Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.02.2006, Az. VIII ZR 138/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 15. Februar 2006 P o t s [X.] h Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 2 Satz 2, 30 Nr. 1 a) Fernwärmeversorgungsunternehmen im Sinne von § 1 Abs. 1 [X.] sind au[X.]h Unternehmen, die Fernwärme ni[X.]ht selbst herstellen, aber andere mit Fern-wärme versorgen, die sie von [X.] beziehen. b) § 30 Nr. 1 [X.] findet keine Anwendung auf den Einwand des Abneh-mers, die von dem Versorgungsunternehmen geforderte Fernwärmevergütung [X.] ni[X.]ht den für glei[X.]hartige Versorgungsverhältnisse geltenden, wegen [X.] einer ausdrü[X.]kli[X.]hen Preisvereinbarung gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwär-meV maßgebli[X.]hen Preisen. [X.], Urteil vom 15. Februar 2006 - [X.]/05 - [X.]

LG Frankfurt (Oder) - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 15. Februar 2006 dur[X.]h die Vorsitzende Ri[X.]hterin [X.] und [X.], [X.], [X.] sowie die Ri[X.]hterin [X.] für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 12. Mai 2005 aufgehoben. Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-ri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von den beklagten Mitgliedern einer Gesells[X.]haft bürgerli[X.]hen Re[X.]hts (im Folgenden: GbR) als Gesamts[X.]huldnern Zahlung für die Lieferung von Fernwärme in der [X.] von Januar 1997 bis März 1998. Sie hatte 1992 einen [X.] mit der [X.]

GmbH i. L. (im Folgenden: [X.]-GmbH) ges[X.]hlossen, der die Wärmeversor-gung eines Gewerbehofes zum Gegenstand hatte, auf dem vers[X.]hiedene [X.] angesiedelt waren und der aus einem Bürogebäude, einem Kompaktbau mit sieben Hallens[X.]hiffen, einem Verwaltungsgebäude sowie einem Einkaufs-markt besteht. 1996 erwarb die GbR von der [X.] (im Folgenden: [X.]) den genannten Grundbesitz. [X.] den Parteien ist streitig, ob die GbR au[X.]h Eigentümerin des [X.] - 3 - marktes geworden ist; jedenfalls befindet si[X.]h auf dem erworbenen Grundstü[X.]k die Übergabestation, die zuglei[X.]h der Fernwärmeversorgung des [X.] dient. 2 Na[X.]hdem der GbR im November 1996 der Besitz an dem Grundstü[X.]k übertragen worden war, kam es zwis[X.]hen den Parteien zu einem Streit darüber, ob die GbR in den [X.] zwis[X.]hen der Klägerin und der [X.] -GmbH eingetreten war und wel[X.]her [X.]wert bei der Bere[X.]hnung des verbrau[X.]hsunabhängigen Leistungs- oder Grundpreises für die Fernwärme-lieferung zugrunde zu legen war. Der Vertrag mit der [X.]-GmbH sah einen [X.]wert von 1500 kW vor, den die [X.] für zu ho[X.]h hielten. Sie [X.] ein Guta[X.]hten der [X.]

vom 18. Dezember 1996 vor, na[X.]h dem die zu diesem [X.]punkt installierte [X.] nur no[X.]h 843,8 kW betrug und außerdem die Leitung zu den [X.] bis 7 momentan stillgelegt war, so dass weitere Leistungen von 161,5 kW entfallen waren. Mit S[X.]hreiben vom 6. Februar 1997 räumte die Klägerin gegenüber der GbR ein, dass na[X.]h dem Guta[X.]hten und einer von ihr anhand des tatsä[X.]hli[X.]hen Verbrau[X.]hs für 1996 vorgenommenen Plausibilitätsprüfung der [X.]wert von 1500 kW ni[X.]ht mehr der Realität entspre[X.]he; der [X.]wert sei jedo[X.]h zur [X.] des Vertragsabs[X.]hlusses mit der [X.] -GmbH erforderli[X.]h gewesen und dafür seien au[X.]h die notwendigen Investitionen dur[X.]hgeführt worden. Die Klä-gerin behielt si[X.]h eine Prüfung vor, ob die [X.] der GbR den Eintritt in diesen [X.] auferlegt hatte, und kündigte an, na[X.]h [X.] Klärung mit der [X.] sei sie bereit, mit der GbR einen neuen Fernwär-melieferungsvertrag auf der Basis realer [X.]werte abzus[X.]hließen. Im September 1997 informierte die GbR die Klägerin darüber, dass si[X.]h ihr [X.] weiter reduziere von derzeit 493 kW - die [X.] - 4 - ten haben behauptet, im [X.] seien mehrere Mieter ausgezogen bzw. [X.] der Heizungsanlage demontiert worden - auf 462 kW, weil der Einkaufsmarkt zum 31. Dezember 1997 geräumt werde. 