ist, desto begründeter ist die Erwartung, daß es dem S[X.]huldner gelingen wird, das Defizit in absehbarer [X.] zu beseitigen - sei es dur[X.]h eine Belebung seiner Ges[X.]häftstätigkeit, sei es dur[X.]h die anderweitige Bes[X.]haffung neuer flüssiger Mittel, sei es dur[X.]h Einigung mit Gläubigern -, also die Zahlungsfähigkeit wieder zu erlangen (so bereits [X.]/S[X.]hellberg BB 1995, 261, 263; FK-[X.]/S[X.]hmerba[X.]h, [X.]O § 17 Rn. 2; [X.]/[X.], § 64 Rn. 13). In einem sol[X.] Fall brä[X.]hte die Insolvenzeröffnung den Gläubigern keinen Vorteil, insbesondere keine s[X.]hnellere und betragsmäßig höhere Befrie-digung (Himmelsba[X.]h/[X.] [X.]O S. 15; Zweifel am Re[X.]htss[X.]hutzinteresse des antragstellenden Gläubigers äußern au[X.]h Nerli[X.]h/[X.]/[X.], [X.]O § 17 Rn. 18).

Zwar wird die Auffassung vertreten, wenn ein S[X.]huldner geringe Forde-rungen ni[X.]ht mehr ausglei[X.] könne, so sei er erst re[X.]ht außerstande, größere Beträge zu zahlen (Uhlenbru[X.]k, [X.]O § 17 Rn. 10; [X.]/Uhlenbru[X.]k, Insolvenz-re[X.]ht 2002 Rn. 300; [X.]/[X.], Praxis der Insolvenz 2003 S. 216). Diese Er-wägung ist unzutreffend. Ein S[X.]huldner, der - beispielsweise - zu 90 % oder mehr liquide ist, vermag dur[X.]haus au[X.]h hohe Forderungen zu befriedigen.

[X.][X.]) Einen Insolvenzgrund au[X.]h bereits bei sehr kleinen Liquiditätslü[X.]ken anzunehmen, verbietet si[X.]h s[X.]hließli[X.]h im Interesse des S[X.]huldners. Sofern seine Auftragslage gut ist und künftig mit anderen Zahlungseingängen gere[X.]h-net werden kann, wäre es unangemessen, wenn er wegen einer vorüberge[X.]-den Unterde[X.]kung von wenigen Prozent, die ni[X.]ht binnen drei Wo[X.] (vgl. oben 2) beseitigt werden kann, Insolvenz anmelden müsste. Der damit verbun-- 13 - dene Eingriff in grundre[X.]htli[X.]h ges[X.]hützte Positionen (Art. 12, 14 GG) wäre un-ter dem Gesi[X.]htspunkt der Verhältnismäßigkeit bedenkli[X.]h (Himmelsba[X.]h/[X.] [X.]O S. 15).

[X.]) Gesamtwirts[X.]haftli[X.]he Erwägungen bestätigen dieses Ergebnis. In bestimmten Bran[X.] sind regelmäßig saisonale Flauten zu überbrü[X.]ken, die teilweise mehrere Monate andauern (Himmelsba[X.]h/[X.] [X.]O S. 11). Als Beispielsfälle sind insbesondere die Bauwirts[X.]haft, der Fremdenverkehr und die Hersteller typis[X.]her Saisonartikel (etwa Bademoden, Wintersportgeräte und - bekleidung) zu nennen. Wer si[X.]h auf einem derartigen Wirts[X.]haftssektor als Anbieter betätigt, muß immer wieder mit Liquiditätsengpässen re[X.]hnen. Er darf jedo[X.]h normalerweise mit einer wirts[X.]haftli[X.] Erholung re[X.]hnen, sobald die Saison wieder angelaufen ist. Müßte er trotzdem, sobald die Grenze der Zah-lungssto[X.]kung übers[X.]hritten ist (dazu oben 2), selbst bei prozentual geringfügi-ger Liquiditätslü[X.]ke Insolvenz anmelden, würde dies in man[X.] Wirts[X.]hafts-zweigen zu erhebli[X.] Problemen führen.

