Bundesfinanzhof, Beschluss vom 10.08.2011, Az. X B 100/10

Die Beschwerde ist im Hinblick auf den [X.] der Notwendigkeit einer Entscheidung des [X.] ([X.]) zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--) bereits unzulässig, da die Beschwerdebegründung diesbezüglich nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 [X.]O an die Darlegung eines [X.] i.S. des § 115 Abs. 2 [X.]O entspricht. Hinsichtlich der Rüge von Verfahrensmängeln (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 [X.]O) und der Notwendigkeit einer Entscheidung des [X.] zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 [X.]O) ist die Beschwerde jedenfalls unbegründet.

1. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Kläger) hat nicht schlüssig gerügt, dass die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 [X.]O) zuzulassen ist.

Mit ihrem Vorbringen, das Finanzgericht ([X.]) habe die vorgetragenen Umstrukturierungsmaßnahmen von vornherein als ungeeignet für den Nachweis einer subjektiven Gewinnerzielungsabsicht gewürdigt und sei deshalb hierdurch von dem Senatsurteil vom 21. Juli 2004 [X.]/03 ([X.]E 207, 183, [X.], 1063) abgewichen, legt die Klägerin nicht ausreichend die Notwendigkeit einer Entscheidung des [X.] zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dar.

Der Beschwerdeführer, der diesen [X.] rügt, muss in der Beschwerdebegründung geltend machen, in welcher konkreten Rechtsfrage das [X.] nach Ansicht des Beschwerdeführers von der Rechtsprechung des [X.] abgewichen ist. Er muss tragende abstrakte Rechtssätze im Urteil des [X.] und in der Divergenzentscheidung des [X.] so genau bezeichnen, dass die Abweichung erkennbar wird (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. [X.]-Beschluss vom 9. September 2009 [X.]/09, [X.]/NV 2010, 263, unter II.3.). Dem ist die Klägerin nicht nachgekommen. Tatsächlich macht sie geltend, das [X.] habe den klägerischen Vortrag über die Umstrukturierungsmaßnahmen falsch gewürdigt. Durch einen --im Streitfall ohnehin nicht [X.] Fehler bei der Subsumtion von Tatsachen ist aber der [X.] des § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 [X.]O nicht schlüssig dargetan (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 22. April 2008 [X.], [X.]/NV 2008, 1342, unter 1.c).

2. Verfahrensfehler (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 [X.]O) sind nicht gegeben.

a) Die Rüge der Klägerin, das [X.] habe seine Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen (§ 76 [X.]O) verletzt, da es die im Erörterungstermin angebotenen Zeugen nicht vernommen habe, die die Umstrukturierungsmaßnahmen näher hätten darstellen können, greift nicht durch. Auf eine Beweiserhebung kann ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge verzichtet werden. Die unterlassene rechtzeitige Rüge hat den endgültigen [X.] zur Folge (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 115 Rz 100, m.w.N.). Auf einen im Erörterungstermin gestellten Beweisantrag kommt es nicht an; vielmehr hätte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf ihrem Beweisantrag bestehen müssen ([X.]-Beschluss vom 4. Juni 2009 [X.]/08, [X.]/NV 2009, 1644, unter [X.]). Ein solches Bestehen ist aber aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 23. April 2010 nicht ersichtlich.

Zudem kann das [X.] auf die beantragte Beweiserhebung verzichten, wenn das Beweismittel nicht entscheidungserheblich ist (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Beschluss vom 19. Januar 2007 [X.], [X.]/NV 2007, 1089, unter 2.). Nähere Ausführungen zu den Umstrukturierungsmaßnahmen waren nicht notwendig, da --wie vom [X.] dargestellt-- die durchgeführten Umstrukturierungsmaßnahmen, zu denen sich die von der Klägerin genannten Zeugen, insbesondere der Zeuge X, äußern sollten, die Betriebe nicht in die Gewinnzone führen konnten.

b) Die Rüge der Klägerin, das Urteil des [X.] sei in der Sachverhaltsdarstellung fehlerhaft, da es nicht angegeben habe, dass die Klägerin bei den jeweils Pacht erzielenden Veranstaltungen das Catering durchgeführt und hierbei Umsätze von ca. 165.000 bis 170.000 € erzielt habe und das [X.] diesbezüglich den Sachverhalt von Amts wegen weiter hätte aufklären müssen (§ 76 [X.]O), führt nicht zum Erfolg. Eine mögliche fehlerhafte Sachverhaltsdarstellung kann nur durch einen fristgebundenen Antrag auf [X.] (§ 108 [X.]O) geltend gemacht werden ([X.]-Beschluss vom 18. Juni 2008 [X.]/07, [X.]/NV 2008, 1690, unter 3.d). Einen solchen Antrag hat die Klägerin nicht gestellt. Im Übrigen war diese Tatsache vom materiellen Standpunkt des [X.] aus auch nicht entscheidungserheblich, da der Restaurantbetrieb trotz dieser Umsätze im Streitjahr defizitär war.

