Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2012, Az. VIII ZR 292/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 292/11
Verkündet am:

17. Oktober 2012

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 2 Abs. 2 Satz 2; BGB § 315 Abs. 3
a)
Als "gleichartige [X.]" im Sinne von §
2 Abs.
2 Satz
2 AVB-FernwärmeV kommen in erster Linie die von dem [X.] in dem Versorgungsgebiet geschlossenen Fernwärmelieferungsverträge mit anderen Endabnehmern in
Betracht (Fortführung von Senatsurteil vom 15.
Februar 2006 -
VIII ZR 138/05, [X.], 207).
b)
Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] bestimmte Preise für die Lieferung von Fernwärme unterliegen nicht der gerichtlichen Billigkeitskontrolle in entsprechen-der Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB.
[X.], Urteil vom 17. Oktober 2012 -
VIII ZR 292/11 -
KG Berlin

[X.]

-
2 -
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die
mündliche Verhandlung vom 17. Oktober 2012
durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die
Richterin Dr. Milger
sowie [X.] [X.] und
Dr.
[X.]neider

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 2. September 2011 wird [X.].
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Zahlung von gelieferter [X.].
Der Beklagte erwarb aufgrund Kaufvertrags vom 17. April/31. Mai 2001 von der G.

GmbH (im [X.]: die Verkäuferin) die zum damaligen Zeitpunkt noch zu errichtende Ei-gentumswohnung Nr.

im sogenannten [X.].

V.

in B.

. In seinem Kaufangebot vom 17. April 2001 hatte er sich
dazu ver-pflichtet, mit der G.

GmbH oder einem anderen Unternehmen der G.

einen Wärmelieferungsver-trag für die zu erwerbende
Immobilie abzuschließen. Die Verkäuferin hatte be-1
2

-
3 -
reits unter dem 26. November 2000 mit der Klägerin einen Wärmelieferungs-
und Projektrealisierungsvertrag geschlossen, wonach die Klägerin die [X.] sämtlicher Wohneinheiten des zukünftigen

[X.].

V.

mit Heizwärme und Warmwasser im direkten Verhältnis mit den Erwerbern über-nehmen sollte.
Der Beklagte zog am 1. August 2002 in die Wohnung ein. Seit diesem Zeitpunkt entnimmt und verbraucht er die von der Klägerin gelieferte [X.]. Mit [X.]reiben vom 2. September 2002 übersandte die Klägerin dem [X.] ein vorformuliertes Vertragsformular für den Bezug von Heizwärme und Warmwasser, wonach der Beklagte bei jährlicher Abrechnung [X.] sollte. Der Beklagte unterzeich-nete den Vertrag nicht, da er die von der Klägerin verlangten Preise für [X.] hoch hielt.

nebst Zinsen für die in den Jahren 2002 bis 2005 gelieferte Fernwärme ver-Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung im Übri-gen das Urteil des [X.] teilweise abgeändert und den Beklagten verur-Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageab-weisungsbegehren weiter.
3
4

-
4 -
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
[X.] hat zur
Begründung seiner Entscheidung
im We-sentlichen ausgeführt:
Der Beklagte sei gemäß § 433 Abs. 2 BGB grundsätzlich verpflichtet, den Kaufpreis für die von der Klägerin gelieferte Fernwärme zu bezahlen. Denn zwischen den Parteien sei durch die faktische Entnahme der Energie ab dem 1.
August 2002 gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] ein konkludenter Wärmelieferungsvertrag zustande gekommen. Da die Parteien mangels aus-drücklichen Vertragsschlusses keinen konkreten Preis vereinbart hätten, sei die Belieferung ab dem 1. August 2002 gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] durchgehend "zu den für vergleichbare [X.] geltenden Preisen"
erfolgt.
Welche [X.] konkret vergleichbar seien, regele die Vorschrift nicht. Ausgehend von der Bedeutung des Wortes "gleichar-tig"
könnten damit [X.] gemeint sein, die unter gleichen oder zumindest annähernd gleichen Vorbedingungen geschlossen worden [X.], weil nur dann auch die Preisgestaltung und -bestimmung unter betriebswirt-schaftlichen Gesichtspunkten vergleichbar sei. [X.] man diese Definition zu-grunde, seien die etwa
400 bis 600 Vertragsverhältnisse, die die Klägerin mit den übrigen Bewohnern des

[X.].

