Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.02.2010, Az. VII ZR 64/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 25. Februar 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 640 a.F. a) Die konkludente Abnahme der Tragwerksplanung kann darin liegen, dass der Besteller na[X.]h Fertigstellung der Leistung, Bezahlung der Re[X.]hnung des Tragwerkplaners und mehrere Monate na[X.]h Einzug in das nahezu fertig ge-stellte Bauwerk keine Mängel der Tragwerksplanung rügt. b) Au[X.]h bei einer konkludenten Abnahme kommt es gemäß § 640 Abs. 2 BGB zu einem [X.], wenn der Besteller si[X.]h die Re[X.]hte wegen der ihm bekannten Mängel ni[X.]ht vorbehält. [X.], Urteil vom 25. Februar 2010 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 25. Februar 2010 dur[X.]h [X.] Dr. [X.], [X.] Kuffer, [X.], die Ri[X.]hterin [X.] und [X.] Ei[X.]k für Re[X.]ht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des [X.] vom 6. März 2009 wird zurü[X.]kgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin aufer-legt. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: Die Parteien streiten über die Erfüllung eines Statikervertrages. 1 Die Klägerin und ihr zwis[X.]henzeitli[X.]h verstorbener Ehemann s[X.]hlossen am 17. Oktober 2001 mit dem Ar[X.]hitekturbüro [X.] einen Einheitsar[X.]hitektenver-trag über die Erri[X.]htung eines Einfamilienhauses. Am glei[X.]hen [X.] die Bauherren den [X.]n mit der Erstellung der Tragwerksplanung für das Bauwerk auf der Grundlage der Pläne des Ar[X.]hitekturbüros. 2 Das von dem [X.]n in Re[X.]hnung gestellte Honorar bezahlte die Klä-gerin am 15. November 2001. 3 - 3 - 4 Am 3. November 2001 kam es wegen des Baugrundes zu einem [X.] auf der Baustelle, an dem die Bauherren, der Ar[X.]hitekt, der beklagte Statiker, das ausführende Bauunternehmen und ein Bodengrundsa[X.]hverständi-ger teilnahmen. Der Ablauf des Termins und die Ergebnisse sind zwis[X.]hen den Parteien streitig. Das in der Folge erri[X.]htete Bauwerk wei[X.]ht von den ursprüngli[X.]hen Ar-[X.]hitektenplänen gemäß dem Auftrag vom 17. Oktober 2001 ab. Unter anderem wurden die Innenwände im Da[X.]hges[X.]hoss in Tro[X.]kenbauweise statt in Massiv-bauweise erstellt, die [X.] wurde verkürzt, das Bauwerk höher ge-gründet und die [X.] um [X.]a. 7 [X.]m niedriger als ursprüngli[X.]h vorgesehen ausgeführt. Diese Abwei[X.]hungen beruhen na[X.]h der Darstellung des [X.]n auf dem Ergebnis der Bespre[X.]hung vom 3. November 2001. Ob sie von der Klägerin beauftragt oder gebilligt wurden, ist zwis[X.]hen den Parteien streitig. 5 Die Leistungen des ausführenden Bauunternehmens wurden mit Teilab-nahmen vom 19. Dezember 2001 und 8. Mai 2002 abgenommen. Eine Ge-samtabnahme der Leistung erfolgte ni[X.]ht. Die Klägerin zog im [X.] 2002 in das zu diesem Zeitpunkt no[X.]h ni[X.]ht vollständig fertiggestellte Haus ein. 6 Im [X.] 2003 übergab der [X.] der Klägerin eine statis[X.]he Be-re[X.]hnung vom 30. Oktober 2001. Ferner erhielt die Klägerin von dem [X.]n mit S[X.]hreiben vom 11. September 2003 mehrere, ihr bis zu diesem Zeitpunkt no[X.]h fehlende Positionspläne zur Statik. Sie war damit im Besitz der gesamten Tragwerksplanung, die als Grundlage für die tatsä[X.]hli[X.]he Bauausführung [X.]