4 Mit S[X.]hreiben vom 12. März 1998 teilte die Klägerin der GbR mit, sie [X.] den [X.]wert von 600 kW als Grundlage für die Bere[X.]hung des Leistungs- bzw. Grundpreises genommen. Am 6. November 1998 übersandte sie eine Jahresendabre[X.]hnung für 1997 über 110.962,35 DM, in der sie von einem [X.]wert von 600 kW, einem Grundpreis von 84,22 DM/kW, einem Verbrau[X.]h von 630,30 MWh und einem Arbeitspreis von 70 DM/MWh ausging. Die GbR verlangte mit einer Gegenre[X.]hnung vom 25. November 1998 eine Kor-rektur des [X.] auf 420,2 kW und eine Herabsetzung des Grund-preises auf 80 DM/kW; die Gegenre[X.]hnung endete mit einem Gesamtbetrag von 91.508,95 DM, von dem die [X.] über eine bereits zuvor erfolgte Teil-leistung von 26.220 DM hinaus 63.650,85 DM zahlten. Am 9. Dezember 1999 re[X.]hnete die Klägerin für das [X.] erneut ab und forderte nunmehr, [X.] von einem [X.]wert von 843,80 kW bei im Übrigen gegenüber der Re[X.]hnung vom 6. November 1998 unveränderten Bere[X.]hnungsgrößen, unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der beiden Teilzahlungen der GbR einen Restbetrag von 44.704,27 DM. Glei[X.]hzeitig stellte sie der GbR für die [X.] vom 1. Januar bis 31. März 1998 auf der Grundlage derselben Bere[X.]hnungsmethode und unter Berü[X.]ksi[X.]htigung bereits geleisteter Zahlungen von 33.150 DM no[X.]h 10.976,88 DM in Re[X.]hnung. Seit dem 1. April 1998 bezieht die GbR keine Fernwärme von der Klägerin mehr. Im vorliegenden Re[X.]htsstreit hat die Klägerin die Restbeträge aus den beiden Re[X.]hnungen vom 9. Dezember 1999 in Höhe von 44.704,27 DM und 10.976,88 DM, zusammen 55.681,15 DM, ferner Verzugszinsen von 1.326,05 DM und die Erstattung eines für die außergeri[X.]htli[X.]he [X.] - 5 - setzung mit den [X.] gezahlten [X.] von 1.002,45 DM, [X.] 58.009,65 DM (= 29.659,86 •) nebst [X.] geltend gema[X.]ht. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klä-gerin hat das [X.] das Urteil des [X.]s teilweise abgeän-dert und die [X.] als Gesamts[X.]huldner verurteilt, an die Klägerin 29.520,40 • nebst Zinsen zu zahlen. Dagegen wenden si[X.]h die [X.] mit ihrer vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision, mit der sie die Wiederher-stellung des erstinstanzli[X.]hen Urteils begehren. Ents[X.]heidungsgründe: [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung ausge-führt: 6 Die Klägerin habe Anspru[X.]h auf Zahlung des na[X.]h den Jahresabre[X.]h-nungen für 1997 und 1998 vom 9. Dezember 1999 no[X.]h ausstehenden Restbe-trages von 28.469,32 • (55.681,15 DM) aus einem zwis[X.]hen den Parteien zu-stande gekommenen [X.] (§ 433 Abs. 2 [X.]). Sie [X.] zwar ni[X.]ht s[X.]hlüssig dargelegt, dass die [X.] den mit der [X.] -GmbH ges[X.]hlossenen Vertrag übernommen hätten. Es sei jedo[X.]h von einem konklu-denten Vertragss[X.]hluss dur[X.]h Inanspru[X.]hnahme der Fernwärme seitens der [X.] auszugehen. Die [X.] hätten außergeri[X.]htli[X.]h eingeräumt, in dem [X.]raum zwis[X.]hen Januar 1997 und März 1998 Fernwärme abgenommen zu haben. Da die Fernwärme an einer Übergabestation auf dem Grundstü[X.]k der [X.] zur Verfügung gestellt und von dort an das Sekundärnetz übergeben werde, an das die einzelnen Mieter bzw. der Einkaufsmarkt anges[X.]hlossen sei-7 - 6 - en, seien die [X.] als Grundstü[X.]kseigentümer und Vermieter [X.] der Klägerin. Dem stehe ni[X.]ht entgegen, dass die Klägerin den von ihr verkauften Strom (ri[X.]htig: die von ihr verkaufte Fernwärme) ni[X.]ht selbst erzeu-ge, sondern von der [X.]

mbH beziehe, weil es der Kläge-rin freistehe, die von ihr ges[X.]huldete Leistung dur[X.]h einen [X.] zu erbringen. Im Übrigen hätten die [X.] dur[X.]h ihre Gegenre[X.]hnung vom 25. November 1998 und die ans[X.]hließende vorbehaltlose Zahlung eines [X.] von 63.650,85 DM ein bestätigendes S[X.]huldanerkenntnis abgegeben, mit dem sie die Klägerin als ihre Vertragspartnerin akzeptiert sowie einen Grundpreis von 80 DM/kW, den Arbeitspreis von 70 DM/MWh und den von der Klägerin für den [X.]raum 1997 ermittelten Verbrau[X.]h unstreitig gestellt hätten. Dieses Angebot habe die Klägerin stills[X.]hweigend angenommen. Das Vertragsverhältnis der Parteien unterliege der Verordnung über [X.] für die Versorgung mit Fernwärme ([X.]). Die Klägerin sei Fernwärmeversorgungsunternehmen im Sinne von § 1 Abs. 1 [X.], weil sie andere - außer den [X.] zumindest einen [X.] Endabnehmer - mit Fernwärme versorge, au[X.]h wenn sie diese ni[X.]ht selbst produziere. Unstreitig verwende die Klägerin au[X.]h gegenüber ihren Kun-den standardisierte Verträge mit entspre[X.]henden [X.]. Gemäß § 30 Nr. 1 [X.] seien die [X.] mit ihren Einwendungen hinsi[X.]htli[X.]h der Höhe des [X.] und des [X.] und des [X.]es des [X.] auf dem Na[X.]hbargrundstü[X.]k in diesem Re[X.]htsstreit ausges[X.]hlossen und gehalten, sie in einem Rü[X.]kforde-rungsprozess geltend zu ma[X.]hen. Na[X.]h dieser Vors[X.]hrift bere[X.]htigten Einwän-de gegen die Re[X.]hnung zur Zahlungsverweigerung nur, soweit si[X.]h aus den Umständen ergebe, dass offensi[X.]htli[X.]he Fehler vorlägen. Sol[X.]he seien nur ge-geben, wenn die Re[X.]hnung auf den ersten Bli[X.]k Fehler erkennen lasse. Das sei hier ni[X.]ht der Fall. 8 - 7 - Der [X.]wert von 843,8 kW sei ni[X.]ht offensi[X.]htli[X.]h fehlerhaft, weil er für Januar 1997 in dem Guta[X.]hten der [X.]