4. Um die Praxis in die Lage zu versetzen, den Begriff der "geringfügigen Liquiditätslü[X.]ke" zu handhaben, kann auf eine zahlenmäßige Vorgabe ni[X.]ht [X.] verzi[X.]htet werden.

a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit Re[X.]ht davor gewarnt, "[X.] erst anzunehmen, wenn der S[X.]huldner einen bestimmten Bru[X.]hteil der Gesamtsumme seiner Verbindli[X.]hkeiten ni[X.]ht mehr erfüllen kann". Dies spri[X.]ht jedo[X.]h nur dagegen, eine starre zahlenmäßige Grenze einzuführen, die automatis[X.]h über das Vorliegen der [X.]keit ents[X.]heidet. Eine [X.] hätte au[X.]h der Gesetzgeber einführen können. Da er davon abgese-- 14 - [X.] hat, wollte er offensi[X.]htli[X.]h für die Re[X.]htsanwendung eine gewisse Flexibili-tät ermögli[X.].

Würde beispielsweise angenommen, bei einer Unterde[X.]kung von [X.] als einem bestimmten Vomhundertsatz läge keine [X.]keit vor, beim Errei[X.] dieses [X.] jedo[X.]h stets, bliebe unberü[X.]ksi[X.]htigt, daß derartige Quoten für si[X.]h allein genommen keine abs[X.]hließende Bewertung eines wirts[X.]haftli[X.]h komplexen Sa[X.]hverhalts wie der [X.]keit erlau-ben. Bei einem Unternehmen, dem im Hinbli[X.]k auf seine Auftrags- und Ertrags-lage eine gute Zukunftsprognose gestellt werden kann, hat eine momentane Liquiditätsunterde[X.]kung in Höhe jenes [X.] eine ganz andere Be-deutung als bei einem sol[X.], dem für die Zukunft ein weiterer ges[X.]häftli[X.]her Niedergang prophezeit werden muß.

Daher kommt die Einführung eines prozentualen S[X.]hwellenwerts nur in der Form in Betra[X.]ht, daß sein Errei[X.] eine widerlegbare Vermutung für die [X.]keit begründet.

b) Der Senat hält es für angemessen, den S[X.]hwellenwert bei 10 % anzu-setzen. Ein höherer Wert ließe si[X.]h mit der Absi[X.]ht des Gesetzgebers, die An-forderungen an die Annahme der [X.]keit abzusenken, s[X.]hwerli[X.]h vereinbaren. Andererseits wäre ein niedrigerer S[X.]hwellenwert als 10 % - in Betra[X.]ht kommt dann nur no[X.]h 5 % - dem rigorosen "[X.]" zu sehr angenähert, um no[X.]h praktis[X.]he Wirkungen entfalten zu können.

Liegt eine Unterde[X.]kung von weniger als 10 % vor, genügt sie allein ni[X.]ht zum Beleg der [X.]keit. Wenn diese glei[X.]hwohl angenommen wer-den soll, müssen besondere Umstände vorliegen, die diesen Standpunkt stüt-- 15 - zen. Ein sol[X.]her Umstand kann au[X.]h die auf Tatsa[X.] gegründete Erwartung sein, daß si[X.]h der Niedergang des S[X.]huldner-Unternehmens fortsetzen wird. Geht es um die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, muß das Insolvenzgeri[X.]ht im Rahmen seiner Amtsermittlungspfli[X.]ht (§ 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]) sol[X.]he Um-stände feststellen. Geht es um die Ges[X.]häftsführerhaftung na[X.]h § 64 GmbHG, muß die Gesells[X.]haft, die den Ges[X.]häftsführer in Anspru[X.]h nimmt, oder deren Insolvenzverwalter die besonderen Umstände vortragen und beweisen.