. 7 Die Klägerin ma[X.]ht geltend, der [X.] habe seine Herausgabepfli[X.]ht ni[X.]ht vollständig erfüllt, weil die vorgelegte Statik ni[X.]ht auf der Grundlage der [X.] erstellt worden sei, die dem Vertrag zugrunde gelegen hätten. 8 - 4 - 9 Das Amtsgeri[X.]ht hat die auf Herausgabe der vollständigen vertragsge-mäßen Statik eins[X.]hließli[X.]h der Planzei[X.]hnungen geri[X.]htete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Berufungs-geri[X.]ht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Ents[X.]heidungsgründe: Die Revision ist ni[X.]ht begründet. 10 Auf das S[X.]huldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 11 [X.] Die Revision ist statthaft gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zwar fehlt es angesi[X.]hts der auf die Umstände des Einzelfalles abstellenden Ents[X.]heidung des [X.] an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO; ein sol[X.]her wird vom Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h ni[X.]ht benannt. Der Senat ist an die Zulassung der Revision dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht aber ge-bunden, § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO. 12 - 5 - I[X.] 13 Das Berufungsgeri[X.]ht führt aus, der Klägerin stünden infolge einer [X.] Abnahme der übergebenen Tragwerksplanung des [X.]n spätestens mit Ablauf des Jahres 2003 keine [X.] mehr zu. Mit Einzug der Klägerin in das no[X.]h ni[X.]ht vollständig fertiggestellte Haus im [X.] 2002 sei die Prüfungsfrist für eine stills[X.]hweigende Abnahme der Tragwerksplanung, na[X.]hdem der [X.] seine Leistung abges[X.]hlossen und die Klägerin den ges[X.]huldeten Werklohn gezahlt habe, in Gang gesetzt worden. Unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des Umstandes, dass die Klägerin spätestens im Sep-tember 2003 im Besitz der Planungsleistung des [X.]n in Form der s[X.]hrift-li[X.]hen Ausarbeitungen gewesen sei und sie keine Mängelrügen erhoben habe, sei spätestens mit Ablauf des Jahres 2003 von einer stills[X.]hweigenden [X.] auszugehen. 14 Na[X.]hdem si[X.]h die Klägerin im Zusammenhang mit der erfolgten [X.] Re[X.]hte wegen offensi[X.]htli[X.]her Mängel ni[X.]ht vorbehalten habe, würden au[X.]h [X.] auss[X.]heiden. 15 So sei der Klägerin bereits im August 2002 die Höhergründung des [X.] und die um [X.]a. 7 [X.]m niedrigere Kellerges[X.]hosshöhe positiv bekannt ge-wesen. Au[X.]h dass die [X.] kleiner als ursprüngli[X.]h geplant zur Aus-führung gelangen würde, sei für die Klägerin ersi[X.]htli[X.]h gewesen. Hinsi[X.]htli[X.]h der Wände im Da[X.]hges[X.]hoss sei s[X.]hließli[X.]h darauf hinzuweisen, dass die Klä-gerin selbst die Ausführung in Tro[X.]kenbauweise dur[X.]h eine dritte Firma vor 2003 in Auftrag gegeben habe. 16 - 6 - II[X.] 17 Das hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung stand. 