Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.11.2011, Az. 7 AZR 458/10

Die Parteien streiten über die Fortzahlung einer Zulage („[X.]“) für [X.] während der [X.] des [X.] als [X.].

Der Kläger erhält Vergütung nach der [X.] zuzüglich einer tätigkeitsabhängigen [X.] in Höhe von 181,00 Euro. Für die Wahrnehmung der Funktion des [X.] für das Verfahren „Zentrale Betriebsanwendung ([X.])“ bezog er zusätzlich eine tätigkeitsunabhängige [X.] von 181,00 Euro brutto, die ab dem 1. Januar 2009 auf 187,00 Euro angehoben wurde.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2008 machte der Kläger seine Ansprüche auf Fortzahlung der tätigkeitsunabhängigen [X.] 1 geltend.

Nach Ablehnung seiner Ansprüche durch die Beklagte hat er zunächst für den Monat Oktober 2008, später erweiternd für die Monate November und Dezember 2008 sowie Januar 2009 Zahlungsklage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, er könne nach dem Lohnausfallprinzip weiterhin Zahlung der [X.] 1 nach § 46 Abs. 2 BPersVG verlangen. Der Widerruf der Funktion als [X.], der ausschließlich auf der Freistellung als [X.] beruhe, verstoße gegen das Benachteiligungsverbot des § 8 BPersVG. Mit der Gewährung der [X.] werde auch kein zusätzlicher Aufwand abgegolten, der mit der Freistellung weggefallen sei.

Die Beklagte hat zu ihrem Antrag, die Klage abzuweisen, die Auffassung vertreten, die [X.] gehöre nicht zu den Bezügen, die bei einer Freistellung fortzuzahlen seien. Das Gesetz verbiete jede materielle Besserstellung von [X.]ern. Eine solche verlange der Kläger aber, wenn er die Fortzahlung der [X.] begehre. Hierbei handele es sich um eine Aufwandsentschädigung für eine „Nebentätigkeit“, die der Kläger während der Freistellung als [X.] nicht mehr erbringe.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage in dem zuletzt noch streitbefangenen Umfang zu Recht stattgegeben.

I. Die in der zweitinstanzlichen Klageerweiterung liegende Anschlussberufung des [X.] ist zulässig, soweit sie noch Gegenstand der Revisionsentscheidung ist. Der Kläger hat die Anschlussberufung insoweit form- und fristgerecht innerhalb der Berufungserwiderungsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegt. Dass er den Schriftsatz vom 21. Dezember 2009 nicht ausdrücklich als Anschlussberufung bezeichnet hat, ist unschädlich. Das Anschlussrechtsmittel muss nicht als solches bezeichnet werden. Es genügt, dass schriftsätzlich klar und deutlich der Wille zum Ausdruck gebracht wird, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zugunsten des [X.]n zu erreichen. Diesen Anforderungen ist genügt, wenn der [X.] die Klage erweitert. Eine Beschwer ist für die Anschlussberufung nicht erforderlich (vgl. [X.] 10. Februar 2009 - 3 [X.] - Rn. 11, AE 2009, 331).

II. Der Kläger kann auch nach seiner Freistellung als [X.] nach § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG die Zahlung der tätigkeitsunabhängigen [X.] 1 für die [X.] vom Oktober 2008 bis Dezember 2009 in der geltend gemachten Höhe beanspruchen. Das entspricht dem [X.] des § 8 BPersVG.

1. Nach § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG hat die Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung von Aufgaben des Personalrats erforderlich ist, keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgelts zur Folge. Für die Weiterzahlung des Entgelts während der Freistellung gelten die gleichen Grundsätze wie bei der notwendigen [X.] für Personalratstätigkeiten ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] BPersVG 3. Aufl. § 46 Rn. 78 mwN). Das [X.] hat daher für die Dauer der Freistellung Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts, das es erhalten hätte, wenn es keine Personalratstätigkeit verrichtet, sondern gearbeitet hätte. Die fortzuzahlende Vergütung bemisst sich nach dem „Lohnausfallprinzip“. Die Versäumung von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrats erforderlich ist, darf nicht zu einer Minderung des Arbeitsentgelts führen (vgl. [X.] 16. Februar 2005 - 7 [X.]/04 - Rn. 14 mwN, [X.] § 46 Nr. 26 = EzA BPersVG § 46 Nr. 3; zum [X.] [X.] 5. Mai 2010 - 7 [X.] - Rn. 29, [X.]E 134, 233).

