Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.01.2014, Az. VIII ZR 111/13

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII [X.]
Verkündet am:

15. Januar 2014

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2, 3
Auch Allgemeine Geschäftsbedingungen von Fernwärmeunternehmen werden nur aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehungsvereinbarung Inhalt eines Vertra-ges über die Versorgung mit Fernwärme.

[X.] §
32 Abs.
1
§
32 Abs.
1 [X.] ist auf Verträge über die Versorgung mit Fernwärme, die auf unbestimmte [X.] abgeschlossen sind, nicht anwendbar.
[X.], Urteil vom 15. Januar 2014 -
VIII [X.] -
LG [X.]ottbus

AG [X.]ottbus

-
2
-
Der VI[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. November 2013
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin Dr.
Milger, die
Richter Dr.
Achilles und Dr.
[X.] sowie die Richterin Dr.
Fetzer
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 27. März 2013 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Fernwärmelieferungs-vertrag.
Die Beklagte ist Eigentümerin eines
Grundstücks in [X.].

. Die
Mie-terin dieses Grundstücks
kündigte den zwischen ihr und der Klägerin bestehen-den
Vertrag über die Lieferung von Fernwärme
im
Hinblick auf die Beendigung des Mietverhältnisses zum 31. Juli 2008. In der [X.] danach -
vor
dem 15. Sep-tember 2008 -
entnahm die Beklagte Fernwärme für ihr Grundstück.
Mit
einem als "Vertragsbestätigung"
bezeichneten
Schreiben vom 15.
September 2008 begrüßte die Klägerin die Beklagte als ihre neue Kundin, mit der ein Vertrag nach §
2 der [X.] zustande gekommen sei; gleichzeitig verlangte
sie
Abschlagszahlungen.
Mit weiterem Schreiben vom 19.
September 2008
übersandte die Klägerin der Beklagten den Entwurf eines 1
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[X.]. Dieser sah eine dreijährige Vertragslaufzeit vor und [X.], dass sich
der Vertrag
jeweils um ein Jahr verlängere, sofern er nicht mit einer Frist von neun Monaten vor Ablauf der jeweiligen Laufzeit von
einer der Parteien gekündigt werde. Die Beklagte unterzeichnete diesen Vertrag nicht.
Mit
Schreiben vom 16. März 2009 erklärte die Beklagte die Kündigung des Vertrages "mit sofortiger Wirkung". Die Klägerin bestätigte den Erhalt der Kündigung mit Schreiben vom 30. April 2009 und vertrat die Auffassung, dass der Vertrag erst zum 20. September 2010 ende, weil in ihren "[X.]"
eine Mindestlaufzeit von einem Jahr und eine Kündigungsfrist von sechs Monaten vor Ablauf der jeweiligen Vertragszeit für den Kunden vorgesehen sei. Am 29. Oktober 2009 wurde das [X.] und das Grundstück der Beklagten damit vom Fernwärmenetz der Klägerin getrennt.
Mit Schreiben
vom 30. Oktober 2010 rechnete
die
Klägerin für den [X.]-raum vom 28. März bis 29.
Oktober 2009 ab, in
dem ein Verbrauch von [X.] nicht mehr stattgefunden hat. Der Rechnungsbetrag
von
7.476,19

setzt sich zusammen aus dem
Grundpreis für den Abrechnungszeitraum, dem sogenannten "Verrechnungspreis Heizwasser"
sowie weiteren

(Zähler-ausbau und andere auf die Ergänzenden [X.] gestützte Gebühren).
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die
Differenz zwischen dem Gesamtbetrag der Rechnung vom 30. Oktober 2010

Die Klägerin hat Zahlung von 4.628

nebst Zinsen und "Mahngebühr"
begehrt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom 3
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Berufungsgericht insoweit zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die [X.] des amtsgerichtlichen Urteils
mit Ausnahme der Entscheidung über einen
den Zählerausbau und andere Gebühren betreffenden Teilbetrag von 533