ausgewiesen sei und über den Auszug einzelner Mieter und den A[X.]au einzelner Heizkörper im Laufe der Abre[X.]hnungsperiode in erster Instanz aus-führli[X.]h Beweis erhoben worden sei. Die Parteien hätten si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht auf einen bestimmten [X.]wert geeinigt. Die [X.] hätten einen An-s[X.]hlusswert von 600 kW ni[X.]ht anerkannt, weil sie die Re[X.]hnung vom 6. No-vember 1998, die auf diesem Wert basiere, ni[X.]ht bezahlt hätten. 9 Au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h des von der Klägerin angesetzten Grundpreises von 84,22 DM/kW liege eine offensi[X.]htli[X.]he Fehlerhaftigkeit ni[X.]ht vor. Die Höhe des der Klägerin für die Lieferung von Fernwärme zustehenden Entgelts ri[X.]hte si[X.]h, weil eine ausdrü[X.]kli[X.]he Vereinbarung der Parteien fehle, entweder na[X.]h dem im Ges[X.]häftsbetrieb des Verkäufers übli[X.]hen Preis oder sei vom Verkäufer gemäß §§ 315, 316 [X.] zu bestimmen bzw. im Wege der ergänzenden Vertragsaus-legung zu ermitteln. Letztere ergebe, dass entspre[X.]hend § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] der für glei[X.]hartige Versorgungsverhältnisse maßgebli[X.]he Preis als vereinbart gelte. Zu demselben Ergebnis führe die Annahme einer stills[X.]hweigenden Vereinbarung des im Ges[X.]häftsberei[X.]h des Verkäufers übli-[X.]hen Preises bzw. eines Bestimmungsre[X.]htes der Klägerin als Verkäuferin ge-mäß § 315 [X.]. In diesem Fall sei der von der Klägerin für glei[X.]hartige [X.] vereinbarte Preis jedenfalls ni[X.]ht als grob unbillig anzuse-hen. Die Klägerin habe vorgetragen, dass zu einem Grundpreis von 84,22 DM/kW au[X.]h verglei[X.]hbare Abnehmer im hier maßgebli[X.]hen [X.] mit Fernwärme versorgt worden seien, und einen Bes[X.]hluss der Stadtverordnetenversammlung vom 1. Oktober 1997 über eine Erhöhung des Grundpreises von 80 DM auf 84,22 DM pro Kilowatt vorgelegt. Die [X.] hätten zwar bestritten, dass es si[X.]h bei diesem Grundpreis um ein ortsübli[X.]hes und angemessenes Entgelt handele. Es sei jedo[X.]h ni[X.]ht auf den ersten Bli[X.]k 10 - 8 - erkennbar, dass der von der Klägerin bere[X.]hnete Preis unangemessen sei und ni[X.]ht den für glei[X.]hartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen entspre-[X.]he. 11 S[X.]hließli[X.]h könne dahinstehen, ob der auf dem Na[X.]hbargrundstü[X.]k be-findli[X.]he Einkaufsmarkt bei der Festsetzung des [X.] zu berü[X.]k-si[X.]htigen sei, weil die Re[X.]hnung au[X.]h insoweit jedenfalls ni[X.]ht offensi[X.]htli[X.]h fehlerhaft sei. Zudem spre[X.]he einiges für die Berü[X.]ksi[X.]htigung des Einkaufs-marktes, da si[X.]h die [X.], über die au[X.]h der Einkaufsmarkt versorgt werde, auf dem Grundstü[X.]k der [X.] befinde und die [X.] dies bis zur S[X.]hließung des [X.] Ende 1997 au[X.]h zu keinem [X.]punkt [X.] hätten. Die Klägerin habe ferner Anspru[X.]h auf Verzugszinsen in Höhe von 538,54 • (1.053,29 DM) sowie auf Erstattung der geltend gema[X.]hten Re[X.]hts-anwaltskosten in anteiliger Höhe von 512,54 • (1.002,45 DM) aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 [X.] a.F. 12 I[X.] Diese Ausführungen halten der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht in vollem Umfang stand. 13 1. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgeri[X.]ht aller-dings zutreffend von dem konkludenten Abs[X.]hluss eines Vertrages zwis[X.]hen der Klägerin und der GbR über die Lieferung von Fernwärme jedenfalls ab dem Beginn des Jahres 1997 ausgegangen. Dass die [X.] für die daraus re-sultierenden Verbindli[X.]hkeiten der GbR persönli[X.]h mit ihrem Privatvermögen - untereinander als Gesamts[X.]huldner - einzustehen haben ([X.] 142, 315, 318; 146, 341, 358), stellt au[X.]h die Revision ni[X.]ht in Frage. 14 - 9 - a) Die Re[X.]htspre[X.]hung hat von jeher an einen Vertragss[X.]hluss dur[X.]h s[X.]hlüssiges Verhalten im Berei[X.]h der Energielieferung keine hohen [X.] gestellt. Grundsätzli[X.]h ist in dem Leistungsangebot eines Versorgungs-unternehmens ein Vertragsangebot in Form einer sogenannten [X.] zum Abs[X.]hluss eines Versorgungsvertrages zu sehen, das von demjenigen konklu-dent angenommen wird, der aus dem Leitungsnetz des [X.], Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt. Dur[X.]h diesen Re[X.]htsgrundsatz, der in § 2 Abs. 2 [X.]/[X.]/[X.]/AVBFern-wärmeV ledigli[X.]h wiederholt ist, wird der Tatsa[X.]he Re[X.]hnung getragen, dass in der öffentli[X.]hen leitungsgebundenen Versorgung die angebotenen Leistungen vielfa[X.]h ohne ausdrü[X.]kli[X.]hen s[X.]hriftli[X.]hen oder mündli[X.]hen Vertragss[X.]hluss in Anspru[X.]h genommen werden; dabei soll ein vertragsloser Zustand bei [X.] vermieden werden (Senatsurteil vom 17. März 2004 - [X.] ZR 95/03, NJW-RR 2004, 928, unter II 2 a, m.w.Na[X.]hw.). 15 Für die Fernwärmeversorgung gelten insoweit entgegen der Ansi[X.]ht der Revision keine Besonderheiten. Zwar fehlt es, anders als bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas, an einer verbindli[X.]hen Bundestarifordnung sowie all-gemeinen [X.] und der normativ vorgegebenen Unters[X.]heidung zwi-s[X.]hen Tarif- und Sonderkunden. In § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist [X.] - ebenso wie in § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] - jedo[X.]h vorges[X.]hrieben, dass die Versorgung zu den für glei[X.]hartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen erfolgt, wenn der [X.] über den Preis dur[X.]h s[X.]hlüssi-ges Verhalten zustande kommt ([X.]/[X.]/[X.]/[X.], Re[X.]ht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, [X.], [X.] § 2 Erläute-rung). Im Übrigen hat der Senat im Berei[X.]h der Versorgung mit Elektrizität au[X.]h in Fällen, in denen si[X.]h die [X.] ni[X.]ht na[X.]h einem festen Tarif des Versorgungsunternehmens, sondern na[X.]h einem im Einzelfall abzus[X.]hlie-ßenden Sonderabnahmevertrag bestimmen, entgegen der Auslegungsregel des 16 - 10 - § 154 Abs. 1 [X.] angenommen, dass Versorgungsunternehmen und Sonder-abnehmer regelmäßig ni[X.]ht im [X.] Raum handeln wollen, wenn sie si[X.]h etwa über den Strompreis ni[X.]ht einig sind, aber glei[X.]hwohl Strom liefern und abnehmen. Andernfalls würden si[X.]h die erbra[X.]hten und zu erbringenden Leistungen nur na[X.]h den Berei[X.]herungsvors[X.]hriften (§§ 812 ff. [X.]) beurteilen, die für die Abwi[X.]klung der von beiden Parteien gewollten und faktis[X.]h bereits bestehenden Dauerbeziehung ungeeignet sind. Der Senat ist deshalb au[X.]h in diesen Fällen davon ausgegangen, dass ein Sonderabnahmevertrag zustande kommt (Senatsurteil vom 19. Januar 1983 - [X.] ZR 81/82, NJW 1983, 1777 = [X.], 341, unter I 3 a) und dass der Strompreis gegenüber dem [X.] von dem Versorgungsunternehmen in entspre[X.]hender Anwendung der §§ 315, 316 [X.] na[X.]h billigem Ermessen zu bestimmen ist (Senatsurteil vom 19. Januar 1983, aaO). b) Na[X.]h den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungs-geri[X.]hts hat die GbR tatsä[X.]hli[X.]h in dem [X.]raum zwis[X.]hen dem 1. Januar 1997 und dem 31. März 1998 Fernwärme bezogen. Einem dadur[X.]h konkludent er-folgten Vertragss[X.]hluss mit der Klägerin steht ni[X.]ht entgegen, dass diese mög-li[X.]herweise kein eigenes Fernwärmeversorgungsnetz betreibt, sondern bloße Fernwärmehändlerin ist und tatsä[X.]hli[X.]h die Fernwärme dur[X.]h die [X.]

