Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.06.2011, Az. I ZB 52/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]
Verkündet am:

1. Juni 2011

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]/[X.]-[X.]
[X.] § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 43 Abs. 1 Satz 3, § 73 Abs. 1
a)
Gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen sowohl Fachkreise (Ärz-te und Apotheker) als auch das allgemeine Publikum (Endverbraucher), kann der Gesamteindruck, den die verschiedenen Verkehrskreise von den Marken haben, unterschiedlich ausfallen. Kann aufgrund der gespaltenen Verkehrsauffassung nur bei einem der verschiedenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr bejaht werden, reicht dies für die Verwirklichung des §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.] grundsätzlich aus.
b)
Das Publikum hat regelmäßig keine Veranlassung, von wirtschaftlichen oder
organisatorischen Verbindungen zwischen den Unternehmen [X.], die Inhaber der kollidierenden Marken sind, wenn die Ähnlichkeit der Waren durchschnittlich ist, die ältere Marke über normale Kennzeichnungs-kraft verfügt und deutliche Unterschiede zwischen den Marken bestehen.
[X.], Beschluss vom 1. Juni 2011 -
I [X.] -
[X.]

-
2
-

Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1.
Juni 2011 durch [X.]
Dr.
Bornkamm und die Richter Prof.
Dr.
Büscher, Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Koch
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Widersprechenden gegen den an [X.] Statt am 16.
Juni 2009 zugestellten Beschluss des 25.
Senats ([X.]) des Bundespa-tentgerichts wird zurückgewiesen.
Die Kosten des [X.] fallen der Wider-sprechenden zur Last.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000

festgesetzt.

Gründe:
I.
Für die Markeninhaberin ist die am 7.
August 2002 angemeldete Wortmarke Nr.
302
38
530
[X.]-[X.]
am 20.
Februar 2003 für die Waren
pharmazeutische Erzeugnisse zur symptomatischen Behandlung akuter Schü-be von Arthrose, symptomatischen
Behandlung der rheumatoiden Arthritis und symptomatischen
Behandlung des Morbus Bechterew (Spondylitis ankylosans)

eingetragen worden.
1
-
3
-

Gegen die Eintragung hat die Widersprechende aus ihrer am 6.
Novem-ber 1978 für die Waren
pharmazeutische Erzeugnisse und chemische Erzeugnisse für die Gesund-heitspflege
eingetragenen Wortmarke Nr.
978
318
[X.]
Widerspruch erhoben.
Die Markeninhaberin hat die Einrede mangelnder Benutzung der [X.] erhoben.
Das Deutsche Patent-
und Markenamt hat eine Verwechslungsgefahr
der Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Die hiergegen gerichte-te Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben ([X.], Beschluss vom 16.
Juni 2009 -
25
W (pat) 54/08, juris).
Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde.
Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel [X.]. Während des [X.] ist die frühere [X.] "[X.]-Pharma GmbH" auf die [X.] verschmolzen worden, die nunmehr die Unternehmensbezeichnung "[X.]" führt.

II. Das [X.] hat den Widerspruch wegen fehlender Ver-wechslungsgefahr
für unbegründet erachtet (§
43 Abs.
2 Satz
2, §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.]). Dazu hat es ausgeführt:
Die Widersprechende habe eine rechtserhaltende Benutzung der [X.] für Magen-
und Darmmittel
glaubhaft gemacht. Diese Waren [X.] bei der Widerspruchsmarke der Prüfung der Verwechslungsgefahr
zugrunde zu legen. Zwischen Magen-
und Darmmitteln und den Waren, für
die
die jünge-2
3
4
5
6
7
-
4
-

re Marke eingetragen sei, bestehe eine durchschnittliche Ähnlichkeit. Die [X.] verfüge zudem über eine normale Kennzeichnungskraft. Den danach erforderlichen weiten Abstand von der Widerspruchsmarke halte die jüngere Marke ein. Die Marken "[X.]" und "[X.]-[X.]" unterschieden sich
klanglich und bildlich deutlich. Der Verkehr habe auch keine Veranlassung, das in der angegriffenen Marke enthaltene (vormalige) Firmenschlagwort "[X.]" der Markeninhaberin zu vernachlässigen. Auch eine Verwechslungsgefahr
im wei-teren Sinn sei nicht gegeben. Der Bestandteil "[X.]" verfüge in der [X.] nicht über eine selbständig kennzeichnende Stellung.
[X.] Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das [X.] hat das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr
nach §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.] ohne Rechtsfehler verneint.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr
im Sinne von §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.] vorliegt, ebenso wie bei §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wech-selwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienst-leistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Juli 2009 -
I
ZR 102/07, [X.], 235 Rn.
15 =
WRP
2010, 381 -
AIDA/[X.]; Urteil vom 19.
November 2009 -
I
ZR 142/07, [X.], 729 Rn.
23 =
WRP
2010, 1046 -
MIXI). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechs-lungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen oder dominie-renden Elemente zu berücksichtigen sind. Gehören zu den angesprochenen 8
9
-
5
-