V.

abgeschlossen habe, zweifellos vergleichbar mit dem [X.], das zwischen der Klä-gerin und dem Beklagten zustande gekommen sei. Nicht nur die zunächst er-brachten Anschubinvestitionen des Fernwärmeanbieters seien identisch, [X.] auch die laufenden Aufwendungen für die Instandhaltung der Anlage und die Erfüllung der Lieferpflichten im jeweiligen Zeitraum. Würde man im Rahmen 5
6
7

-
5 -
der Ermittlung der vergleichbaren [X.] den Kreis -
wie vom Beklagten vorgesehen -
auf Gebiete erweitern, in denen andere [X.] die Versorgung übernommen hätten, würde der Begriff der Vergleichbarkeit aufgeweicht, denn jedes Fernwärmenetz weise abweichende, bei der [X.] nicht zu vernachlässigende Besonderheiten auf, die eine Vergleichbarkeit in Frage stellen könnten. Für eine solche Aufweichung des Begriffs bestehe auch keine Notwendigkeit. Denn selbst wenn die Klägerin den Nutzern des

[X.].

V.

die Preise einseitig vorgegeben hätte und diese un-angemessen hoch wären, würden die Interessen der Kunden auch im Rahmen des §
2 Abs.
2 [X.] durch die sogenannte Monopol-Recht-sprechung des [X.] ausreichend geschützt, wonach unter be-stimmten Voraussetzungen eine angemessene Herabsetzung des einseitig festgesetzten Preises über § 315 Abs. 3 BGB zu erwägen sei.
Entgegen der Ansicht des Beklagten komme vorliegend eine Reduzie-rung der
Preise über § 315 Abs. 3 BGB weder in direkter noch in analoger An-wendung in Betracht. Eine direkte Anwendung scheide schon deshalb aus, weil es an einer Vereinbarung der Parteien fehle, die der Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht einräume. Auch eine analoge Anwendung scheide aus, da weder ein Anschluss-
und Benutzungszwang bestehe noch die sich aus der [X.] ergebenden Voraussetzungen
vorlägen. Bei [X.] rein formalen Betrachtungsweise müsse eine Monopolstellung der Klägerin, die eine Billigkeitsprüfung entsprechend § 315 Abs. 3 BGB eröffnete, bereits deshalb verneint werden, weil die Klägerin als private Versorgerin die Preise für ihre Wärmelieferung im

[X.].

V.

nicht einseitig festgesetzt, sondern im Rahmen der [X.] mit den jeweiligen Nutzern vereinbart habe. Auch bei einer wertenden Betrachtung komme der Klägerin keine Monopolstellung zu. Zwar sei die Klägerin im Bereich des

[X.].

V.

seit dem Abschluss des Wärmelieferungs-
und Projektrealisie-8

-
6 -
rungsvertrages mit der Verkäuferin die einzige Anbieterin, von der die [X.] die Fernwärme beziehen konnten, und somit keinem unmittelbaren Wett-bewerb ausgesetzt. Sie stehe aber -
wie alle [X.] -
auf dem Wärmemarkt in einem (Substitutions-)Wettbewerb mit Anbietern [X.] wie [X.], Gas, Strom und Kohle. Unabhängig davon habe der Beklagte -
wie alle übrigen Erwerber im

[X.].

V.

-
bei Abgabe seines Angebots zum Erwerb der Eigentumswohnung gewusst, dass diese mittels Fernwärme beheizt werden müsse und er zu diesem Zweck einen Wärmelieferungsvertrag mit einer zur Unternehmensgruppe der Verkäuferin gehörenden Gesellschaft werde abschließen müssen. Insoweit sei die Situation mit derjenigen, die der Monopolrechtsprechung des [X.] zu-grunde gelegen habe, nicht zu vergleichen. Denn dem Beklagten sei bei der Kaufentscheidung zumindest bewusst gewesen, dass er ein Risiko eingehe in Bezug auf die Bedingungen der Wärmelieferung, da ihm diese
bis dahin nicht offengelegt worden seien.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung
jedenfalls im Ergebnis stand.
Die Revision ist daher zurückzuweisen.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Bezahlung der gelieferten Fernwärme
zu den mit den übrigen Bewohnern des

[X.].