mbH aus deren Versorgungsnetz hat liefern lassen. Im Regelfall mag zwar der Kunde den Netzbetreiber als seinen Vertragspartner ansehen, wenn der Liefervertrag dur[X.]h bloße Entnahme von Fernwärme aus dem Vertei-lungsnetz zustande kommt. Hier war den [X.] jedo[X.]h von Anfang an [X.], dass es die Klägerin war, die der GbR als Vertragspartnerin Fernwärme anbieten und mit der tatsä[X.]hli[X.]hen Lieferung eine eigene vertragli[X.]he Verpfli[X.]h-tung dieser gegenüber erfüllen wollte. Denn die [X.] haben unmittelbar, na[X.]hdem im November 1996 der Besitz an dem Gewerbehof auf die [X.] war, Verhandlungen mit der Klägerin über den maßgebli[X.]hen [X.] - 11 - s[X.]hlusswert aufgenommen. Ein anderer Vertragspartner als die Klägerin, etwa die [X.]

mbH als Netzbetreiberin, stand für die GbR bezie-hungsweise für die [X.] zu keinem [X.]punkt zur Diskussion. Insofern [X.] die Beteiligten - anders als in dem Fall, der der von der Revision ange-führten Ents[X.]heidung des Senats vom 26. Januar 2005 ([X.] ZR 66/04, NJW-RR 2005, 639 = [X.], 1089) zugrunde lag - keinen Fehlvorstellungen über die Partner der jeweiligen Liefer- und Leistungsbeziehungen. [X.]) Die Revision rügt weiter vergebli[X.]h, die Annahme eines Fernwärme-versorgungsvertrages sei unvereinbar mit der zwis[X.]hen den Parteien geführten Korrespondenz. Die [X.] selbst haben na[X.]h ihrer eigenen Darstellung in dem vom Berufungsgeri[X.]ht angeführten S[X.]hreiben vom 8. Juli 1998 na[X.]h dem Erwerb des Grundstü[X.]ks mehrfa[X.]h um Abs[X.]hluss eines Fernwärmelieferungs-vertrages mit der Klägerin ersu[X.]ht. Die Klägerin ging allerdings zunä[X.]hst davon aus, dass die GbR in das Vertragsverhältnis mit der [X.] -GmbH eingetreten war. Eine sol[X.]he Vertragsübernahme hat das Berufungsgeri[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen verneint. Einen eigenen Vertragss[X.]hluss mit der GbR stellte die Klägerin in ihrem S[X.]hreiben vom 6. Februar 1997 erst na[X.]h abs[X.]hließender Klärung mit der [X.] in Aussi[X.]ht. Aufgrund dieser [X.] konnten die [X.] jedo[X.]h ni[X.]ht davon ausgehen, die Klägerin wolle der GbR, falls si[X.]h eine Übernahme des [X.] [X.]-GmbH ni[X.]ht belegen ließ, bis zu einem ausdrü[X.]kli[X.]hen Vertragsangebot Fernwärme im [X.] Zustand liefern. Sie konnten au[X.]h ni[X.]ht annehmen, die Klägerin [X.] dann die Wärmelieferungen weiterhin zur Erfüllung des Vertrages mit der [X.] -GmbH, also gegenüber ihrer ursprüngli[X.]hen Vertragspartnerin erbringen, wie dies in dem der Ents[X.]heidung des Senats vom 17. März 2004 (aaO) zugrunde liegenden Fall ges[X.]hehen war. Es lag für die [X.] vielmehr auf der Hand, dass die Klägerin, wenn si[X.]h eine Vertragsübernahme dur[X.]h die GbR ni[X.]ht feststellen ließ, rü[X.]kwirkend mit dieser unmittelbar einen eigenen [X.] s[X.]hließen wollte. Dies ges[X.]hah konkludent jedenfalls dadur[X.]h, dass die Kläge-rin mit S[X.]hreiben vom 12. März 1998 ni[X.]ht mehr Erfüllung des Vertrages mit der [X.] -GmbH verlangte, sondern einer Herabsetzung des [X.] auf 600 kW zustimmte und dementspre[X.]hend den Preis für das [X.] neu be-re[X.]hnete. Dadur[X.]h wurde für die [X.] deutli[X.]h, dass die Klägerin die Liefe-rungen nunmehr für die [X.] ab dem 1. Januar 1997 gegenüber der GbR auf eine neue vertragli[X.]he Grundlage stellen wollte. Sie mussten dieses S[X.]hreiben deshalb als Annahme des von der GbR im Wege des fortdauernden Wärmebe-zugs ständig erneuerten konkludenten Angebotes auf Abs[X.]hluss eines eigenen Wärmelieferungsvertrags verstehen. Dem steht ni[X.]ht entgegen, dass na[X.]h den Feststellungen des [X.] über den [X.]wert von 600 kW und über den Grundpreis pro kW keine Einigung erzielt wurde. Insofern kommt die oben (unter a) bereits angeführte Vermutung zum Tragen, dass Versorgungsunternehmen und [X.] regelmäßig ni[X.]ht im [X.] Raum handeln wollen, wenn sie si[X.]h etwa über den Preis ni[X.]ht einig sind, aber glei[X.]hwohl Energie oder Fernwärme liefern und abnehmen, und dass - soweit dadur[X.]h entstehende Lü[X.]ken im [X.] ni[X.]ht dur[X.]h § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] ges[X.]hlossen werden - das Versorgungsunternehmen in entspre[X.]hender Anwendung der §§ 315, 316 [X.] bere[X.]htigt sein soll, den Preis na[X.]h billigem Ermessen zu bestimmen. Für einen hier ausnahmsweise abwei[X.]henden Willen der Parteien bestehen keine [X.]