2. Nach § 8 BPersVG dürfen [X.]er wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Das [X.] untersagt jede nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der geschützten Personen gegenüber anderen vergleichbaren Beschäftigten. Benachteiligung ist jede Zurücksetzung oder Schlechterstellung, Begünstigung jede Besserstellung oder Vorteilsgewährung. Die Benachteiligung oder Begünstigung ist verboten, wenn sie im ursächlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung personalvertretungsrechtlicher Aufgaben und Befugnisse steht und nicht aus sachlichen Gründen erfolgt. Dabei genügt das objektive Vorliegen einer Begünstigung oder Benachteiligung des Funktionsträgers wegen seiner Amtstätigkeit. Auf eine Begünstigungs- oder Benachteiligungsabsicht kommt es - entgegen der Auffassung der Revision - nicht an ([X.] 7. November 2007 - 7 [X.] - Rn. 24, [X.]E 124, 356). Eine unzulässige Begünstigung liegt vor, wenn ein [X.] nur wegen seiner Personalratstätigkeit eine höhere Vergütung erhält. Das Verbot einer Besserstellung folgt aus der Unentgeltlichkeit und Ehrenamtlichkeit der Personalratstätigkeit ( § 46 Abs. 1 BPersVG ), deren Wahrnehmung keine zu vergütende Arbeit darstellt. Es dient der inneren und äußeren Unabhängigkeit der [X.]er (vgl. [X.] 7. November 2007 - 7 [X.] - Rn. 24, aaO; 16. Februar 2005 - 7 [X.]/04 - Rn. 15, [X.] § 46 Nr. 26 = EzA BPersVG § 46 Nr. 3; zum [X.] 5. Mai 2010 - 7 [X.] - Rn. 28, [X.]E 134, 233). Auf der anderen Seite darf die Personalratstätigkeit auch nicht zu Einbußen im Arbeitsentgelt führen. Während der Freistellung ist ein freigestelltes [X.] so zu behandeln, als übe es seine bisherige arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit weiterhin aus.

3. Hiernach hat ein [X.] während der Freistellung Anspruch auf alles, was ihm bisher zur Abgeltung seiner Arbeitsleistung gewährt wurde (vgl. [X.] 7. November 2007 - 7 [X.] - Rn. 24, [X.]E 124, 356).

a) Zu der während der Freistellung fortzuzahlenden Vergütung gehören insbesondere die monatlichen Grundbezüge einschließlich der Amts- und Stellenzulagen, die dem [X.] auf seinem Dienstposten als Gegenleistung für seine Tätigkeit zustehen. Die Tatsache, dass eine bestimmte Tätigkeit von dem freigestellten [X.] nicht mehr ausgeübt wird, rechtfertigt nicht den Wegfall der mit der Tätigkeit verbundenen Zulagen. Das freigestellte [X.] kann deshalb etwa weiterhin Erschwerniszulagen für Dienst zu ungünstigen [X.]en (Nacht-, Feiertags- und Wochenenddiensten) verlangen (vgl. BVerwG 13. September 2001 - 2 [X.] 34.00 - [X.] LPVG [X.] § 39 Nr. 1; ebenso für Ansprüche aus einem gesetzlichen Liquidationspool [X.] 17. Februar 1993 - 7 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 72, 268; vgl. zur Entgeltfortzahlung [X.] 1. Dezember 2004 - 5 [X.] - Rn. 25, [X.] EntgeltFG § 4 Nr. 68 = EzA EntgeltfortzG § 4 Tarifvertrag Nr. 52).