V.

vereinbarten Preisen gemäß § 433 Abs. 2 BGB, § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.].
1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsge-richt davon ausgegangen, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten ein 9
10
11

-
7 -
Vertrag über die Lieferung von Fernwärme dadurch zustande gekommen ist, dass der Beklagte ab dem 1. August 2002 Fernwärme aus dem Leitungsnetz der Klägerin entnommen hat (vgl. Senatsurteile vom 15. Februar 2006 -
VIII ZR 138/05, [X.], 207 Rn. 14 ff.;
vom 6. April 2011 -
VIII
ZR 66/09, [X.], 1042 Rn. 14).
In diesem Fall erfolgt die Versorgung gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 AVB-FernwärmeV zu den für gleichartige [X.] geltenden Prei-sen. [X.] hat die 400 bis 600 Vertragsverhältnisse, die die Klägerin mit den übrigen Bewohnern des

[X.].

V.

abge-schlossen hat, zu Recht als gleichartig angesehen und die in diesen Verträgen vereinbarten Preise auch dem [X.] zwischen der Klägerin und dem Beklagten zugrunde gelegt.
a) Bei der Gleichartigkeit nach § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist [X.] darauf abzustellen, ob die Klägerin dem Vertragsverhältnis mit dem [X.] vergleichbare [X.] mit anderen Kunden in nen-nenswertem Umfang unterhält oder unterhalten hat (vgl. Senatsurteil vom 15.
Februar 2006 -
VIII ZR 138/05, aaO Rn. 29; [X.]/[X.], IR 2009, 82, 84). Nur wenn dies nicht der Fall ist, müssen in die Betrachtung ergänzend die in gleichartigen [X.]n zwischen anderen Fernwärme-versorgern im Versorgungsgebiet und Endabnehmern geltenden [X.] einbezogen werden (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2006 -
VIII ZR 138/05, aaO). Die Feststellung der Gleichartigkeit bereitet dabei in der Regel bei Wohnungen in Mehrfamilienhäusern und Wohnungsanlagen ähnlicher Struktur keine [X.]wierigkeiten ([X.]/[X.]/[X.], Energierecht, Stand 2012, § 2 [X.] Rn. 12).

12
13

-
8 -
Wie das Berufungsgericht festgestellt
hat, sind bei den [X.] im

[X.].

V.

die Anschubinvestitionen sowie die lau-fenden Aufwendungen der Klägerin für die Instandhaltung der Anlage und die Erfüllung der Lieferpflichten im jeweiligen Abrechnungszeitraum identisch. [X.] ist zudem rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, dass in den übrigen [X.]n dieselben Preiskonditionen
gelten, die den streitgegenständlichen Abrechnungen zugrunde liegen.
b) Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich §
2 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht entnehmen, dass die Versorgung nur dann zu den Prei-sen aus gleichartigen [X.]n erfolgt, wenn diese ortsüblich und angemessen sind.
aa) Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass es in der [X.]versorgung -
anders als bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas -
an einer verbindlichen Bundestarifordnung sowie allgemeinen Tarifpreisen und der normativ vorgegebenen Unterscheidung zwischen Tarif-
und Sonderkunden fehlt (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2006 -
VIII ZR 138/05, aaO Rn. 16). Das ist der Grund, warum § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] auf die für gleichartige [X.] geltenden Preise abstellt (vgl. Senatsurteil vom 15.
Februar 2006 -
VIII ZR 138/05, aaO). Dadurch
wird sichergestellt, dass das Versorgungsunternehmen auch beim Fehlen einer verbindlichen Preisabspra-che zu den üblichen Versorgungsbedingungen abzurechnen hat
([X.], [X.], 26, 28 mwN). Der Kunde, der allein durch die Entnahme von [X.] den Vertrag mit dem Unternehmen schließt, soll
weder schlechter noch besser
stehen
als die Kunden, mit denen das Vertragsverhältnis schriftlich ab-geschlossen worden ist (vgl. [X.]/[X.],
aaO S. 85).