. Die GbR hat au[X.]h na[X.]h dem S[X.]hreiben der Klägerin vom 12. März 1998 Fernwärme, wenn au[X.]h nur für kurze [X.], bezogen, ohne einem [X.]ss[X.]hluss mit der Klägerin entgegen zu treten. Im Übrigen wäre eine Erklä-rung, mit der Klägerin keinen Vertrag s[X.]hließen zu wollen, au[X.]h unbea[X.]htli[X.]h gewesen, weil die GbR si[X.]h damit in Widerspru[X.]h zu ihrem tatsä[X.]hli[X.]hen [X.] gesetzt hätte (Senatsurteile vom 26. Januar 2005, aaO, unter [X.], und vom 30. April 2003 - [X.] ZR 279/02, NJW 2003, 3131 = [X.], 1730, 19 - 13 - unter II 1 a). Die Klägerin hat si[X.]h stets, au[X.]h unabhängig von dem Vertrag mit der [X.] -GmbH, auf vertragli[X.]he Ansprü[X.]he gegenüber den [X.] berufen. 20 d) Der Vertragss[X.]hluss der Klägerin mit der GbR umfasst, anders als die Revision meint, au[X.]h den [X.], der auf den zu dem Gewerbehof gehörenden Einkaufsmarkt entfiel. Dabei kommt es ni[X.]ht darauf an, ob die GbR Eigentümerin des Grundstü[X.]ks geworden ist, auf dem der Einkaufsmarkt ange-siedelt war. Unstreitig wurde der Einkaufsmarkt von einer Übergabestation aus versorgt, die si[X.]h auf dem von der GbR erworbenen Grundstü[X.]k befand. Für die Frage, wer bei einem konkludenten Vertragss[X.]hluss dur[X.]h tatsä[X.]hli[X.]hen Bezug von Fernwärme Vertragspartner des Versorgungsunternehmens wird, ist in [X.] Linie die Verfügungsgewalt über den [X.] maßgebli[X.]h (Senatsurteil vom 16. Juli 2003 - [X.] ZR 30/03, NJW 2003, 2902 unter II 1; Senatsbes[X.]hluss vom 20. Dezember 2005, [X.] ZR 7/04, zur [X.] bestimmt). Diese lag bei der GbR, der als bereits nutzungsbere[X.]htigter Grundstü[X.]kserwerberin bzw. -eigentümerin die Verfügungsgewalt über die Übergabestation zustand. Die [X.] ma[X.]hen au[X.]h ni[X.]ht geltend, dass der Einkaufsmarkt über eine eigene Messeinri[X.]htung verfügte, die es der Klägerin ermögli[X.]ht hätte, dem Betreiber des [X.] gegenüber unmittelbar abzure[X.]hnen. Unter die-sen Umständen kommt als Vertragspartner des Versorgungsunternehmens nur der Eigentümer des Grundstü[X.]ks in Betra[X.]ht, auf dem si[X.]h die Übergabestation befindet, weil nur dieser für die Anbringung oder Änderung von [X.] hinter der Übergabestelle sorgen kann ([X.] in [X.]/[X.]/ [X.]/[X.], aaO, [X.], [X.] § 2 Rdnr. 330 f., 347i, 352 f.). 2. Das Berufungsgeri[X.]ht hat weiter zu Re[X.]ht angenommen, dass gemäß § 1 Abs. 1 [X.] die §§ 2 bis 34 [X.] Bestandteil des zwis[X.]hen der Klägerin und der GbR zustande gekommenen Versorgungsver-trages sind. Die Feststellung des Berufungsgeri[X.]hts, die Klägerin verwende für 21 - 14 - die Versorgung mit Fernwärme Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert seien, stellt die Revision ni[X.]ht in Frage. Ohne Erfolg wendet sie si[X.]h gegen die Auffassung des Berufungsge-ri[X.]hts, au[X.]h die weitere Voraussetzung des § 1 Abs. 1 [X.] sei erfüllt. Die Klägerin ist Fernwärmeversorgungsunternehmen im Sinne dieser Vors[X.]hrift. a) Der Begriff des Fernwärmeversorgungsunternehmens ist gesetzli[X.]h ni[X.]ht definiert. Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats ([X.] 109, 118, 126; Urteil vom 6. Dezember 1989 - [X.] ZR 8/89, [X.], 608, unter [X.]) handelt es si[X.]h um Fernwärme, wenn aus einer ni[X.]ht im Eigentum des Gebäu-deeigentümers stehenden Heizungsanlage von einem [X.] na[X.]h unterneh-menswirts[X.]haftli[X.]hen Gesi[X.]htspunkten eigenständig Wärme produziert und an andere geliefert wird. Dana[X.]h besteht kein Zweifel, dass der zwis[X.]hen der Klä-gerin und der GbR ges[X.]hlossene Vertrag die Lieferung von Fernwärme zum Gegenstand hat. 22 Der Qualifikation der Klägerin, die die Lieferung vornimmt, als Versor-gungsunternehmen steht ni[X.]ht entgegen, dass sie die Fernwärme ni[X.]ht selbst herstellt. Denn unabhängig davon erbringt sie die Versorgung, wenn au[X.]h unter Inanspru[X.]hnahme der [X.]