b) Dagegen gehören Entschädigungen für einen Aufwand, der nur bei tatsächlicher Arbeit angefallen wäre und der infolge der [X.] von der Arbeitspflicht nicht mehr entsteht, nicht zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG(vgl. [X.] 27. Juli 1994 - 7 [X.] - zu I der Gründe, [X.] § 46 Nr. 14; 16. August 1995 - 7 [X.] - zu 1 b der Gründe, [X.] TVG § 1 Tarifverträge: [X.] Nr. 19 = EzA [X.] 1972 § 37 Nr. 128; BVerwG 13. September 2001 - 2 [X.] 34.00 - [X.] LPVG [X.] § 39 Nr. 1; zum [X.] [X.] 25. Februar 2009 - 7 [X.]4/07 - Rn. 17).

4. Danach kann der Kläger Zahlung der [X.] 1 für [X.] auch während der Dauer der Freistellung für die [X.] vom 1. Oktober 2008 bis zum 31. Dezember 2009 verlangen.

a) Die [X.] 1 für [X.] gehört nach § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG zu dem nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlenden Arbeitsentgelt des [X.]. Es handelt sich um eine Zulage für besondere Aufgaben und nicht um eine Form der Aufwandsentschädigung. Der Entzug der Funktion als [X.] im Zuge der Freistellung des [X.] für Personalratstätigkeit ist wegen § 8 BPersVG jedenfalls hinsichtlich der Vergütung des [X.] unbeachtlich.

aa) Der Vergütungsanspruch des [X.] folgt aus § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG. Die Beklagte hat dem Kläger die [X.] 1 als zusätzliches Entgelt nach § 16 Abs. 1 Buchst. [X.]. § 20 Abs. 4 Anlage 2.1 Teil I TV-BA für die Wahrnehmung der Funktion als [X.] gezahlt. Der Umstand, dass der Kläger diese Tätigkeit während seiner Freistellung als Personalratsvorsitzender nicht ausüben kann, lässt den Anspruch auf die [X.] nicht entfallen. Vielmehr steht dem das Lohnausfallprinzip des § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG entgegen. Ohne seine Freistellung hätte der Kläger nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen und der von der Beklagten gefertigten Dokumentation über die Mitarbeitergespräche vom 4. August 2008 und vom 25. September 2008 die Tätigkeit als [X.] weiterhin ausgeübt. Eine Verletzung des Lohnausfallprinzips und ein Verstoß gegen das [X.] läge nur vor, wenn die Funktion des [X.]s und die damit verbundenen Aufgaben unabhängig von der Freistellung des [X.] im streitbefangenen [X.]raum weggefallen wären. Das war aber nicht der Fall.

bb) Der Anspruch auf die Zahlung der [X.] ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Beklagte die Übertragung der Aufgabe als [X.] mit Schreiben vom 15. Oktober 2008 widerrufen hat. Der Widerruf verstieß gegen § 8 BPersVG und ist daher jedenfalls vergütungsrechtlich unbeachtlich. Er erfolgte nur deshalb, weil der Kläger im Rahmen seiner Personalratstätigkeit von der Arbeitsleistung in vollem Umfang freigestellt wurde. Andere Gründe für den Widerruf gab es nach den Feststellungen des [X.]s nicht.

b) Der Anspruch des [X.] ist auch der Höhe nach begründet. Nach § 20 Abs. 4 Satz 1 iVm. der Anlage 2 des zum jeweiligen [X.]punkt gültigen TV-BA kann der Kläger als [X.] 1 für die Monate Oktober bis Dezember 2008 jeweils 181,00 Euro brutto verlangen. Ab dem 1. Januar 2009 erhöht sich der monatliche Zahlungsanspruch auf 187,00 Euro brutto. Daraus errechnen sich die vom Kläger geltend gemachten Beträge. Die Zinsforderungen ergeben sich aus §§ 286, 288 BGB.