Bundespatentgericht, Beschluss vom 16.01.2014, Az. 25 W (pat) 72/12

25. Senat | REWIS RS 2014, 8639

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Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren – „PANTOPREM / PANTOPAN“ ––  Warenidentität - durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke keine klangliche, schriftbildliche und begriffliche Verwechslungsgefahr


Leitsatz

PANTOPREM / PANTOPAN

1. Im Arzneimittelbereich verfügen Marken, die entsprechend der in diesem Bereich verbreiteten und allgemein bekannten Markenbildungspraxis aus den Anfangssilben von Wirkstoffbezeichnungen mit weiteren nachfolgenden Wortelementen zu einem Phantasiewort verbunden sind, grundsätzlich über durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

2. Bei derart gebildeten Marken(-wörtern) ist aber davon auszugehen, dass aufgrund dieser Markenbildungs-Praxis im Zusammenhang mit der großen Bedeutung und auch allgegenwärtigen Präsenz der einschlägigen Wirkstoffbezeichnungen nicht nur die Fachkreise der Ärzte und Apotheker, sondern auch die betroffenen Verkehrskreise der Patienten bei der betrieblichen Zuordnung entsprechend gekennzeichneter Präparate ihre Aufmerksamkeit nicht schwerpunktmäßig auf den ansonsten üblicherweise bzw. erfahrungsgemäß stärker beachteten Markenanfang lenken, sondern in besonderer Weise auch die weiteren Zeichenbestandteile beachten. Auch deutliche Abweichungen nur in der Schlusssilbe können dann im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr stärker ins Gewicht fallen und den Ausschlag für die Verneinung der Verwechslungsgefahr geben.

3. PANTOPREM für „Magen-Darm-Präparate“ nicht verwechselbar ähnlich mit PANTOPAN für Magen- Darmtherapeutika (wegen des in diesem Indikationsbereich einschlägigen Wirkstoffs „Pantoprazol“).

Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 30 2009 031 420

hat der 25. Senat ([X.]) des [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2014 unter Mitwirkung des Vorsitzenden [X.], des Richters k.[X.] und des Richters Metternich

beschlossen:

1. Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

2. [X.] wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die am 27. Mai 2009 angemeldete Wortmarke

2

P[X.]TOP[X.]

3

ist am 11. August 2009 unter der Nummer 30 2009 031 420 in das beim [X.] geführte Markenregister für die nachfolgend genannten Waren der Klasse 5 eingetragen worden:

4

Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich [X.]e.

5

Dagegen hat die seinerzeitige Inhaberin der am 25. Januar 1997 angemeldeten und am 30. September 1997 unter der Nummer 397 030 71 eingetragenen Wortmarke

6

P[X.]TOP[X.],

7

die N… GmbH in K…, Widerspruch erhoben. Diese Widerspruchsmarke ([X.].: Widerspruchsmarke 1) ist für die nachfolgend genannten Waren der Klassen 5, 9 und 10 geschützt:

8

Arzneimittel, nämlich [X.]; Apparate, Geräte und Instrumente zur Durchführung und Auswertung wissenschaftlicher Diagnostikverfahren und Zubehör hierfür soweit in Klasse 9 enthalten; Apparate, Geräte und Instrumente zur Durchführung und Auswertung medizinischer Diagnostikverfahren und Zubehör hierfür soweit in Klasse 10 enthalten; medizinische Instrumente, Apparate und Geräte.

9

[X.], geschützt für Waren der Klasse 5, erhoben ([X.]: Widerspruchsmarke 2). Sie hat diesen Widerspruch und die darauf bezogene Beschwerde in der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 2014 zurückgenommen.

Die Markenstelle für Klasse 5 des [X.]s, besetzt mit einer Beamtin des höheren Dienstes, hat die Widersprüche mit Beschluss vom 26. Juni 2012 zurückgewiesen.

Aus Sicht der Markenstelle besteht zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke 1 keine Verwechslungsgefahr [X.]. § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Zwar könnten sich die Vergleichsmarken auf identischen Waren begegnen. Die Widerspruchsmarke 1 verfüge über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Da die von den [X.] angesprochenen breiten Verkehrskreise bei Produkten, die die Gesundheit und das körperliche Wohlbefinden beeinflussen könnten, eine gewisse Sorgfalt walten lassen und diese gezielt und nach Beratung, nicht aber spontan erwerben würden, dürften an den [X.] jedoch keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden. Diese würden von der angegriffenen Marke in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht erfüllt werden.