14
15
16

-
9 -
bb) Die Regelung
des § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] knüpft an die Bestimmung in Satz 1
an, die der Tatsache Rechnung trägt, dass in der öffentli-chen leitungsgebundenen Versorgung die angebotenen Leistungen vielfach ohne ausdrücklichen schriftlichen oder mündlichen Vertragsschluss in Anspruch genommen werden. Dabei soll ein vertragsloser Zustand bei Energielieferungen vermieden werden (Senatsurteile vom 15. Februar 2006 -
VIII ZR 138/05, aaO Rn. 15; vom 18. Juli 2012 -
VIII ZR 337/11, juris, Rn. 23). § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] regelt, welchen Inhalt ein auf diese Weise geschlossener [X.] hat. Er
schafft
Rechtssicherheit für die Parteien, da er
etwaige Zweifel, zu welcher Gegenleistung der Kunde verpflichtet ist, ausräumt. Ergänzt wird dies durch § 2 Abs. 3 [X.], welcher das Fernwärmeversorgungsunter-nehmen verpflichtet, jedem Neukunden bei Vertragsabschluss sowie den übri-gen Kunden auf Verlangen die dem Vertrag zugrunde liegenden allgemeinen Versorgungsbedingungen einschließlich der dazugehörenden Preisregelungen und Preislisten unentgeltlich auszuhändigen.
Die Bestimmungen verfolgen
so-mit ersichtlich das Ziel,
dem Kunden Klarheit
über seine Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis zu verschaffen und ihn entsprechend zu [X.]
(vgl. [X.]. 90/80, S.
36). Anforderungen an die
Wirksamkeit der [X.] und der
dazugehörenden Preisregelungen enthalten sie nicht. Diese können sich aus anderen Vorschriften ergeben und von allen Kun-den -
unabhängig davon, wie der Vertragsschluss erfolgt ist -
in gleicher
Weise geltend gemacht werden.
2. [X.] hat auch zu Recht angenommen, dass die [X.] der Klägerin nicht der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterlie-gen.
a) Eine unmittelbare Anwendung von § 315 Abs. 1 und 3 BGB setzt vo-raus, dass die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle nach Abschluss 17
18
19

-
10 -
des Vertrages die Leistung bestimmen. Daran fehlt es, wenn zwischen den [X.] eine vertragliche Einigung über den Preis zustande gekommen ist (Se-natsurteile
vom 19. November 2008 -
VIII ZR 138/07, [X.], 362 Rn. 16; vom 28. März 2007 -
VIII ZR 144/06, [X.], 374
Rn. 13 ff.). [X.] gilt, wenn bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung der Preis nach gesetzlichen Vorgaben bestimmt ist. So liegt es hier. Zwar haben die Parteien keine ausdrückliche Preisvereinbarung getroffen. Allerdings ist die Lücke im Vertrag nicht durch eine einseitige Preisbestimmung der Klägerin, sondern durch
§ 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] geschlossen worden, wonach
die Versorgung zu den für gleichartige [X.] geltenden Preisen erfolgt. Diese wurden mit Vertragsschluss zum vereinbarten Preis.

b) Auch eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien
bei Vertragsschluss
vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB wegen des Bestehens eines Anschluss-
und Benutzungszwangs oder einer Monopolstel-lung der Klägerin scheidet aus.
Der [X.] geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass
Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfalle angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und
entsprechend § 315 BGB einer Billigkeitskontrolle unterworfen sind ([X.], Urteil vom 5. Juli 2005
-
X [X.], NJW 2005, 2919 unter II 1 a mwN, insoweit in [X.]Z 163, 321 ff. nicht abgedruckt; Senatsurteil vom 28. März 2007 -
VIII ZR 144/06, aaO Rn.
17
mwN). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des [X.] hergeleitet worden, gilt aber auch für den Fall des Anschluss-
und Benut-zungszwangs (Senatsurteil vom 28. März 2007 -
VIII ZR 144/06, aaO). Denn in diesen Fällen muss der
Kunde, wenn er die Leistung in Anspruch nehmen
will, 20
21