.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin könne für den streitigen Abrechnungszeitraum kein Entgelt verlangen. Zwar sei zwischen den Parteien dadurch, dass die Beklagte vor dem 15. September 2008 Fernwärme aus dem Netz der Klägerin entnommen habe, ein Vertrag über die Lieferung von Fernwärme zustande gekommen.
Dieser Vertrag sei aber durch die Kündigung der Beklagten vom 16. März 2009 zum 31. März 2009 beendet worden, so dass
der Klägerin über die bereits
titulierten Abschlagszahlungen
hinaus
für den streitigen [X.]raum (28. März bis 29. Okto-ber 2009) keine
weitere Forderung zustehe.
Entgegen der Auffassung der Klägerin hätten die
Parteien keine längere Kündigungsfrist
vereinbart. Auf ihre Allgemeinen Vertragsbedingungen könne sich die Klägerin nicht berufen. Denn der Vertrag
sei
konkludent dadurch zu-stande gekommen, dass die Klägerin die Belieferung mit Fernwärme angeboten und die Beklagte dieses Angebot durch Entnahme von Fernwärme angenom-men habe. Eine mündliche oder schriftliche Kommunikation habe es in diesem 6
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Zusammenhang nicht gegeben, so dass die
Ergänzenden
Allgemeinen
[X.]sbedingungen der Klägerin nicht Vertragsbestandteil geworden seien.
Eine
Einbeziehung der Ergänzenden Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin ergebe sich auch nicht aus § 2 Abs. 2 [X.]. Denn die-se Vorschrift regele nur, dass für Verträge, die konkludent durch Entnahme von Fernwärme zustande kommen,
die für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preise anzuwenden seien;
für sonstige Nebenabreden gelte dies hingegen nicht.
Auch aus
der "Vertragsbestätigung"
vom 15. September 2008 ergebe sich keine Einbeziehung der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klägerin. Denn die Klägerin sei in diesem Schreiben selbst davon ausgegangen, dass ein Vertrag bereits durch die Entnahme von Fernwärme zustande gekommen sei. Auch enthalte das Schreiben keine Bezugnahme auf die Allgemeinen Versor-gungsbedingungen der Klägerin, so dass selbst bei einer Einordnung der "[X.]sbestätigung"
als kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht von einer Einbeziehung der [X.] auszugehen sei.
Ebenso wenig
habe
das Schreiben vom 19. September 2008 eine Einbe-ziehung der Allgemeinen
[X.] der Klägerin bewirkt. Denn den mit diesem Schreiben übersandten Vertragsentwurf habe die Beklagte nicht unterzeichnet. Die einseitige, nach Vertragsschluss erfolgte Übersendung der Allgemeinen Vertragsbedingungen
der Klägerin
mit dem Schreiben vom 19.
September 2008 genüge nicht; vielmehr hätte
es einer entsprechenden ver-traglichen Einigung
bedurft, an der es hier fehle.
Schließlich folge
auch aus § 32 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht, dass für den vorliegenden Vertrag eine Kündigungsfrist von neun Monaten gel-te. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift beschränke sich auf Verträge mit 10
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einer bestimmten (festen)
Laufzeit. Denn die
Regelung, dass der Vertrag mit einer Frist von neun Monaten vor Ablauf der Vertragsdauer gekündigt werden könne, setze eine bestimmte Vertragsdauer voraus. Eine feste Vertragsdauer hätten die Parteien aber nicht vereinbart. Entgegen der Auffassung der Klägerin lasse
sich § 32 Abs. 1 [X.] auch
nicht entnehmen, dass der [X.] generell eine neunmonatige Kündigungsfrist von Fernwärme-versorgungsverträgen hätte
anordnen wollen.
Dagegen spreche schon, dass der Verordnungsgeber in den vergleichbaren Vorschriften bezüglich anderer Medien, so insbesondere in § 32 [X.], § 32 [X.] und § 32 [X.], ausdrücklich Kündigungsfristen für alle Versorgungsverträge, also auch für Verträge ohne feste Laufzeit,
bestimmt habe. Mangels einer [X.] Kündigungsfrist habe die Kündigung der Beklagten das [X.] mit Ablauf des 31. März 2009 beendet. Das bis zu diesem [X.]punkt von der Klägerin verlangte Entgelt liege aber unterhalb des bereits anderweit titulierten Betrages.