Die Vergleichsmarken würden sich hinsichtlich des Wortendes, auf dem die Betonung liege, deutlich unterscheiden. Die Buchstabenfolge „[X.]“ in der Schlusssilbe der angegriffenen Marke würde gegenüber der Buchstabenfolge „[X.]“ der Widerspruchsmarke 1 zu einer anderen Vokalfolge führen. Ferner verfüge die angegriffene Marke über den [X.] und den [X.] gegenüber dem [X.] der Widerspruchsmarke 1. Da der gemeinsame Anfangsbestandteil „P[X.]TO“ auf den Inhaltsstoff „[X.]prazol“ hindeute, würde der Verkehr den weiteren Wortbestandteil der Vergleichsmarken auf jeden Fall auch beachten. Die Marken würden ein jeweils eigenständiges Klangbild aufweisen. Eine Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher Hinsicht sei aufgrund der typischen Umrisscharakteristik der Buchstabenfolge „[X.]“ gegenüber der Buchstabenfolge „[X.]“ ebenfalls nicht zu erwarten.

Dagegen richtet sich die von der seinerzeitigen Inhaberin der [X.] erhobene Beschwerde. Die [X.] sind am 29. Januar 2013 - nach [X.] - auf die [X.] umgeschrieben worden. Die [X.] hat das Verfahren anstelle der bisherigen Widersprechenden fort geführt.

Die Widersprechende ist der Auffassung, dass in Bezug auf die Widerspruchsmarke 1 Verwechslungsgefahr gegeben sei. Sie habe glaubhaft gemacht, dass die Widerspruchsmarke zur Kennzeichnung eines [X.] verwendet werde. Das [X.] „[X.]pan“ werde zum Zwecke der Ausfuhr nach [X.] in [X.] ([X.]) verpackt und dort auch mit der Marke versehen. Da sich die Vergleichsmarken somit auf identischen Waren begegnen könnten, seien strenge Anforderungen an den [X.] zu stellen, zumal die Widerspruchsmarke 1 eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft aufweise. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass auch kein Grund bestehe, beim Markenvergleich Bestandteile der Vergleichsmarken, die der Verkehr in ihrer Gesamtheit und nicht zergliedernd betrachten würde, zu vernachlässigen, und zwar selbst dann, wenn es sich um kennzeichnungsschwache Bestandteile handeln sollte. Auch wenn nicht bestritten werde, dass der in die Gesamtbezeichnung „P[X.]TOP[X.]“ integrierte Anfangsbestandteil „P[X.]TO“ auf den Wirkstoff „[X.]prazol“ hinweisen könne, so könne hieraus eine Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke 1 nicht abgeleitet werden. In der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 2014 hat die Widersprechende ferner erklärt, dass - ohne Berücksichtigung der zahlreichen Kennzeichnungen, welche die vollständige Wirkstoffbezeichnung „[X.]prazol“ enthielten - auch nur eine geringe Anzahl von entsprechend gebildeten „[X.]“ im vorliegend relevanten Indikationsbereich vorhanden sei. Bei den angesprochenen Verkehrskreisen müsse mangels der Aufnahme einer Verschreibungspflicht in die Warenverzeichnisse der Vergleichsmarken sowohl vom Fachverkehr als auch von allgemeinen Verkehrskreisen ausgegangen werden, so dass auch hieraus keine verwechslungsmindernden Aspekte abgeleitet werden könnten.