Beträgt die Unterde[X.]kung 10 % oder mehr, muß umgekehrt im Rahmen des § 64 GmbHG der Ges[X.]häftsführer der Gesells[X.]haft - falls er meint, es sei do[X.]h von einer Zahlungsfähigkeit auszuge[X.] - entspre[X.]de Indizien vortra-gen und beweisen. Dazu ist in der Regel die Benennung konkreter Umstände erforderli[X.]h, die mit an Si[X.]herheit grenzender Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit erwarten las-sen, daß die Liquiditätslü[X.]ke zwar ni[X.]ht innerhalb von zwei bis drei Wo[X.] - dann läge nur eine Zahlungssto[X.]kung vor -, jedo[X.]h immerhin in übers[X.]hauba-rer [X.] beseitigt werden wird. Im Zusammenhang mit einem Gläubigerantrag (§ 14 [X.]) muß si[X.]h der S[X.]huldner auf diese Umstände berufen, und das In-solvenzgeri[X.]ht hat sie festzustellen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]).
Je näher die konkret festgestellte Unterde[X.]kung dem S[X.]hwellenwert kommt, desto geringere Anforderungen sind an das Gewi[X.]ht der besonderen Umstände zu ri[X.]hten, mit denen die Vermutung entkräftet werden kann. Umge-kehrt müssen umso s[X.]hwerer wiegende Umstände vorliegen, je größer der [X.] der tatsä[X.]hli[X.] Unterde[X.]kung von dem S[X.]hwellenwert ist.

5. Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Ergebnis des Berufungsge-ri[X.]hts ni[X.]ht zu beanstanden. Die mindestens 9,2 %-ige Unterde[X.]kung und eine auf unstreitige Tatsa[X.] gegründete s[X.]hle[X.]hte Zukunftsprognose re[X.]htfertigen - 16 - zusammen die Annahme, daß die S[X.]huldnerin bereits mit Abs[X.]hluß des für sie ruinösen Verglei[X.]hs am 9. September 1999 zahlungsunfähig war. Dies war für den [X.]n erkennbar; zumindest hat er das Gegenteil ni[X.]ht bewiesen.

a) Die Zukunftsaussi[X.]hten für die S[X.]huldnerin waren bereits am 9. Sep-tember 1999 sehr s[X.]hle[X.]ht. In diesem Zusammenhang rügt die Revision ver-gebli[X.]h die Ni[X.]hterhebung des angebotenen Sa[X.]hverständigenbeweises. Der Beweis war für die Vertretbarkeit einer von dem [X.]n vorgenommenen positiven Fortführungsprognose angetreten und betraf die Frage der Über-s[X.]huldung. Darauf hat das Berufungsgeri[X.]ht seine Ents[X.]heidung jedo[X.]h ni[X.]ht gestützt.

Der Kläger hat geltend gema[X.]ht, der [X.] habe überhaupt keine po-sitive Zukunftsprognose erstellt. Dabei gewinnt die unstreitige Tatsa[X.]he Bedeu-tung, daß der [X.] Ende September 1999 Kunden der S[X.]huldnerin [X.] hat, wenn sie ni[X.]ht mit einer Reduzierung ihrer Forderungen um 35 % einverstanden seien, müsse die S[X.]huldnerin "s[X.]hließen" und "Konkurs" anmel-den. Ni[X.]ht vorgetragen ist - was Sa[X.]he des [X.]n gewesen wäre -, daß si[X.]h bis zu dem Tage im Dezember 1999, an dem der [X.] die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat, eine der S[X.]huldnerin na[X.]hteilige Ent-wi[X.]klung ergeben hat, die ni[X.]ht bereits am 9. September 1999 abges[X.]hlossen oder zumindest deutli[X.]h erkennbar war.

b) Auf der Passivseite war damit zu re[X.]hnen, daß zu den Verbindli[X.]hkei-ten, die na[X.]h der Bere[X.]hnung des Berufungsgeri[X.]hts zu einer Unterde[X.]kung von 9,2 % geführt haben, zumindest no[X.]h eine sol[X.]he gegenüber [X.]. hinzu-kommen würde. Deren Re[X.]hnungen hatte die S[X.]huldnerin in ihrer Summen- und [X.] per 31. August 1999 berü[X.]ksi[X.]htigt. In der an den [X.] - s[X.]hafter [X.]geri[X.]hteten Prüfbitte vom 14. September 1999 hatte der [X.] vorgese[X.], daß etwa no[X.]h verfügbare Mittel im Verhältnis 2/3 zu 1/3 auf [X.]. und [X.] aufgeteilt werden sollten. No[X.]h im Januar 2000 - also na[X.]h dem von ihm gestellten Insolvenzantrag, der angebli[X.]h dur[X.]h die s[X.]hle[X.]hte Arbeit der Subunternehmer verursa[X.]ht sein soll - hat der [X.] erklärt, die Forderungen der [X.]. seien wenigstens in Höhe von 350.000 DM bere[X.]htigt. Der Kläger hat die Forderungen der [X.]. in Höhe von über 800.000 DM zur Tabelle aner-kannt. Ferner war damit zu re[X.]hnen, daß au[X.]h [X.], dessen Re[X.]hnungen am 9. September 1999 no[X.]h ni[X.]ht vollständig vorlagen, ni[X.]ht ohne weiteres auf sei-ne Forderungen verzi[X.]hten würde. Diese haben inzwis[X.] in Höhe von [X.]a. 953.000 DM Aufnahme in die Tabelle gefunden.