mbH als Erfüllungsgehilfin. [X.] Element für ein Versorgungsunternehmen ist ni[X.]ht die eigene Her-stellung der Fernwärme, sondern die Versorgung anderer ([X.]/ [X.]/[X.]/[X.], aaO, [X.], [X.] § 1 Rdnr. 2). Es ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, warum die entspre[X.]hende Definition des [X.] in der Energieversorgung (§ 3 Nr. 18 [X.] in der seit dem 13. Juli 2005 geltenden Fassung, § 2 Abs. 4 [X.] a.F.) ni[X.]ht au[X.]h im Berei[X.]h der Fernwärme Anwendung finden sollte. Dagegen spri[X.]ht entgegen der Ansi[X.]ht der Revision ebenso wenig wie bei der Lieferung von Energie, dass mehrere 23 - 15 - Handelsstufen theoretis[X.]h zu einer Verteuerung der Fernwärme führen können. Au[X.]h ist, anders als die Revision meint, keine Re[X.]htfertigung dafür erkennbar, nur Zwis[X.]henhändler ab einer bestimmten Größe, die Fernwärme in erhebli-[X.]hem Umfang liefern, in den Geltungsberei[X.]h der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme einzubeziehen. Der Begriff der Fernwärmeversorgung setzt ni[X.]ht voraus, dass dur[X.]h die Wärmelieferung eine Vielzahl unters[X.]hiedli[X.]her Verbrau[X.]her auf einem größeren Gebiet versorgt wird (Senatsurteil vom 6. Dezember 1989, aaO). Auf den Umfang der [X.] kommt es ebenso wenig an wie im Falle der Eigenerzeugung der Fern-wärme dur[X.]h den Lieferanten auf das Vorhandensein eines größeren Leitungs-netzes (vgl. [X.] 109, 118, 126). Ein etwaiger Vorrang der Verordnung über die verbrau[X.]hsabhängige Abre[X.]hnung der Heiz- und Warmwasserkosten im Verhältnis zwis[X.]hen dem Gebäudeeigentümer bzw. diesem glei[X.]hgestellten Personen und den Nutzern der mit Wärme versorgten Räume (vgl. § 1 Heiz-kostenV) ist im hier zu ents[X.]heidenden Fall ni[X.]ht von Bedeutung. b) Die Revision ma[X.]ht ferner vergebli[X.]h geltend, die Anwendbarkeit der §§ 2 bis 34 [X.] s[X.]heitere im Vertragsverhältnis der Parteien [X.], dass die Klägerin gegenüber der GbR den Vertragsabs[X.]hluss entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.] ni[X.]ht unverzügli[X.]h s[X.]hriftli[X.]h bestätigt habe. Die Vors[X.]hrift knüpft an eine Verletzung der Bestätigungspfli[X.]ht des Versorgungs-unternehmens bei einem auf andere Weise als s[X.]hriftli[X.]h zustande [X.] keine Sanktion. Die s[X.]hriftli[X.]he Vertragsbestätigung soll ledigli[X.]h für die erforderli[X.]he Re[X.]htsklarheit und Informationsgrundlage sorgen (Amtl. Begründung zu § 2 [X.], abgedru[X.]kt bei [X.]/[X.]/ [X.]/[X.], aaO, [X.], [X.] § 2). Sie hat deshalb auss[X.]hließ-li[X.]h deklaratoris[X.]he Bedeutung und ist weder Voraussetzung für die [X.] des Vertragss[X.]hlusses insgesamt no[X.]h für die normativ begründete [X.] der [X.] (vgl. [X.] in [X.]/ 24 - 16 - [X.]/[X.]/[X.], aaO, [X.], [X.] § 2 Rdnr. 152, zu der überein-stimmenden Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.]). 25 3. Von Re[X.]htsfehlern beeinflusst sind jedo[X.]h die Erwägungen des [X.] zur Höhe des von den [X.] zu entri[X.]htenden [X.] 26 a) Aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden ist allerdings entgegen der Ansi[X.]ht der Revision die Feststellung des Berufungsgeri[X.]hts, die Parteien [X.] si[X.]h grundsätzli[X.]h auf eine Zusammensetzung des Wärmepreises aus verbrau[X.]hsunabhängigen Kosten einerseits (Grund- oder Leistungspreis) und verbrau[X.]hsabhängigen Kosten (Arbeitspreis) andererseits sowie für 1997 auf einen Arbeitspreis von 70 DM/MWh und einen Verbrau[X.]h von 630,30 MWh ge-einigt. Mit diesen erstmals in der Re[X.]hnung der Klägerin vom 6. November 1998 enthaltenen Werten haben si[X.]h die [X.] dadur[X.]h einverstanden er-klärt, dass sie sie au[X.]h ihrer Gegenre[X.]hnung vom 25. November 1998 zu Grunde gelegt und auf dieser Basis einen Teilbetrag gezahlt haben. b) Soweit es an einer Vereinbarung der Parteien fehlt, ri[X.]htet si[X.]h die Vergütungspfli[X.]ht der GbR für die von der Klägerin geleistete Fernwärme ge-mäß § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] na[X.]h den für glei[X.]hartige [X.] geltenden Preisen. Diese Preise hat die Klägerin darzulegen und zu beweisen, weil sie zu den anspru[X.]hsbegründenden Voraussetzungen gehören. Die [X.] haben bestritten, dass es si[X.]h bei dem von der Klägerin angesetzten Grundpreis von 84,22 DM/kW um ein ortsübli[X.]hes Entgelt handelt. Ihr Bestreiten wird, anders als das Berufungsgeri[X.]ht meint, ni[X.]ht dur[X.]h die Vor-s[X.]hrift des § 30 Nr. 1 [X.] ausges[X.]hlossen, na[X.]h der Einwände gegen Re[X.]hnungen zur Zahlungsverweigerung nur bere[X.]htigen, soweit si[X.]h aus den Umständen ergibt, dass offensi[X.]htli[X.]he Fehler vorliegen. Einwände des 27 - 17 - Abnehmers dagegen, dass die von ihm geforderten Preise den für glei[X.]hartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] entspre[X.]hen, werden vom Anwendungsberei[X.]h des § 30 [X.] ni[X.]ht erfasst. 