Die angegriffene Marke halte den gebotenen Abstand zur Widerspruchsmarke 1 in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht nicht ein. Die Vergleichsmarken stimmten in den ersten sechs von acht bzw. neun Buchstaben überein, wiesen jeweils drei Silben und einen identischen Sprech- und Betonungsrhythmus auf. Die nur geringen Unterschiede am ohnehin schwächer beachteten Ende der jeweiligen Markenwörter seien nicht geeignet, einen ausreichenden [X.] herzustellen, zumal die unterschiedlichen Vokale „A“ und „E“ in den jeweiligen Endsilben ein ähnliches Klangbild hätten und auch die Endkonsonanten N“ bzw. „M“ nicht markant unterschiedlich klingen würden. Beim schriftbildlichen Markenvergleich, insbesondere in handschriftlicher und unpräziser Form, sei zu berücksichtigen, dass die Buchstaben „A“ bzw. „E“ und „N“ bzw. „M“ am Wortende kaum zu unterscheiden seien. Auch käme es beim schriftbildlichen Markenvergleich auf den stärker beachteten Wortanfang an, wobei zudem zu berücksichtigen sei, dass der Verkehr mangels gleichzeitigem Vergleich die streitgegenständlichen Zeichen aufgrund seiner eigenen, unsicheren Erinnerung unterscheiden müsse. Da gegenüber den geringen Unterschieden die Vielzahl der Übereinstimmungen der Vergleichsmarken deutlich überwögen, würden sich ein sehr ähnlicher Gesamteindruck und damit die Gefahr der Verwechslung ergeben.

Die Widersprechende beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des [X.]s vom 26. Juni 2012 insoweit aufzuheben, als der Widerspruch aus der Marke P[X.]TOP[X.] zurückgewiesen worden ist, und die Löschung der angegriffenen Marke P[X.]TOP[X.] wegen des Widerspruchs aus der Marke P[X.]TOP[X.] anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Die Markeninhaberin hat in der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 2014 auch nach den Erklärungen des [X.] zum Procedere in Bezug auf die Verpackung des Arzneimittels „[X.]pan“ in [X.] erklärt, dass aus ihrer Sicht die Widersprechende die Benutzung der Widerspruchsmarke 1 insbesondere in Bezug auf den Zeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht glaubhaft gemacht habe. Die Markeninhaberin hatte bereits im Verfahren vor der Markenstelle des [X.]s die Nichtbenutzungseinrede in Bezug auf die Widerspruchsmarke 1 erhoben und diese Einrede im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 11. April 2013 ([X.]. 44 f. d.A.) aufrecht erhalten.

Im Übrigen liege zwischen den Vergleichsmarken keine relevante Markenähnlichkeit vor. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Waren der Vergleichsmarken an Ärzte und Apotheker gerichtet seien, die im Umgang mit Arzneimitteln erfahrungsgemäß sorgfältiger seien, und an Endabnehmer, die Arzneimitteln ebenfalls eine gesteigerte Aufmerksamkeit beimessen würden. Es sei im [X.] üblich, „sprechende Marken“ durch die Kombination von Bestandteilen, die auf einen bestimmten Wirkstoff hinweisen würden, und weiterer Zusätze zu bilden. Da solche Anklänge an [X.] kurz ausfallen müssten, könnten sich Wettbewerber einer Wirkstoffbezeichnung bei der Bildung ihrer Marken der Wirkstoffbezeichnung nicht annähern, wenn die Annäherung innerhalb der Gesamtmarke eines anderen Wettbewerbers für deren Kennzeichnungskraft maßgebend sei. Im vorliegenden Fall deute der gemeinsame Markenbestandteil „P[X.]TO-„ auf den Wirkstoff [X.]prazol hin, der den Fachkreisen und den betroffenen Patienten bekannt sei. Der Verkehr werde beim Markenvergleich diesem Bestandteil keine herkunftshinweisende Bedeutung zumessen. Dies werde letztlich auch durch die BGH-Entscheidung „[X.]“ bestätigt ([X.], 905), in welcher der [X.]“ nicht als Stammbestandteil einer Markenserie der (dortigen) Widersprechenden angesehen habe. Im vorliegenden Fall sei mithin eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt einer Serienmarke der Widersprechenden zu verneinen. Ferner beziehe sich diese BGH-Entscheidung auf eine angegriffene Marke, in welcher die Widerspruchsmarke mit dem Firmenkennzeichen des Angegriffenen kombiniert worden sei; diese Fallkonstellation sei vorliegend nicht gegeben. Die angesprochenen Verkehrskreise würden sich somit an den weiteren Bestandteilen „-prem“ der angegriffenen Marke und „-pan“ bzw. „-pro“ der [X.] orientieren.