[X.]
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung
stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.

Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin
aus dem [X.] der Beklagten mit [X.] über die bereits titulierten Beträge
hinaus
keine Ansprüche zustehen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin
war die Beklagte weder an die in den Ergänzenden [X.] der Klägerin vorgesehene Mindestlaufzeit von einem Jahr und die
dort vorgesehene Kündigungsfrist von sechs Monaten gebunden,
noch
ergibt sich aus §
32 Abs. 1 [X.], 14
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dass die Beklagte eine Kündigungsfrist von neun Monaten hätte einhalten müs-sen.
1.
Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass die
Ergänzenden
[X.] der Klägerin
nicht Vertragsinhalt ge[X.] sind.

a) Der [X.] mit Fernwärme ist -
was auch die Revision nicht in Zweifel zieht -
vor dem 15. September 2008 konkludent durch die Entnahme von Fernwärme aus dem Netz der Klägerin zustande gekommen.
Dabei sind die
Ergänzenden
[X.] indes nicht Vertragsinhalt geworden. Zwar bedurfte es nicht der in § 305 Abs. 2 BGB ge-nannten Einbeziehungsvoraussetzungen, da die Beklagte als Unternehmerin gehandelt hat (vgl. §
344 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG). Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es
aber
an
einer
-
auch im kaufmännischen Verkehr [X.] -
rechtsgeschäftlichen Vereinbarung über die Geltung der
Ergänzenden
[X.]
(vgl. [X.]surteil vom 12. Februar 1992 -
VIII ZR
84/91,
[X.]Z 117, 190,
194 ff.; [X.], Urteil vom 24. Oktober 2002 -
I
ZR 104/00, NJW-RR 2003, 754 unter [X.] aa).
Zwar verwenden
Versor-gungsunternehmen -
wie auch andere Unternehmen, die Waren oder Dienst-leistungen
anbieten
-
typischerweise Allgemeine Geschäftsbedingungen.
Bran-chenüblichkeit allein
reicht aber nach der Rechtsprechung des [X.] für die Beachtlichkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht aus ([X.], Urteil vom 4. Februar 1992 -
X [X.], [X.], 916 unter [X.] 2). Denn [X.] aus diesem Umstand folgt noch nicht
mit der
erforderlichen Klarheit, dass das Versorgungsunternehmen ausschließlich auf der Basis seiner eigenen [X.] abschließen will.
Zudem sind gerade im Be-reich der Fernwärme Sonderverträge, die zu anderen als den [X.] abgeschlossen werden, nicht unüblich. Schon deshalb 16
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ist das
in der bloßen Bereitstellung von Fernwärme liegende konkludente [X.] zum Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von Fernwärme vom [X.] (hier aus Sicht der Beklagten)
nicht zwei-felsfrei
dahin zu verstehen, dass für die Klägerin nur
ein
Vertragsschluss zu ihren
Ergänzenden Allgemeinen
[X.]
in Betracht kommt.