18 1. Die Ansi[X.]ht des [X.], der Klägerin stünden gegen den [X.]n keine [X.] mehr zu, sie könne ni[X.]ht die Fertigung und Herausgabe einer den ursprüngli[X.]hen [X.]n entspre[X.]henden Statik verlangen, weil sie die tatsä[X.]hli[X.]h erstellte Tragwerksplanung spätestens zum Ende des Jahres 2003 konkludent als im Wesentli[X.]hen vertragsgere[X.]ht abgenommen habe, ist ni[X.]ht zu beanstanden. a) Ein Vertrag über die Leistungen des bei einem Bauvorhaben zugezo-genen [X.] ist na[X.]h Werkvertragsre[X.]ht zu beurteilen (vgl. [X.], Urteil vom 18. September 1967 - [X.] ZR 88/65, [X.] 48, 257, 258). 19 b) Ohne Re[X.]htsfehler geht das Berufungsgeri[X.]ht davon aus, dass die Klägerin die Tragwerksplanung des [X.]n spätestens zum Ende des [X.] 2003 konkludent als im Wesentli[X.]hen vertragsgere[X.]ht abgenommen hat. 20 aa) Eine Abnahme kann ni[X.]ht nur ausdrü[X.]kli[X.]h, sondern au[X.]h konklu-dent, d.h. dur[X.]h s[X.]hlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. [X.] handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrü[X.]kli[X.]he Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im [X.] vertragsgemäß billigt. Erforderli[X.]h ist ein tatsä[X.]hli[X.]hes Verhalten des [X.], das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer ge-genüber eindeutig und s[X.]hlüssig zum Ausdru[X.]k zu bringen. Ob eine [X.] Abnahme vorliegt, beurteilt si[X.]h grundsätzli[X.]h na[X.]h den Umständen des [X.] ([X.], Urteil vom 10. Juni 1999 - [X.] ZR 170/98, [X.], 1186, 1188 = [X.] 1999, 327, 328; Urteil vom 22. Dezember 2000 - [X.] ZR 310/99, [X.] 146, 250, 262). 21 - 7 - 22 Beim Werk eines [X.] liegt eine konkludente Abnahme vor, wenn der Besteller dessen Pläne entgegennimmt und ihm gegenüber zu erkennen gibt, er wolle die Leistung als in der Hauptsa[X.]he dem [X.] ([X.], Urteil vom 15. November 1973 - [X.] ZR 110/71, [X.], 67; Urteil vom 27. September 2001 - [X.] ZR 320/00, [X.], 108, 109 = NZBau 2002, 42 = [X.] 2002, 61 f.). Eine konkludente Abnahme wird im Regelfall al-lerdings erst na[X.]h einer angemessenen Prüfungsfrist angenommen werden können, vor deren Ablauf eine Billigung des Werks redli[X.]herweise ni[X.]ht erwartet werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 20. September 1984 - [X.] ZR 377/83, [X.], 200 = [X.] 1985, 71; Urteil vom 28. April 1992 - [X.], [X.] 1992, 264, 265). [X.]) Die vom Berufungsgeri[X.]ht auf dieser Grundlage vorgenommene Würdigung des Verhaltens der Klägerin ist ni[X.]ht zu beanstanden. 23 (1) Unstreitig war die Klägerin seit September 2003 im Besitz der vom [X.]n gefertigten Tragwerksplanung und hatte ab diesem Zeitpunkt die Mögli[X.]hkeit zur Überprüfung. Gegen die Länge der vom Berufungsgeri[X.]ht als angemessen angesehenen Prüfungsfrist von drei Monaten wendet si[X.]h die [X.] ni[X.]ht. Re[X.]htsfehler lässt diese Würdigung im Hinbli[X.]k darauf, dass die Klägerin das Bauwerk s[X.]hon längere Zeit bewohnte, ni[X.]ht erkennen. 