Verkehrskreisen sowohl Fachkreise (Ärzte und Apotheker), die in den Absatz der Produkte eingeschaltet sind, als auch das allgemeine Publikum (Endver-braucher), kann der Gesamteindruck, den die verschiedenen Verkehrskreise von den Marken haben, unterschiedlich ausfallen. Dies kann etwa darauf beru-hen, dass die Fachkreise eine größere Aufmerksamkeit bei der Erfassung der Marken aufwenden und Unterschiede zwischen den kollidierenden Marken [X.] in Erinnerung behalten als die
Endverbraucher. Eine unterschiedliche Er-fassung des Gesamteindrucks der Marken durch verschiedene Verkehrskreise kann auch darauf zurückzuführen sein, dass die Fachkreise über detailliertere Kenntnisse als die
Endverbraucher im Hinblick auf Kennzeichnungsgewohnhei-ten auf dem in Rede stehenden Produktsektor verfügen
und beispielsweise ei-nen in dem Zeichen eines Arzneimittels enthaltenen Hinweis auf den Wirkstoff ohne weiteres erkennen und in Erinnerung behalten. Kann aufgrund einer ge-spaltenen Verkehrsauffassung nur bei einem der verschiedenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr bejaht werden, reicht dies für die Verwirklichung des §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.] aus (vgl. zu Art.
8 Abs.
1 Buchst.
b GMV [X.], Urteil vom 26.
April 2007
412/05, [X.]. 2007, 69 = GRUR Int. 2007, 718 Rn.
889
TRAVATAN/TRIVASTAN).
2. Das [X.] ist zu Recht von durchschnittlicher [X.] ausgegangen. Es hat seiner Prüfung aus dem
Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke zutreffend nicht den (weiten) Oberbegriff der [X.] Erzeugnisse zugrunde gelegt, sondern auf Magen-
und Darmmittel
ab-gestellt. Wird die ältere Marke nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistun-gen
benutzt, für die sie eingetragen ist, so gilt sie im Kollisionsfall lediglich für diesen Teil als eingetragen (Art.
11 Abs.
4 [X.]; §
25 Abs.
2 Satz
3, §
43 Abs.
1 Satz
3 [X.]). Ist die Marke für einen
(weiten) Warenoberbegriff ein-getragen, ist sie so zu
behandeln, als sei sie nur für die konkret benutzten Wa-ren registriert (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Juni 2006 -
I
ZR 110/03, [X.], 10
-
6
-

937 Rn.
22 =
WRP
2006, 1133 -
Ichthyol
II). Unerheblich ist, in welchem [X.] die mangelnde Benutzung zu einer Löschung führen müsste (vgl. dazu [X.], Urteil vom 10.
April 2008 -
I
ZR 167/05, [X.], 60 Rn.
32 =
WRP
2008, 1544 -
LOTTOCARD).
Das [X.] hat angenommen, dass die Widersprechende die Benutzung der Widerspruchsmarke für ein Magen-
und Darmmittel
glaub-haft gemacht hat. Nach den [X.], die das Bundespatentge-richt in seine Beurteilung einbezogen hat, wird das mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnete Arzneimittel zur Behandlung von Erkrankungen angewandt, bei denen Magensäure gebunden werden soll,
und zwar
bei
Sodbrennen, säu-rebedingten
Magenbeschwerden sowie Magen-
oder Zwölffingerdarmgeschwü-ren. Daraus folgt die vom [X.] seiner Entscheidung zugrunde gelegte konkrete Benutzung für ein Magen-
und Darmmittel.
3. Das [X.] ist in
seiner Entscheidung mangels gegen-teiliger Feststellungen von einer
normalen
Kennzeichnungskraft der [X.]
ausgegangen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
4. [X.] der Ähnlichkeit der Marken hat das [X.] als so gering angesehen, dass trotz [X.] und normaler Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke eine unmittelbare Verwechslungsgefahr
auszuschließen sei. Das hält rechtlicher
Nachprüfung stand.
a) Die Frage der Ähnlichkeit
der einander gegenüberstehenden Marken ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im ([X.] und im Bedeutungsgehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Juni 1999 -
C-342/97, [X.].
1999, [X.] = GRUR Int
1999, 734 Rn.
27
f.
[X.]; [X.], Beschluss vom 3.
April 2008 -
I
ZB 61/07, [X.], 903 Rn.
17 =
WRP
2008, 1342 -
SIERRA ANTIGUO).
11
12
13
14
-
7
-

Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist das [X.] von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz ausgegangen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zei-chen ankommt (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juni 2007 -
C-334/05, [X.]. 2007, [X.] =
[X.], 700 Rn.
35 -
[X.]/Shaker [Limoncello]; [X.], Urteil vom 14.
Mai 2009 -
I
ZR 231/06, [X.], 1055 Rn.
23 =
WRP
2009, 1533 -
airdsl). Der Beurteilung des Gesamteindrucks der Marken sind bei der Prüfung der Voraussetzungen des §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.] sowohl bei der älteren [X.] als auch bei der jüngeren Marke die Zeichen in ihrer einge-tragenen Form zugrunde zu legen (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Oktober 2004 -
I
ZB 4/02, [X.], 326, 327 =
WRP
2005, 341 -
il Padrone/[X.]). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angespro-chenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können ([X.], Urteil vom 13.
September 2007 -
C-234/06, [X.]. 2007, [X.] =
[X.], 343 Rn.
33 -
Il [X.]/ [X.] [[X.]]; Urteil vom 2.
September 2010
254/09, [X.], 1098 Rn.
56 = [X.], 1368

[X.]/[X.] [X.] CREACIONES KENNYA]; [X.], Urteil vom 5.
Februar 2009 -
I
ZR 167/06, [X.], 484 Rn.
32 =
WRP
2009, 616 -
METROBUS). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen.
Weiterhin ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke aufgenommen wird, eine selbständig kenn-zeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der Marke do-miniert oder prägt (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 2005 -
C-120/04, [X.]. 2005, [X.] =
[X.], 1042 Rn.
30 -
THOMSON LIFE; [X.], Urteil vom 22.
Juli 2004 -
I
ZR 204/01, [X.], 865, 866 =
WRP
2004, 1281 -
[X.]). Die Beurteilung des Gesamteindrucks zusammengesetzter Zeichen 15
16
-
8
-

liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet und kann im [X.] nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob das Bundespatent-gericht den zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, bestehende Erfah-rungssätze angewandt und den Sachvortrag umfassend gewürdigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 27.
November 2003 -
I
ZR 79/01, [X.], 514, 516 =
WRP
2004, 758 -
Telekom; Beschluss vom 29.
Mai 2008
I
ZB
55/05, [X.], 909 Rn.
29 = WRP
2008, 1345
Pantogast).
b) Der Bestandteil "[X.]" tritt in der angegriffenen Marke nicht in den Hintergrund, obwohl er das Firmenschlagwort der früheren Markeninhaberin gewesen ist. Deren vollständige Unternehmensbezeichnung lautete im Zeit-punkt der Entscheidung des [X.]s "[X.]-Pharma GmbH". Ob die
erst während des [X.] eingetretene Änderung der Unternehmensbezeichnung
von "[X.]-Pharma GmbH" in "[X.]"
bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr
zu berücksichtigen ist, braucht nicht entschieden zu werden. Auch wenn weiter davon ausgegangen wird, dass der Bestandteil "[X.]" der angegriffenen Marke dem Firmenschlagwort der [X.] entspricht, verhilft dies der Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg. Zwar ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, dass bei zusammengesetzten Zeichen ein Bestandteil, der für den Verkehr erkennbar das Unternehmens-kennzeichen der Markeninhaberin ist, im allgemeinen in der Bedeutung für den Gesamteindruck zurücktritt, weil der Verkehr die eigentliche Kennzeichnung in derartigen Fällen in dem anderen Bestandteil der zusammengesetzten Marke erblickt (vgl. [X.], [X.], 865, 866
[X.],
mwN). Dieser Erfahrungs-satz besagt aber nicht, dass die tatrichterliche Würdigung des Einzelfalls unter Heranziehung aller Umstände nicht zu einem abweichenden Ergebnis führen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 29.
Mai 2008 -
I
ZB 54/05, [X.], 905 Rn.
27 =
WRP
2008, 1349 -
Pantohexal).
17
-
9
-