Phonetisch würden sich die Vergleichsmarken deutlich unterscheiden. Auch schriftbildlich seien wegen einer deutlich unterschiedlichen Umrisscharakteristik der Vergleichsmarken deutliche Unterschiede gegeben. Soweit die Widersprechende auf das parallele Widerspruchsverfahren „P[X.]TOP[X.] ./. P[X.]TOP[X.]“ vor dem [X.] verweise, in welchem das [X.] davon ausgegangen sei, dass die unterschiedlichen Endbestandteile nicht hinreichend ins Gewicht fallen würden, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, sei diese Entscheidung nicht rechtskräftig, da die Markeninhaberin dagegen Beschwerde eingelegt habe.

Beide Beteiligte haben zudem angeregt, ggf. die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden besteht zwischen der Widerspruchsmarke 1 und der angegriffenen Marke keine Verwechslungsgefahr [X.]. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 [X.], so dass die Markenstelle den Widerspruch zu Recht zurückgewiesen hat (§ 43 Abs. 2 Satz 2 [X.]).

1. Das Beschwerdeverfahren ist von der aktuellen Inhaberin der [X.] wirksam übernommen worden. Sie ist anstelle der ursprünglichen Widersprechenden als Beteiligte in das Verfahren eingetreten. Eine Zustimmung der Markeninhaberin war insoweit nicht erforderlich (§ 28 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 [X.]).

2. Nachdem die Widersprechende in der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 2014 den Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 2 ([X.], 307 76 624) und insoweit auch ihre Beschwerde zurückgenommen hat, ist vorliegend nur noch der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 1 (P[X.]TOP[X.], 397 03 071) Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

3. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des [X.] unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z.B. [X.] [X.], 933, [X.]. 32 - [X.]; [X.], 1098, [X.]. 44 - [X.]/[X.]; [X.], 64, [X.]. 9 - Maalox/[X.]; [X.], 1040, [X.]. 25 - pjur/pure; [X.], 833, [X.]. 30 – Culinaria/[X.]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu [X.] [X.], 343, [X.]. 48 - [X.]/[X.]; [X.], 64, [X.]. 9 - Maalox/[X.]; [X.], 1040, [X.]. 25 - pjur/pure; siehe auch [X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 9 [X.]. 40 ff. m.w.[X.]). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie u.a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

a) Es kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob die Widersprechende auf die von der Markeninhaberin erhobene Nichtbenutzungseinrede die Benutzung der Widerspruchsmarke 1 in ausreichendem Umfang für beide Zeiträume gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] glaubhaft machen konnte. Denn auch wenn man von der [X.] ausgeht, ist eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken [X.]. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu verneinen.

b) Ausgehend von der [X.] können sich die Vergleichsmarken auf identischen Waren begegnen, nämlich [X.]en bzw. –Therapeutika.

c) Die Widerspruchsmarke 1 verfügt über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

Zwar weisen die Anfangssilben „P[X.]TO-„ der Widerspruchsmarke 1 auf den Wirkstoff „[X.]prazol“ hin, einen sog. Protonenpumpenhemmer, der insbesondere bei [X.]en verwendet wird. Auch wenn es [X.] mit dem Bestandteil „[X.]-“ gibt, welche nicht für den hier einschlägigen Indikationsbereich bestimmt sind (z.B. das Präparat [X.]vigar, das u.a. gegen Haarausfall eingesetzt wird), so ist gleichwohl nicht ersichtlich, weshalb die angesprochenen Verkehrskreise, namentlich die betroffenen Fachkreise, bei der Bezeichnung eines [X.]s mit dem Anfangsbestandteil „[X.]-“ gerade nicht von einem Zusammenhang mit dem einschlägigen Wirkstoff ausgehen sollten. Vielmehr liegt ein solcher Zusammenhang aufgrund der im [X.] weit verbreiteten und allgemein bekannten Gewohnheit, dass Marken auch von verschiedenen Anbietern bzw. Herstellern unter Verwendung der (Anfangs-)Bestandteile einschlägiger Wirkstoffe jeweils zur Kennzeichnung entsprechender Präparate gebildet werden, mehr als nahe. Allein für sich betrachtet käme dem Markenbestandteil „[X.]“ daher nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu (vgl. BGH [X.], 905, Leitsatz 1 und [X.]. 18 ff. – [X.]hexal).