c) Schließlich ist die Rüge der Klägerin, das [X.] habe die vorgetragenen Umstrukturierungsmaßnahmen nicht dahingehend gewürdigt, dass hieraus auf eine subjektive Gewinnerzielungsabsicht geschlossen werden könne, unbegründet. Die Klägerin rügt hierdurch die Beweiswürdigung durch das [X.]. Damit kann aber ein Verfahrensmangel nicht begründet werden. Die Grundsätze der Beweiswürdigung sind revisionsrechtlich dem materiellen Recht zuzuordnen und deshalb der Prüfung des [X.] im Rahmen einer Beschwerde entzogen. Eine Ausnahme hiervon gilt nur dann, wenn das angefochtene Urteil derart schwerwiegende (materielle oder formelle) [X.] aufweist, dass die Entscheidung des [X.] objektiv willkürlich erscheint oder auf sachfremden Erwägungen beruht und unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtlich vertretbar ist (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.]-Beschluss vom 21. Mai 2007 [X.], [X.]/NV 2007, 1657, unter 1.a [X.]). Derartige Mängel sind im Streitfall nicht gegeben, da die Würdigung des [X.] nachvollziehbar ist.

d) Die Rüge der Klägerin, das [X.] habe nicht ausreichend ermittelt, aufgrund welcher persönlichen Neigungen oder wirtschaftlichen Vorteile die subjektive Gewinnerzielungsabsicht zu verneinen sei, greift nicht durch. Bezüglich des nach § 76 [X.]O von Amts wegen zu ermittelnden Sachverhalts kommt es auf den materiellen Standpunkt des [X.] an; es hat nur aufzuklären, was aus seiner Sicht entscheidungserheblich ist (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. [X.]-Beschluss vom 23. September 2009 [X.]/08, [X.]/NV 2010, 52, unter 2.a). Hinsichtlich der subjektiven Gewinnerzielungsabsicht hat das [X.] aber dargelegt, dass es eine solche zum einen aufgrund des nicht marktgerechten Verhaltens der Klägerin verneine. Zum anderen mangele es an der Gewinnerzielungsabsicht, da nicht auszuschließen sei, dass die Klägerin den Verlustbetrieb fortführe, weil sie ein privates Interesse an der Erhaltung des historischen [X.] habe. Dies ist eine nachvollziehbare und zumindest mögliche Sachverhaltswürdigung durch das [X.]; eine weitere Sachverhaltsaufklärung war daher aus Sicht des [X.] nicht mehr erforderlich.

3. Eine Entscheidung des [X.] zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 [X.]O) ist nicht notwendig.

Da es sich bei dem [X.] der Rechtsfortbildung um einen speziellen Tatbestand der Grundsatzrevision handelt, muss der Beschwerdeführer darlegen, dass eine konkrete abstrakte Rechtsfrage im Interesse der Allgemeinheit klärungsbedürftig und im konkreten Streitfall klärungsfähig ist (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.]-Beschluss vom 16. November 2009 [X.]/09, [X.]/NV 2010, 905, unter II.1.).

a) Die Klägerin trägt vor, die verschiedenen Einkunftstatbestände rund um den …betrieb seien dermaßen ineinander verzahnt, dass man sie hinsichtlich der Ermittlung einer Gewinnerzielungsabsicht nicht einzeln betrachten könne. Vielmehr müsse von einem einheitlichen Betätigungswillen ausgegangen werden und die Gewinnerzielungsabsicht müsse im Hinblick auf sämtliche Einkünfte geprüft werden. Verluste aus einer Einkunftsart würden nämlich zu Gewinnen oder Überschüssen bei einer anderen Einkunftsart führen. Zu einer derartigen Fallkonstellation liege bisher noch keine [X.]-Rechtsprechung vor.