b)
Entgegen der Auffassung der Revision sind die Ergänzenden [X.] Geschäftsbedingungen der Klägerin auch durch das Schreiben vom 15.
September 2008 nicht in den Vertrag einbezogen worden. Das
Berufungs-gericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass dieses Schreiben keine Bezug-nahme auf die Ergänzenden [X.] enthält, so dass diese selbst
bei Einordnung des Schreibens als kaufmännisches Bestäti-gungsschreiben nicht Vertragsinhalt geworden sind.
c) Die Übersendung des [X.] vom 19. Sep-tember 2008, in dem auf die Geltung der Ergänzenden Allgemeinen Versor-gungsbedingungen hingewiesen wurde, hat gleichfalls nicht zu einer Einbezie-hung geführt, denn dieser Vertrag ist von den Parteien nicht unterzeichnet [X.].
d)
Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich auch aus
§
1 Abs.
1 und § 2 Abs.
3 [X.] nicht, dass die
Ergänzenden [X.] der Klägerin
unabhängig von einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien Vertragsinhalt geworden wären. Die Auffassung der Revision, die [X.]
ordne die Geltung der [X.] "kraft Gesetzes"
oder "kraft [X.]"
an, findet im Verordnungstext keine Stütze.
§ 1 Abs. 1 AVB[X.]V bestimmt lediglich, dass die Bestimmungen der §§ 2 bis
34 AVB[X.]V Anwendung finden und Bestandteil des [X.] sind, 18
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wenn Fernwärmeunternehmen für den [X.] an die Fernwärmeversorgung oder für die Versorgung mit Fernwärme Vertragsmuster oder Vertragsbedin-gungen verwenden, die für eine Vielzahl
von Verträgen formuliert sind.
§
2 Abs.
3 [X.] verpflichtet das Fernwärmeunternehmen lediglich, je-dem Neukunden bei Vertragsschluss die dem Vertrag zugrunde liegenden All-gemeinen [X.] auszuhändigen. Beide Bestimmungen tref-fen
aber keine Regelung zur Einbeziehung der vom Versorgungsunternehmen gestellten Allgemeinen Bedingungen in den Vertrag. Hierfür spricht auch §
2 Abs. 2 [X.], der
bei Zustandekommen eines Vertrages durch die Entnahme von Fernwärme anordnet, dass die Versorgung zu den für gleicharti-ge Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen
erfolgt. Dieser Regelung hätte es nicht bedurft, wenn die [X.] nebst den
dazugehörigen Preisregelungen ohnehin bereits aufgrund § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 3 AVB[X.]V Bestandteil des konkludent durch Entnahme von Fernwärme ge-schlossenen [X.] wären.

Soweit die Revision geltend macht, der Verordnungsgeber sei bei Erlass der [X.] davon ausgegangen, dass bei einem [X.] mit Fernwärme, der durch Entnahme von Fernwärme zustande [X.] ist, die jeweiligen [X.] des [X.]unternehmens sozusagen "automatisch"
Vertragsbestandteil werden, verhilft ihr das nicht zum Erfolg. Selbst wenn dies zutrifft, kann
-
auch mit [X.] auf die oben erörterte Regelung des § 2 Abs. 2 [X.] -
nicht angenommen werden, dass
die Bestimmungen der [X.] eine sol-che
"automatische"
Geltung
der Allgemeinen Vertragsbedingungen (konstitutiv) regelten.
Auf die weitere Frage, ob
eine dahingehende Regelung des Verord-nungsgebers
durch die
Ermächtigungsgrundlage
der [X.] (Art.
243 EGBGB
bzw. zuvor § 27 [X.])
gedeckt
wäre, kommt es
deshalb
nicht an.
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2. Eine bestimmte Vertragslaufzeit ist auch nicht über § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] Vertragsinhalt geworden. Zwar wird in der Literatur die [X.] vertreten, bei einem durch Entnahme von Fernwärme zustande [X.]en Vertrag gelte gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] die bei vergleichbaren Versorgungsverhältnissen üblicherweise von dem [X.] zu Grunde gelegte Vertragslaufzeit ([X.], [X.], 88, 92; [X.]/Topp, Allgemeine [X.] für Fernwärme, 2. Aufl., [X.]; [X.]/[X.], IR 2009, 82, 84).
Zur Begründung wird angeführt, dass der in dieser Vorschrift verwendete Begriff des Preises umfassend
zu verstehen und alle preisbestimmenden Komponenten eines Vertragsverhältnisses einzu-beziehen seien ([X.], aaO).
Dieser Auffassung folgt der [X.] nicht. Das Berufungsgericht hat zutref-fend darauf abgestellt, dass sich der Regelungsgehalt des § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] darauf beschränkt, die Geltung der für gleichartige [X.] geltenden Preise anzuordnen; hieraus lässt sich nicht ent-nehmen, dass dies auch
für
sonstige Abreden
gelten sollte. Die Vertragslaufzeit mag im Rahmen der
Preiskalkulation für das Energieversorgungsunternehmen eine Rolle spielen, kann aber auch im weitesten Sinne nicht als "Preis"
für die Lieferung von Energie angesehen
werden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des [X.]s zu § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] im Urteil vom 17. Oktober 2012 ([X.], [X.]Z 195, 144). Soweit der [X.] in jener Entscheidung (aaO Rn. 17) ausgeführt hat, § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] regele, welchen
Inhalt ein durch Entnahme von Fernwärme zustande gekommener Vertrag habe, so be-zog sich dies auf die -
in jenem Rechtsstreit allein streitige
-
Frage des Preises; lediglich insoweit
ordnet § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] an, dass die
für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Bestimmungen (Preise) gelten.
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3. Auch aus § 32 Abs.
1 [X.] ergibt sich nicht, dass die [X.] den auf unbestimmte [X.] abgeschlossenen Vertrag nur unter Einhaltung einer
Kündigungsfrist von neun Monaten hätte kündigen können. Wie das [X.] richtig gesehen hat, beschränkt sich der Regelungsgehalt dieser Vorschrift auf
Verträge mit einer festen Laufzeit. Anhaltspunkte dafür, dass §
32 Abs. 1
[X.] entgegen seinem Wortlaut eine allgemeine und zudem lange
Frist für die ordentliche Kündigung von Verträgen ohne bestimmte Lauf-zeit festlegen wollte, sind nicht erkennbar. Entgegen der Auffassung der Revisi-on
ergeben sie sich insbesondere nicht daraus,
dass § 32 Abs.
3 Satz 3 und Abs. 5 Satz 3 [X.] für den Fall des Vertragseintritts eines [X.] eine Kündigung aus wichtigem Grund gestatten.