Vorliegend ist die Widerspruchsmarke allerdings mit dem weiteren Bestandteil, der Schlusssilbe „-pan“ gebildet worden. In seiner Gesamtheit stellt das Markenwort „[X.]pan“ insoweit eine deutliche Abweichung dar, die den Hinweis auf den Wirkstoff „[X.]prazol“ derart abwandelt, so dass es sich bei der Widerspruchsmarke 1 um einen hinreichend phantasievollen Begriff handelt, welcher in Bezug auf die hier einschlägigen „[X.]e“ keine relevante Kennzeichnungsschwäche aufweist.

d) Ausgehend von Warenidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sind strenge Anforderungen an den [X.] zu stellen, denen die angegriffene Marke allerdings gerecht wird.

aa) Eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Markenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich ausreicht, wenn zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen festzustellen sind ([X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 9, [X.]. 224 m.w.[X.]). Dabei kann auch in Bezug auf pharmazeutische Präparate bzw. Therapeutika eine etwaige klangliche Ähnlichkeit neben dem schriftbildlichen Markenvergleich relevant sein, da auch insoweit mündliche Benennungen etwa bei telefonischen Nachfragen nicht vernachlässigt werden können ([X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 9, [X.]. 232). Andererseits ist vorliegend hinsichtlich der beim Markenvergleich einzubeziehenden Kategorien als verwechslungsmindernder Umstand zu berücksichtigen, dass es sich bei den [X.] um Arzneimittel handelt. In diesem [X.] ist einerseits der in Bezug auf Arzneimittelkennzeichnungen regelmäßig sehr sorgfältige Fachverkehr der Ärzte und Apotheker beteiligt. Andererseits bringen auch die angesprochenen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auf diesem Warensektor einen relativ hohen Grad an Aufmerksamkeit auf. Denn auch der allgemeine Verkehr widmet allem, was mit der Gesundheit zu tun hat, mehr Aufmerksamkeit als vielen anderen Produkten des täglichen Lebens (vgl. [X.], 50, 53 - [X.] / INDOHEXAL).

bb) In klanglicher Hinsicht stimmen die Vergleichsmarken zwar in Bezug auf die [X.], den Sprech- und Betonungsrhythmus und den Anfangsbestandteil „P[X.]TO-“ überein. Jedoch heben sie sich aufgrund der markant unterschiedlichen Schlusssilben „-P[X.]“ bzw. „-P[X.]“ hinreichend deutlich voneinander ab. Insbesondere führt die Buchstabenfolge „PR“ innerhalb der angegriffenen Marke zu einer klanglichen Zäsur, die die Widerspruchsmarke nicht in vergleichbarer Weise aufweist. Ferner sind auch die Vokale „A“ bzw. „E“ im Klangeindruck markant unterschiedlich, so dass sich unter angemessener (= reduzierter) Berücksichtigung der Übereinstimmung der [X.] im deutlich auf den einschlägigen Wirkstoff „[X.]prazol“ hinweisenden Anfangsbestandteil „[X.]“ aus den vorgenannten Abweichungen ein hinreichend unterschiedlicher klanglicher Gesamteindruck ergibt.

Das markenrechtliche Gewicht dieser Übereinstimmungen ist nämlich aus Rechtsgründen zu relativieren. Wie bereits ausgeführt, liegt es gerade in Bezug auf die hier einschlägigen [X.]e bzw. –Therapeutika nahe, diesen Bestandteil als Hinweis auf den für Protonenpumpenhemmer verwendeten Wirkstoff „[X.]prazol“ aufzufassen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die beteiligten Fachkreise (Ärzte und Apotheker), die ohne weiteres in der Lage sind, solche Zusammenhänge zu erkennen, sondern auch in Bezug auf die Endverbraucher, d.h. die Patienten, die derartige Mittel einnehmen bzw. denen solche verschrieben werden. Zum einen bringen diese Verkehrskreise in Bezug auf alles, was mit der Wahrung der Gesundheit und mit der Verhinderung, Linderung oder Heilung von Krankheiten zu tun hat, eine erhöhte Aufmerksamkeit auf. Zum anderen hat auch die Bezeichnung der eingesetzten Wirkstoffe für die Patienten im Laufe der letzten 10 Jahre eine immer größere Bedeutung erhalten, insbesondere mit [X.]ick auf die Praxis von Ärzten, im [X.] zunehmend nicht mehr bestimmte Präparate, sondern bestimmte Wirkstoffe zu verordnen und bei denen die Apotheken dann zur Abgabe des jeweils preisgünstigsten Präparats verpflichtet sind (vgl. § 129 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Mithin ist davon auszugehen, dass auch den Endabnehmern der hier einschlägigen Präparate in relevantem Umfang die vorgenannte Wirkstoffbezeichnung bekannt ist. Ferner ist die Praxis der Markenbildung im [X.] wesentlich zu berücksichtigen. Neben der weit verbreiteten Übung, vollständige [X.] mit Firmenkennzeichen zu kombinieren, gibt es – wie bereits ausgeführt – auch eine verbreitete und allgemein bekannte Praxis, Anfangssilben von [X.] mit weiteren, meist phantasievollen Wortelementen in Markenwörtern zu verbinden und damit einschlägige Präparate zu kennzeichnen.