aa) Das [X.] hat angenommen, dass in der [X.] der Bestandteil "[X.]" -
auch wenn es sich um das Firmenschlag-wort der Markeninhaberin handelt
-
eine produktkennzeichnende Funktion hat und vom Verkehr wegen der besonders auffälligen Gestaltung in [X.] nicht vernachlässigt wird. Es hat dies daraus gefolgert, dass das Firmen-schlagwort "[X.]" der Markeninhaberin dem allgemeinen Publikum in der Regel nicht bekannt sei und dieses deshalb keine Veranlassung habe, nur in dem Be-standteil "[X.]" die eigentliche Produktkennzeichnung zu sehen. Dem aus Ärzten und Apothekern bestehenden Fachpublikum
sei zwar die (vormalige) Unternehmensbezeichnung "[X.]-Pharma GmbH" bekannt. Wegen der Anleh-nung des Bestandteils "[X.]" der jüngeren Marke an den International Non-proprietary Name ([X.]) "[X.]" habe aber auch der Fachverkehr keine Veranlassung, allein den Markenbestandteil "[X.]" als prägend anzusehen und den weiteren Bestandteil "[X.]" zu vernachlässigen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.
bb) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang, das [X.] habe keine ausreichenden Feststellungen getroffen, die den Schluss rechtfertigten, dem allgemeinen Publikum sei die Bezeichnung "[X.]" als Firmenschlagwort der (vormaligen) Markeninhaberin im allgemeinen unbekannt. Die Markeninhaberin verfüge über 23 in der Benutzung befindliche Präparate, die nach dem gleichen Muster mit dem Bestandteil "[X.]" gebildet seien. Der Endverbraucher, der diese Präparate einnehme oder anwende, [X.] die Markeninhaberin und den Bestandteil "[X.]" der vollständigen Her-stellerangabe.
(1) Zu der Benutzung der mit dem Bestandteil "[X.]" gebildeten Marken und der (vormaligen) Unternehmensbezeichnung "[X.]-Pharma GmbH" im In-land hat die Widersprechende in den Tatsacheninstanzen nichts vorgetragen. Es ist auch sonst nichts dafür geltend gemacht
oder ersichtlich, dass die mit 18
19
20
-
10
-

dem Bestandteil "[X.]" gebildeten Marken und die in Rede stehende [X.] während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt präsent gewesen und jedermann gegenübergetreten sind. Entspre-chender Vortrag hierzu war aber erforderlich, weil die Widersprechende auch im Rahmen der Amtsermittlung nach §
73 Abs.
1 [X.] eine Mitwirkungspflicht trifft (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
Oktober 1987 -
I
ZB 9/86, [X.], 211, 212 -
Wie hammas denn?; [X.], [X.], 909 Rn.
35 -
Pantogast). Ohne konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die mit dem Bestandteil "[X.]" gebildeten Marken und die (vormalige) Unternehmensbezeichnung der Markeninhaberin in einem so nennenswerten Umfang auf dem Markt präsent waren, dass
sie
die Verkehrsanschauung des [X.] beeinflussten, konnte das [X.] davon ausgehen, dass für das allgemeine Publikum der Bestandteil "[X.]" in der jüngeren zusammengesetzten Marke nicht als [X.] der Markeninhaberin erkennbar war. Für ihre gegenteilige Auf-fassung beruft sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg auf diejenigen Endver-braucher, die die Präparate der Markeninhaberin einnehmen oder anwenden und denen deshalb das Unternehmensschlagwort "[X.]" der Markeninhaberin bekannt ist. Dazu, wie umfangreich dieser Kreis der Endverbraucher ist, hat das [X.] keine Feststellungen getroffen, ohne dass die Rechtsbe-schwerde Vortrag der Markeninhaberin hierzu als übergangen rügt. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Teil
so umfänglich ist, dass er
das Verständnis des durchschnittlichen Angehörigen der allgemeinen Verkehrskreise beeinflusst.
(2) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat der Verkehr auch nicht wegen der grafischen Hervorhebung des Bestandteils "[X.]" in der [X.] durch die Schreibweise in Großbuchstaben Veranlassung, darin das Firmenschlagwort der Markeninhaberin zu sehen. Die Rechtsbeschwerde zeigt 21
-
11
-