Verträge, die weder Bestimmungen über eine feste
Laufzeit
noch über eine
Kündigungsfrist enthalten, dürften bei der
Versorgung mit Fernwärme
die Ausnahme sein
und in erster Linie
dann vorkommen, wenn
-
wie hier -
der [X.] konkludent durch
die
Entnahme von Fernwärme zustande gekommen
ist, ohne dass die Parteien konkrete Überlegungen zur Vertragsdauer
oder zu einer langfristigen Bindung angestellt haben. In diesen Fällen
erscheint es
aber auch sachgerecht, dass beide Seiten den Vertrag durch eine ordentliche Kündigung
alsbald
beenden
können.
Das Berufungsgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte den
Fernwärmeversorgungsvertrag jederzeit ohne Einhaltung der in §
32
Abs. 1
[X.] vorgesehenen Frist kündigen konnte.
Ob in [X.] eine Kündigung "von einem Tag auf den anderen"
zulässig oder
eine zweimonatige Frist entsprechend § 32 Abs. 3 [X.],
zumindest
aber eine zweiwöchige Frist
einzuhalten war, wie
sie in
§
20 Abs.
1 Satz
1 StromGVV und § 20 Abs. 1 Satz 1
GASGVV für die ordentliche Kündigung ei-nes Vertrages über die Lieferung von Strom beziehungsweise
Gas vorgesehen
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ist,
bedarf keiner Entscheidung. Denn selbst
wenn das Vertragsverhältnis auf-grund der Kündigung vom 16. März 2009 erst zum 16. Mai 2009 beendet [X.] sein sollte, wäre die der Klägerin zustehende Vergütung durch die bereits titulierten Abschlagszahlungen abgedeckt.
Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entsprechend dem Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 26. November 2013 bestand kein Anlass, weil es auf die Fragen, zu denen die Klägerin ergänzend
Stellung [X.] möchte (Artikel 243 EGBGB; ausdrückliche Einbeziehungsvereinbarung im Sinne von § 305 Abs. 2 BGB) für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an-kommt.

[X.]Dr. Milger Dr. Achilles

Dr. [X.] Dr. Fetzer

Vorinstanzen:
AG [X.]ottbus, Entscheidung vom 12.04.2012 -
43 [X.] 393/11 -

LG [X.]ottbus, Entscheidung vom 27.03.2013 -
1 [X.]/12 -

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