Aufgrund der vorgenannten Umstände ist davon auszugehen, dass im [X.] nicht nur Fachkreise, sondern auch Endabnehmer bei einer entsprechenden Markenbildung bzw. einem entsprechend gestalteten Markenwort mit der Übernahme der Anfangssilben der Wirkstoffbezeichnung und dem dadurch bezweckten beschreibenden Hinweis bei der betrieblichen Zuordnung entsprechend gekennzeichneter Präparate ihre Aufmerksamkeit nicht schwerpunktmäßig auf den ansonsten üblicherweise bzw. erfahrungsgemäß stärker beachteten Markenanfang lenken, sondern in besonderer Weise auch die weiteren Wortbestandteile bzw. -endungen beachten. Dann aber werden vorliegend die vorgenannten Unterschiede der Vergleichsmarken innerhalb der [X.] beim klanglichen Gesamteindruck nicht unbemerkt bleiben.

Bei einer Gesamtabwägung aller vorgenannten Umstände ist daher eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt klanglicher Markenähnlichkeit zu verneinen.

cc) Gleiches gilt in Bezug auf den Markenvergleich in schriftbildlicher Hinsicht. Auch insoweit unterscheiden sich die Vergleichsmarken in allen üblichen Schreibweisen durch die unterschiedliche Buchstabenfolge „-P[X.]“ / „-prem“ gegenüber „-P[X.]“ / „-pan“ am Wortende noch hinreichend deutlich, wobei die Widerspruchsmarke 1 zudem einen Buchstaben weniger aufweist als die angegriffene Marke, was auch zu einem Unterschied in der Wortlänge führt. Ferner ist auch in schriftbildlicher Hinsicht zu berücksichtigen, dass die übereinstimmenden Wortanfänge „P[X.]TO-„ aus den vorgenannten Gründen hinsichtlich ihres Gewichts beim Markenvergleich zu relativieren sind. Die Gesamtabwägung aller vorgenannten Umstände führt somit dazu, eine Verwechslungsgefahr auch unter dem Aspekt schriftbildlicher Markenähnlichkeit zu verneinen.

dd) [X.] liegt keine relevante Markenähnlichkeit vor, da es sich bei den Vergleichsmarken jeweils um Phantasiebezeichnungen handelt. Soweit die [X.] aufgrund des Anfangsbestandteils „[X.]“ jeweils relativ deutlich auf den Wirkstoff „[X.]prazol“ hinweisen können, rechtfertigt dies für sich genommen nicht die Bejahung einer begrifflichen Verwechslungsgefahr (vgl. dazu [X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 9 [X.] 258 m.w.[X.]).

ee) Da auch aus anderen Gründen eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken nicht ersichtlich ist, war nach alledem die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war veranlasst, da die Gewichtung von Markenbestandteilen, die im [X.] auf einen im Einzelfall einschlägigen Wirkstoff schließen lassen, im Rahmen der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr anzustellenden Gesamtabwägung grundsätzliche Bedeutung hat (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.]).

5. Eine Auferlegung von Kosten nach § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] war nicht veranlasst.

6. Rechtsmittelbelehrung: Da die Rechtsbeschwerde zugelassen ist, können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten gegen diesen Beschluss das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass der Beschluss auf einer Verletzung des Rechts beruht.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim [X.], [X.]. 45 a, 76133 [X.], durch einen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen.

Meta

25 W (pat) 72/12

16.01.2014

Bundespatentgericht 25. Senat

Beschluss

Sachgebiet: W (pat)

Zitier­vorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 16.01.2014, Az. 25 W (pat) 72/12 (REWIS RS 2014, 8639)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2014, 8639

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