[X.]) Der Kläger hat dargetan, daß auf der Aktivseite in absehbarer [X.] ni[X.]ht mit erhebli[X.] zusätzli[X.] Einnahmen zu re[X.]hnen war.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat mit näherer Begründung ausgeführt, am 9. September 1999 sei ni[X.]ht zu erwarten gewesen, daß K.

den Teil-betrag von 400.000 DM nebst Mehrwertsteuer zum Fälligkeitszeitpunkt 30. Sep-tember 1999 zahlen werde. Dies wird von der Revision ni[X.]ht angegriffen und läßt au[X.]h keinen Re[X.]htsfehler erkennen. Daß die Aussi[X.]hten auf Erhalt des Teilbetrages besser zu beurteilen gewesen seien, wenn der Prognosezeitraum über den 30. September 1999 hinaus erstre[X.]kt worden wäre, ma[X.]ht die [X.] - zu Re[X.]ht - ni[X.]ht geltend.

Der Vortrag des [X.]n, es hätten no[X.]h Bestellungen der [X.]

vom 22. August und 22. September 1999 im Umfang von 1,4 Mio. DM vor-gelegen, ist ni[X.]ht erhebli[X.]h. Es kann allenfalls vom Abs[X.]hluß einer Rahmenver-einbarung ausgegangen werden. Ob si[X.]h dieser Kontakt dur[X.]h Abruf bestimm-- 18 - ter Leistungen zu einem vergütungspfli[X.]htigen Auftrag verdi[X.]hten würde, war damals ni[X.]ht abzuse[X.]. Dazu fehlt au[X.]h jeder Vortrag.

Die Behauptung des [X.]n, die S[X.]huldnerin habe während der ge-samten [X.] zwis[X.] dem 9. September und dem 31. Dezember 1999 ihre Konten dur[X.]hgängig im Haben geführt, die Einzahlungen hätten die [X.] überstiegen und es seien nie irgendwel[X.]he Bankdarle[X.] in Anspru[X.]h ge-nommen worden, besagt ni[X.]hts über eine objektiv begründete Aussi[X.]ht, die feh-lende Liquidität dur[X.]h zusätzli[X.]he Geldmittel wiederzugewinnen. Der [X.] hat ni[X.]ht dargelegt, daß er si[X.]h um Kredite bemüht habe, bevor er [X.] gestellt hat. Dies läßt vermuten, daß er na[X.]h der selbst als "desaströs" ein-ges[X.]hätzten Abwi[X.]klung des Auftrags der [X.] von Kreditunwürdigkeit ausgegangen ist.

Ni[X.]ht substantiiert dargelegt hat der [X.], der Verglei[X.]hss[X.]hluß habe für die S[X.]huldnerin einen Vorsteuererstattungsanspru[X.]h in Höhe von 345.000 DM begründet. Dies wäre nur der Fall gewesen, wenn die S[X.]huldnerin vor dem Verglei[X.]hss[X.]hluß ni[X.]ht nur offene Forderungen gegen [X.] in - 19 - Höhe von [X.]a. 4 Mio. DM gebu[X.]ht, sondern darauf au[X.]h bereits Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt gehabt hätte. Dies hat der [X.] selbst ni[X.]ht be-hauptet.

[X.] Ganter [X.]

[X.] [X.]