schon nicht auf, dass die Widersprechende ein entsprechendes Verkehrsver-ständnis in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht hat.
[X.]) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde auch gegen die An-nahme des [X.]s, das medizinische Fachpublikum werde den Bestandteil "[X.]" in der jüngeren Marke ebenfalls nicht vernachlässigen. Die Annahme des Tatrichters, wegen der beschreibenden Anlehnung des [X.] "[X.]" an den [X.] "[X.]" werde der Fachverkehr, dem die (vormalige) Unternehmensbezeichnung der Markeninhaberin bekannt sei, den Bestandteil "[X.]" nicht vernachlässigen, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
dd) Vernachlässigen die angesprochenen Verkehrskreise danach den Bestandteil "[X.]" der jüngeren Marke nicht, kommt diesem Bestandteil nach den zutreffenden Ausführungen des [X.]s eine das Gesamt-zeichen mitprägende Bedeutung zu.
c) Zu Recht ist das [X.] danach davon ausgegangen, dass die Zeichenähnlichkeit zwischen "[X.]" und "[X.]-[X.]" im Hinblick auf die unterschiedlichen Vokale "aa" und "e" der Anfangssilben der Wörter "[X.]" und "[X.]" in den kollidierenden Marken und den zusätzlich den Ge-samteindruck der jüngeren Marke [X.] Bestandteil "[X.]" zu gering ist, um in Anbetracht normaler [X.] und durchschnittlicher [X.] der Widerspruchsmarke eine unmittelbare Verwechslungsge-fahr
im Sinne von §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.] zu begründen.
5. Ohne Erfolg
bleiben
auch
die Angriffe der Rechtsbeschwerde, die sich dagegen richten, dass das [X.] eine Verwechslungsgefahr
im weiteren Sinn verneint hat.
a) Eine Verwechslungsgefahr
im weiteren Sinn liegt vor, wenn ein mit der älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine 22
23
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12
-

komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmens-kennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älte-ren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgeru-fen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl.
[X.], [X.], 1042 Rn.
31
-
THOMSON LIFE; Urteil vom 24.
Juni 2010
51/09, [X.], 933 Rn.
34
[X.]; [X.], Urteil vom 3.
April 2008 -
I
ZR 49/05, [X.], 1002 Rn.
33 =
WRP
2008, 1434 -
Schuhpark; Urteil vom 2.
Dezember 2009 -
I
ZR 44/07, [X.], 646 Rn.
15 =
WRP
2010, 893 -
OFFROAD). Das setzt aber voraus, dass der Verkehr aufgrund besonderer Umstände Veranlassung hat, das zusammengesetzte Zeichen
zergliedernd und
nicht als
einheitliche Bezeichnung aufzufassen (vgl. [X.], [X.], 729 Rn.
34
-
MIXI).
b) Der durchschnittliche Angehörige der angesprochenen Verkehrskreise hat keine Veranlassung, von wirtschaftlichen oder organisatorischen Verbin-dungen zwischen den Markeninhaberinnen auszugehen. Das gilt sowohl für das allgemeine Publikum (Endverbraucher) als auch für die Fachkreise (Ärzte und Apotheker).
aa) Das [X.] ist zu Recht davon ausgegangen, für das allgemeine Publikum sei nicht erkennbar, dass der Bestandteil "[X.]" das [X.] der Markeninhaberin sei
(dazu Rn.
19
ff.).
Es hatte
deshalb auch keinen Grund, von einer selbständig kennzeichnenden Stellung der [X.]" und "[X.]" der jüngeren Marke auszugehen.
bb) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde war das Bundespa-tentgericht auch nicht gehindert, eine
Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn zwischen den kollidierenden Marken
im Zusammenhang mit dem medizinischen 27
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13
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Fachpublikum zu verneinen. Zwar erkennt dieser Teil der angesprochenen Ver-kehrskreise, dass der [X.] "[X.]" das (vormalige) Firmenschlag-wort der Markeninhaberin ist. Das Fachpublikum hat aber keine Veranlassung von wirtschaftlichen oder organisatorischen Verbindungen zwischen den Unter-nehmen
auszugehen, die Inhaber
der kollidierenden Marken sind. Dies hat das [X.] zutreffend daraus gefolgert, dass die Widerspruchsmarke sich nicht in identischer Form, sondern wegen der verschiedenen Vokale der Anfangssilben
der Marken
nur mit einer deutlichen Abweichung in dem [X.] "[X.]" wiederfindet und zwischen den beanspruchten Waren lediglich durchschnittliche [X.] besteht. Hinzu kommt der für das Fachpublikum offensichtliche Unterschied bei der Markenbildung der [X.] Zeichen. Während der Bestandteil "[X.]" an den [X.] "[X.]ican" [X.] ist, ist die Widerspruchsmarke ein Phantasiebegriff.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Abs.
2 Satz
1 [X.].
Bornkamm
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Koch
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 16.06.2009 -
25 W(pat) 54/08 -

30