24 Die Klägerin hat die Pläne au[X.]h tatsä[X.]hli[X.]h überprüft. Na[X.]hdem sie [X.] die ihr no[X.]h fehlenden Pläne mit S[X.]hreiben vom 7. September 2003 bei dem [X.]n angefordert und diese mit S[X.]hreiben vom 11. September 2003 übersandt erhalten hatte, hatte sie die Abwei[X.]hungen in der Ausführung des Bauwerks von der ursprüngli[X.]hen Planung positiv erkannt und daraufhin mit S[X.]hreiben vom 21. September 2003 den [X.]n insoweit um Auskunft gebe-ten. Der [X.] hat in seinem S[X.]hreiben vom 5. Oktober 2003 die Klägerin davon in Kenntnis gesetzt, dass die statis[X.]hen Bere[X.]hnungen gerade ni[X.]ht im 25 - 8 - Oktober fertiggestellt worden seien und dass in die verwendeten Pläne vom 5. November 2001 die Ergebnisse der notwendigen Bodengrunduntersu[X.]hung vom 3. November 2001, bei der die Klägerin unstreitig selbst zugegen war, mit den Festlegungen des [X.] eingearbeitet worden seien. (2) Das Berufungsgeri[X.]ht geht fehlerfrei davon aus, dass die Klägerin bis zum Ablauf des Jahres 2003 dem [X.]n gegenüber keine Mängel der Tragwerksplanung gerügt hat. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt si[X.]h eine Mängelrüge ni[X.]ht aus dem S[X.]hreiben der Klägerin vom 21. September 2003. In diesem S[X.]hreiben, das der Senat selbst auslegen kann, weil keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, weist die Klägerin zwar auf ni[X.]ht genehmigte Änderungen gegenüber den Plänen hin, die dem Vertrag und der Bauanzeige zugrunde gelegen haben. Der [X.] durfte die-ses S[X.]hreiben jedo[X.]h so verstehen, dass die Klägerin die Verantwortung für diese Abwei[X.]hung ni[X.]ht beim ihm, sondern - wie es au[X.]h nahe lag - bei ihrem Ar[X.]hitekten su[X.]hte. Denn sie hat dem [X.]n gegenüber keine Mängelrüge erhoben, sondern ledigli[X.]h um die Veränderungsanzeige des Planungsbüros des Ar[X.]hitekten gebeten, die ihn veranlasst habe, eine abwei[X.]hende Statik zu erstellen. Au[X.]h na[X.]hdem der [X.] die abwei[X.]hende Statik im S[X.]hreiben vom 5. Oktober 2003 erläutert hat, hat sie zunä[X.]hst keine Beanstandungen er-hoben. Der [X.] konnte ihr Verhalten insgesamt dahin verstehen, dass sie gegen die Statik auf der Grundlage veränderter [X.], in denen die Ergebnisse der Baugrunduntersu[X.]hung berü[X.]ksi[X.]htigt waren, keine Bedenken hatte und sie als vertragsgere[X.]ht akzeptierte. 26 (3) Unbegründet ist dana[X.]h au[X.]h die Rüge, das Berufungsgeri[X.]ht, habe eine unzulässige Überras[X.]hungsents[X.]heidung getroffen, weil es zunä[X.]hst einen Hinweis erteilt habe, dass es auf die "Abnahme und damit auf die Frage der Beweislast ni[X.]ht ents[X.]heidungserhebli[X.]h" ankomme, seine Ents[X.]heidung davon 27 - 9 - abwei[X.]hend jedo[X.]h auf eine konkludent erfolgte Abnahme gestützt habe. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgeri[X.]ht einen Hinweis auf seine geänderte Re[X.]htsauffassung hätte erteilen müssen. Denn ein eventueller Verfahrensver-stoß wäre jedenfalls ni[X.]ht ents[X.]heidungserhebli[X.]h. Die Klägerin hätte, wie sie in der Revision vorträgt, na[X.]h erfolgtem Hinweis ledigli[X.]h auf das S[X.]hreiben vom 21. September 2003 hingewiesen. Dieser Hinweis hätte - wie dargelegt - eine andere Ents[X.]heidung des [X.] ni[X.]ht gere[X.]htfertigt. [X.]) Der [X.] konnte somit na[X.]h [X.] und Glauben und mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) mit dem Ablauf der dreimonatigen Prü-fungsfrist Ende des Jahres 2003 von einer Billigung der Leistung dur[X.]h die Klä-gerin ausgehen. Dur[X.]h diese Abnahme konkretisiert si[X.]h seine Leistungsver-pfli[X.]htung auf das hergestellte Werk. Der Erfüllungsanspru[X.]h der Klägerin [X.] nun ni[X.]ht mehr s[X.]hle[X.]hthin, sondern geht dahin, dass der [X.] [X.] des abgenommenen konkreten Werkes abzustellen hat (vgl. [X.], Urteil vom 6. Februar 1958 - [X.] ZR 39/57, [X.] 26, 337, 340). Der Klägerin stehen nur no[X.]h die Gewährleistungsre[X.]hte aus den §§ 633 - 635 BGB zu (vgl. [X.], Urteil vom 10. Januar 1974 - [X.] ZR 28/72, [X.] 62, 83, 86). 