28 aa) Der Wortlaut der Vors[X.]hrift de[X.]kt zwar sämtli[X.]he tatsä[X.]hli[X.]hen oder re[X.]htli[X.]hen Gründe ab, die der Kunde der Entgeltforderung des [X.] entgegensetzen kann; er lässt keine Bes[X.]hränkung auf bestimmte Einwendungen erkennen (vgl. zu einer ähnli[X.]hen Bestimmung in den AGB ei-nes Abfallentsorgungs- und Straßenreinigungsunternehmens [X.], Urteil vom 5. Juli 2005 - [X.], NJW 2005, 2919, unter [X.], zur [X.] in [X.] 163, 321 bestimmt). Ihr Sinn und Zwe[X.]k re[X.]htfertigen es jedo[X.]h ni[X.]ht, das Versorgungsunternehmen im Zahlungsprozess von der Darlegung und dem Beweis der für glei[X.]hartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preise im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu entlasten. Dur[X.]h § 30 AVBFernwär-meV soll vermieden werden, dass die grundsätzli[X.]h zur Vorleistung verpfli[X.]hte-ten Unternehmen unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preis-forderung in Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend ma[X.]hen, die si[X.]h letztli[X.]h als unbere[X.]htigt erweisen (Amtl. Begründung zu § 30, abgedru[X.]kt bei [X.]/[X.]/[X.]/[X.], aaO, [X.], [X.] § 30). Fehlt es an einer Vereinbarung der Parteien über den zu zahlenden Preis und muss deshalb der Preis unter Rü[X.]kgriff auf § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFern-wärmeV bestimmt werden, entfällt jedo[X.]h s[X.]hon die bei einem [X.] bestehende Gewissheit über Inhalt und Umfang der Leistung, wel[X.]he aus der Einigung der Parteien hierüber folgt. Den bere[X.]htigten Belangen des Kunden, der den von ihm geforderten Preis für zu ho[X.]h hält, kann in diesen [X.] - ebenso wie bei der einseitigen Leistungsbestimmung dur[X.]h das Versor-gungsunternehmen (vgl. Senatsurteile vom 30. April 2003, aaO, unter II 2 a, und vom 19. Januar 1983, aaO, unter [X.]) - nur dadur[X.]h hinrei[X.]hend [X.] 18 - nung getragen werden, dass es ihm gestattet wird, diesen Einwand s[X.]hon im Rahmen der Leistungsklage zu erheben, und er ni[X.]ht zur Geltendma[X.]hung auf einen Rü[X.]kforderungsprozess verwiesen wird (vgl. au[X.]h [X.] 115, 311, 315). Denn es geht dabei ni[X.]ht um Fehler einer konkreten Abre[X.]hnung, sondern um die Feststellung der vertragli[X.]hen Grundlagen für Art und Umfang der [X.] des Kunden. Dass der Normgeber der Transparenz und [X.] dieser Grundlagen für den Kunden besondere Bedeutung [X.] hat, zeigt si[X.]h au[X.]h daran, dass das Versorgungsunternehmen na[X.]h § 2 Abs. 3 [X.] verpfli[X.]htet ist, jedem Neukunden die maßgebli-[X.]hen Preisregelungen und Preislisten unentgeltli[X.]h auszuhändigen. [X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hätte es deshalb ni[X.]ht bei der Feststellung be-wenden lassen dürfen, es sei ni[X.]ht auf den ersten Bli[X.]k erkennbar, dass der von der Klägerin bere[X.]hnete Preis ni[X.]ht mit den für glei[X.]hartige [X.] geltenden Preisen übereinstimme. Diese Preise ergeben si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht mit hinrei[X.]hender Gewissheit aus dem von der Klägerin vorgelegten [X.] aus ihrem Amtsblatt, aus dem hervorgeht, dass die Stadtverordnetenver-sammlung am 1. Oktober 1997 bes[X.]hlossen hat, den allgemeinen Fernwärme-leistungspreis beziehungsweise den -grundpreis von 80 DM auf 84,22 DM und den allgemeinen [X.] von 70 DM/MWh auf 74,20 DM/MWh zu erhöhen. Daraus mag zwar herzuleiten sein, dass si[X.]h der [X.] der Klägerin regelmäßig aus einem verbrau[X.]hsunabhängigen Grund- oder Leistungspreis und einem verbrau[X.]hsabhängigen Arbeitspreis zusammensetzt und dass diese Preise am 1. Oktober 1997 die genannte Höhe hatten. Die [X.] enthält jedo[X.]h zum einen zusätzli[X.]h andere, niedrigere "BW/[X.] und -arbeitspreise, bei denen unklar ist, für wel[X.]he [X.] diese maßgebli[X.]h sind; zum andern ist offen, ob die ver-glei[X.]hbaren Versorgungsverträge jeweils auf die Preisfestsetzung dur[X.]h die Klägerin verweisen oder ob die Preise Gegenstand einer vertragli[X.]hen Einigung 29 - 19 - mit dem Kunden werden. Im ersten Fall unterliegt die Preisfestsetzung dur[X.]h die Klägerin, deren Angemessenheit die [X.] bestritten haben, als einsei-tige Leistungsbestimmung einer Kontrolle na[X.]h § 315 Abs. 3 [X.]. Die Revision ma[X.]ht zu Re[X.]ht geltend, dass na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats (Urteile vom 30. April 2003, aaO, unter II 2 a, und vom 19. Januar 1983, aaO, unter [X.]) au[X.]h das Bestreiten der Billigkeit der Preisbestimmung des [X.] aus den oben (unter [X.] [X.]) bereits dargestellten Gründen ni[X.]ht dur[X.]h § 30 Nr. 1 [X.] ausges[X.]hlossen wird. Sollte die Klägerin da-gegen übli[X.]herweise die Preise - wie in dem von ihr mit der [X.] -GmbH ge-s[X.]hlossenen Vertrag - zum Gegenstand einer vertragli[X.]hen Einigung mit dem Kunden ma[X.]hen, bedarf es des Weiteren der Feststellung, ob und unter wel-[X.]hen Voraussetzungen sol[X.]he Verträge Preisanpassungen während der [X.]slaufzeit zulassen. Ohne [X.] wären im Verhältnis der Parteien auss[X.]hließli[X.]h die zu Beginn des Jahres 1997 in verglei[X.]hbaren [X.] vereinbarten Preise maßgebli[X.]h, weil ein Vertrag zwis[X.]hen ihnen na[X.]h dem oben (unter [X.]) Ausgeführten rü[X.]kwirkend zum 1. Januar 1997 zustande gekommen ist. Sollte si[X.]h s[X.]hließli[X.]h herausstellen, dass die Klägerin, wie die Revision geltend ma[X.]ht, vornehmli[X.]h eigene städtis[X.]he [X.] mit Fernwärme versorgt, dem Vertragsverhältnis mit der [X.] mit anderen Kunden dagegen ni[X.]ht in nennens-wertem Umfang unterhält oder unterhalten hat, müssen in die Betra[X.]htung er-gänzend die in glei[X.]hartigen Versorgungsverhältnissen zwis[X.]hen anderen Fernwärmeversorgern im Raum [X.], etwa der [X.]