Mit diesem Vorbringen, der [X.] habe über einen vergleichbaren Fall noch nicht entschieden, ist jedoch die grundsätzliche Bedeutung nicht ausreichend dargelegt. Hieraus ergibt sich nicht, dass die Rechtsfrage klärungsbedürftig ist ([X.]-Beschluss vom 31. März 2010 [X.]/08, [X.]/NV 2010, 1487, unter 1.a). Im Übrigen ist durch die Rechtsprechung geklärt, dass für die Bestimmung der Gewinnerzielungsabsicht selbständige Tätigkeitsbereiche, die nicht lediglich bloße Hilfs- oder Nebentätigkeiten zu einer Haupttätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht sind, auch selbständig beurteilt werden ([X.]-Beschluss vom 28. Juni 2006 [X.], [X.]/NV 2006, 2059, unter 1.; [X.]-Urteil vom 18. Mai 1995 IV R 31/94, [X.]E 178, 69, [X.] 1995, 718). Die Rechtsfrage ist daher nicht mehr klärungsbedürftig.

b) Weiter bringt die Klägerin vor, dass eine Entscheidung des [X.] zu der Frage erforderlich sei, wie genau Umstrukturierungsmaßnahmen vorgetragen werden müssten, wenn zum einen kaufmännische Kenntnisse fehlten, zum anderen aber der Steuerpflichtige aufgrund von konkreten Kaufangeboten davon ausgehen könne, dass spätestens bei Verkauf ein Totalgewinn erzielt werde. Damit wird jedoch der [X.] der Rechtsfortbildung nicht schlüssig dargetan. Die Klägerin stellt weder eine abstrakte Rechtsfrage heraus, noch legt sie dar, warum eine Rechtsfrage im Interesse der Allgemeinheit klärungsbedürftig ist. Das bloße Vorbringen, der [X.] habe einen Fall noch nicht entschieden, reicht für die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung nicht aus (vgl. oben unter 3.a).

c) Auch das klägerische Vorbringen, eine Entscheidung des [X.] sei erforderlich zu den Fragen, ob bezüglich der Gewinnerzielungsabsicht auf eine einheitliche Gesamtveräußerung der einzelnen Einkunftsquellen und den erzielten Totalgewinn abgestellt werden müsse und ob es notwendig sei, einen Betrieb "am Leben" zu halten, um bei einem Verkauf einen Totalgewinn zu erzielen, führt nicht zur Zulassung der Revision wegen Fortbildung des Rechts. Da die Rechtsfortbildungsrevision nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 [X.]O ein Spezialtatbestand der Grundsatzrevision ist, hätte die Klägerin schlüssig und substantiiert vortragen müssen, weshalb die für bedeutsam gehaltenen Rechtsfragen im Allgemeininteresse klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar sind (vgl. z.B. [X.]-Beschluss vom 16. Dezember 2010 IX [X.]/10, [X.]/NV 2011, 448). Im Übrigen wäre die aufgeworfene Rechtsfrage in einem Revisionsverfahren auch nicht mehr klärungsbedürftig. Durch die Rechtsprechung ist bereits geklärt, dass die Gewinn- bzw. Einkünfteerzielungsabsicht für jede Einkunftsart gesondert zu ermitteln ist. Eine die Einkunftsarten übergreifende Gewinn- bzw. Einkünfteerzielungsabsicht kennt das Gesetz nicht ([X.]-Urteil vom 9. März 2011 [X.]/10, [X.]E 232, 527; so auch das [X.] in seinem Schreiben vom 8. Oktober 2004, [X.], 933, Rz 34). Bei einer Veräußerung des Gesamtobjekts könnte somit nur der auf den Gewerbebetrieb entfallende Veräußerungsgewinn in die Totalgewinnprognose einbezogen werden. Der dem landwirtschaftlichen Bereich zuzuordnende Veräußerungsgewinn wäre bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft zu erfassen und Wertsteigerungen des vermieteten oder zu privaten Wohnzwecken genutzten Teils des Gesamtobjekts wären nicht steuerverhaftet.

d) Schließlich ist --entgegen der Auffassung der [X.] die Rechtsfrage, ob bei [X.] der Prognosezeitraum bei der Ermittlung des Totalgewinns verändert werden müsse, nicht klärungsbedürftig. Der [X.] hat entschieden, dass nur bei einer deutlichen Abweichung (d.h. mindestens 25 %) von der normalen Nutzung eine Anpassung des [X.] erforderlich ist (Urteil vom 14. Dezember 2004 [X.], [X.]/NV 2005, 1040, unter Hinweis auf das Urteil vom 6. November 2001 [X.]/00, [X.]E 197, 151, [X.] 2002, 726). Eine derart deutliche Abweichung ist im Streitfall bis zum Streitjahr 2002 nicht ersichtlich, da nach den finanzgerichtlichen Feststellungen die Betriebe erst ab dem Winter 2006/2007 in den Wintermonaten geschlossen blieben.