28 2. Na[X.]hbesserung na[X.]h § 633 Abs. 2 BGB hinsi[X.]htli[X.]h der von ihr be-haupteten vertragswidrigen Abwei[X.]hungen von der ursprüngli[X.]hen Planung kann die Klägerin jedenfalls deshalb ni[X.]ht verlangen, weil sie si[X.]h diese ihr be-kannten Mängel bei der Abnahme ni[X.]ht vorbehalten hat. 29 a) Nimmt der Besteller das Werk im Rahmen der re[X.]htsges[X.]häftli[X.]hen Abnahme gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB ab, läuft er Gefahr, einen Re[X.]hts-verlust zu erleiden, wenn er ni[X.]ht die bei der Abnahme notwendigen Vorbehalte hinsi[X.]htli[X.]h bekannter Mängel erklärt (Mün[X.]hKommBGB/Bus[X.]he, 5. Aufl., § 640 Rdn. 28). Da es si[X.]h bei der konkludenten Abnahme um eine re[X.]htsges[X.]häftli-[X.]he Abnahme im Sinne von § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, ist zur Re[X.]hts-30 - 10 - wahrung au[X.]h hier die Erklärung eines Vorbehalts hinsi[X.]htli[X.]h bekannter [X.] notwendig. 31 b) Die Feststellungen des [X.], die Klägerin habe positive Kenntnis hinsi[X.]htli[X.]h der Abwei[X.]hungen in der Ausführung der Gründung des Bauwerks, der [X.], der [X.] sowie der Innenwände im Da[X.]h-ges[X.]hoss und damit von den Abwei[X.]hungen der zugrunde liegenden Trag-werksplanung gehabt, sind ni[X.]ht zu beanstanden. Die von der Revision dagegen vorgebra[X.]hten Verfahrensrügen sind un-begründet. Im Ergebnis fehl geht insbesondere die Rüge, das Berufungsgeri[X.]ht habe denkfehlerhaft verkannt, dass aus der Kenntnis von einer vom Ar[X.]hitek-tenplan abwei[X.]henden Bauausführung ni[X.]ht zwingend ges[X.]hlossen werden könne, es liege au[X.]h eine Kenntnis von einer entspre[X.]hend abwei[X.]henden Sta-tik vor. Die Annahme des [X.], die Klägerin habe aus der ihr be-kannten, von den ursprüngli[X.]hen Plänen abwei[X.]henden Bauausführung den S[X.]hluss gezogen, au[X.]h die Tragwerksplanung sei verändert worden, ist [X.] für den maßgebli[X.]hen Zeitraum ab Oktober 2003 gere[X.]htfertigt. Denn na[X.]h dem S[X.]hreiben des [X.]n vom 5. Oktober 2003 hat die Klägerin erkannt, dass ni[X.]ht nur die Bauausführung, sondern au[X.]h die Tragwerksplanung von den ursprüngli[X.]hen Plänen abgewi[X.]hen ist. Au[X.]h die weitere Verfahrensrüge, das Berufungsgeri[X.]ht habe übersehen, dass die Klägerin ni[X.]ht in der Lage ge-wesen sei, eine von dem ursprüngli[X.]hen Plan abwei[X.]hende Tragwerksplanung im Da[X.]hges[X.]hoss zu erkennen, hat der Senat geprüft, jedo[X.]h ni[X.]ht für dur[X.]h-greifend era[X.]htet, § 564 Satz 1 ZPO. 32 - 11 - IV. 33 Die Kostenents[X.]heidung ergibt si[X.]h aus § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] Kuffer [X.]
[X.] Ei[X.]k Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 22.01.2008 - 12 C 3282/06 - [X.], Ents[X.]heidung vom [X.]/08 -