mbH, und Endabnehmern geltenden Preisregelungen einbezogen werden. [X.]) Au[X.]h für die Frage, wel[X.]her [X.]wert bei der Bere[X.]hnung des Grundpreises zugrunde zu legen ist, bedarf es eines Rü[X.]kgriffs auf die vom Be-rufungsgeri[X.]ht bisher ni[X.]ht vollständig festgestellten Preisregelungen in glei[X.]h-30 - 20 - artigen Versorgungsverhältnissen im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] 31 aa) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, zwis[X.]hen den Parteien sei eine Einigung über den für die Bere[X.]hnung des Grundpreises maßgebli[X.]hen [X.]wert ni[X.]ht zustande gekommen. Das ist aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden. Die Mitteilung der Klägerin in ihrem S[X.]hreiben vom 12. März 1998, sie habe einen [X.]wert von 600 kW als Basis genommen, haben die [X.] - wie ihre Gegenre[X.]hnung vom 25. November 1998 zeigt - [X.] wenig als verbindli[X.]h akzeptiert, wie die Klägerin die vers[X.]hiedenen Mittei-lungen der [X.] über eine forts[X.]hreitende Verringerung des [X.]-wertes als Grundlage für ihre Abre[X.]hnungen anerkannt hat. [X.]) Mangels einer verbindli[X.]hen Festlegung des [X.] im Versorgungsvertrag kann es nur auf einen tatsä[X.]hli[X.]h vorhandenen [X.]-wert ankommen. Fragli[X.]h ist jedo[X.]h, wel[X.]her [X.]punkt oder wel[X.]he [X.]punkte für dessen Bestimmung zugrunde zu legen sind, weil die [X.] vorgetragen haben, der [X.]wert habe si[X.]h im Laufe des Jahres 1997 dur[X.]h den [X.] mehrerer Mieter und die Demontage von Teilen der Heizungsanlage stetig reduziert. Da im Verhältnis der Parteien die in glei[X.]hartigen Versorgungsver-hältnissen geforderten Preise gelten, ist au[X.]h insoweit ents[X.]heidend, wel[X.]he Regelungen über den [X.]wert übli[X.]herweise getroffen werden; denn die-ser beeinflusst maßgebli[X.]h den von der Klägerin insgesamt zu fordernden Grundpreis. Dazu hat das Berufungsgeri[X.]ht bisher keine Feststellungen getrof-fen. 32 Sollte si[X.]h erweisen, dass die Abre[X.]hnung in glei[X.]hartigen [X.]n während der gesamten Vertragslaufzeit na[X.]h dem [X.]wert im [X.]punkt des Vertragss[X.]hlusses erfolgt, weil dieser ni[X.]ht nur die [X.] - 21 - tungspfli[X.]ht des Kunden, sondern vor allem den Umfang der von der Klägerin maximal vorzuhaltenden Wärmeleistung bestimmt und diese mögli[X.]herweise darauf angewiesen ist, die Kalkulationsgrundlage hinsi[X.]htli[X.]h der verbrau[X.]hs-unabhängigen Kosten langfristig zu erhalten und übers[X.]haubar zu gestalten (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 6. November 1984 - [X.] 13/83, NJW 1986, 846 = [X.] 1985, 1175, unter II 2 a), wäre allerdings die Beurteilung des Berufungsge-ri[X.]hts, dass Einwände der [X.] gegen einen [X.]wert von 843,8 kW dur[X.]h § 30 Nr. 1 [X.] ausges[X.]hlossen sind, ni[X.]ht zu beanstanden. Die Annahme dieses Wertes ist für Anfang Januar 1997, dem [X.]punkt, zu dem rü[X.]kwirkend ein Vertrag zwis[X.]hen den Parteien zustande gekommen ist, s[X.]hon deshalb ni[X.]ht offensi[X.]htli[X.]h fehlerhaft, weil er dem von den [X.] selbst vorgelegten Guta[X.]hten der [X.]

entnommen ist, na[X.]h dem die installierte Wärmeleistung im Dezember 1996 843,8 kW betrug und davon ein Anteil von 161,5 kW in den Hallens[X.]hiffen 5 bis 7 ledigli[X.]h zur damaligen [X.] stillgelegt war, also theoretis[X.]h dur[X.]h die GbR oder zukünftige Mieter wieder in Betrieb genommen werden konnte. Sollten dagegen die Preisregelungen in verglei[X.]hbaren Versorgungsver-hältnissen die Mögli[X.]hkeit einer Anpassung des [X.] während der Vertragslaufzeit - unabhängig von den hier ni[X.]ht vorliegenden Voraussetzungen des § 3 Satz 3 [X.] - vorsehen, hätte die Klägerin von vornherein nur Anspru[X.]h auf einen entspre[X.]hend diesen Regelungen bere[X.]hneten [X.], ohne dass sie dem Einwand der [X.] insoweit die Vor-s[X.]hrift des § 30 Nr. 1 [X.] entgegenhalten könnte. 34 - 22 - II[X.] 35 Das Berufungsurteil kann na[X.]h alledem mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Es ist daher aufzuheben und die Sa[X.]he ist - da es wei-terer tatsä[X.]hli[X.]her Feststellungen, gegebenenfalls au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung ergänzenden Sa[X.]hvortrags der Parteien, bedarf - zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei wird das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h Gelegenheit haben, über den von der Klägerin geltend gema[X.]hten Verzugss[X.]haden unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der dagegen in der Revisionsbegründung erhobenen [X.] erneut zu befinden. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.] (Oder), Ents[X.]heidung vom 10.09.2004 - 17 O 360/00 - [X.], Ents[X.]heidung vom 12.05.2005 - 12 U 172/04 -