-
11 -
mit dem Unternehmer kontrahieren, auch wenn er mit dem vorgeschriebenen
Preis oder Tarif nicht einverstanden ist ([X.], Urteile
vom 4. Dezember 1986

-
VII [X.], NJW 1987, 1828
unter II 2 b; vom 5. Juli 2005 -
X [X.], aaO).
An beiden Voraussetzungen fehlt es im Streitfall.
Ein öffentlich-rechtlicher Anschluss-
und Benutzungszwang besteht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Auch die Tatsache, dass die Klägerin im Bereich des

[X.].

V.

die einzige Anbieterin von Fernwärme ist, führt nicht dazu, dass die von der Klägerin verlangten Preise der gerichtlichen Billigkeitskontrolle unterlägen.
Entgegen der Auffassung der Revision liefe eine umfassende gerichtliche Kontrolle der Preise eines Fernwärmeversorgungsunternehmens der Intention des Gesetzgebers zuwider, der eine staatliche Prüfung und Genehmigung die-ser Tarife
abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der [X.] fände für das betroffene Fernwärmeunternehmen eine Preis-regulierung statt, wenn der Preis nach Auffassung des Gerichts unbillig über-höht und deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre (vgl. Senatsurteil vom 19.
November 2008 -
VIII ZR 138/07, aaO Rn. 18).
Der Gesetzgeber hat auf die Einführung eines Regulierungsrechts ver-zichtet, obwohl
er davon ausging, dass
einem Fernwärmeversorgungsunter-nehmen
eine faktische Monopolstellung zukommt. Die amtliche Begründung zur [X.] nimmt
die Zielvorstellung einer "möglichst kostengünstigen, zu weitgehend gleichen Bedingungen erfolgenden Versorgung"
auf, wobei [X.]seits die "rechtliche, zumindest aber faktische Monopolstellung der Unter-nehmen"
und andererseits "die Leitungsgebundenheit und der damit [X.] Zwang zu hohen Investitionen"
zu berücksichtigen seien
([X.]. 90/80, S.
32; Senatsurteil vom 28. Januar 1987 -
VIII ZR 37/86, [X.]Z 100, 1, 9 f.). 22
23
24

-
12 -
Aus der monopolartigen Stellung der Fernwärmeversorgungsunternehmen und der dadurch bedingten Abhängigkeit
der Verbraucher ergäben sich spezifische Regelungsbedürfnisse ([X.]. 90/80, aaO). Dies hat den Gesetzgeber aber nicht veranlasst, eine
Genehmigungspflicht
für Fernwärmepreise einzufüh-ren; eine solche bestand für Fernwärmepreise noch nie, während sie für [X.] bis 1959 und für Strompreise bis zum 30. Juni 2007 galt
([X.],
NJW 2007, 2945, 2946). Soweit in der amtlichen Begründung zur AVB[X.]V auf die Preisgestaltung des Versorgungsunternehmens eingegangen wird,
wird nur auf die Missbrauchskontrolle durch die Kartellbehörden hingewie-sen. Es sei deren Aufgabe, darauf zu achten, dass die Unternehmen bei [X.]sanpassungen ihre Befugnis zu anderweitiger Preisgestaltung nicht miss-brauchten ([X.]. 90/80, [X.]). Auch hätten sie dafür zu sorgen, dass das Verhältnis zwischen [X.] und allgemeinen [X.] nicht missbräuchlich ausgestaltet werde
([X.]. 90/80, S. 44 f.). Im Rah-men der kartellbehördlichen Aufsicht werde darauf geachtet, dass die Unter-

-
13 -
nehmen Preisgestaltungsspielräume nicht missbräuchlich ausschöpften ([X.]. 90/80, S. 56).
Ball
Dr. Frellesen
Dr. Milger

[X.]
Dr. [X.]neider
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.10.2010 -
20 [X.]/07 -

KG Berlin, Entscheidung vom 02.09.2011 -
6 [X.] -