Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2008, Az. 2 StR 96/08

[X.] vom 28. Mai 2008 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 28. Mai 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Oktober 2007 mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben a) im Schuld- und im Strafausspruch in den Fällen [X.], 3., 5., 8., 10., 11. und 12. der Urteilsgründe, b) im Einzelstrafausspruch im Fall II. 9. der Urteilsgründe und im [X.], c) hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von Wertersatz und der [X.]. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere allgemeine Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Banden-hehlerei in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt und Verfall von Wertersatz in Höhe von 60.000 • sowie die Einziehung eines Personalcomputers, einer externen Festplatte und eines [X.] - 3 - tops angeordnet. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der näher ausgeführten Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in dem aus dem [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Urteilsfeststellungen, die praktisch wortwörtlich dem Inhalt der [X.] entsprechen, tragen in den Fällen [X.], 3., 5., 8., 10., 11. und 12. der Urteilsgründe nicht den Vorwurf der gewerbsmäßigen Bandenhehlerei. 2 Der Tatbestand der [X.]ei nach § 259 StGB setzt voraus, dass ein [X.] die Sache gestohlen oder sonst durch ein Vermögensdelikt an sich [X.] hat. [X.] kann somit nicht sein, wer an der Vortat als Täter oder Mittä-ter beteiligt war (vgl. [X.], 214, 215). Nach den allgemeinen Fest-stellungen, die das [X.] den einzelnen Taten vorangestellt hat, kamen der Angeklagte und die gesondert Verurteilten [X.]und [X.]überein, zukünftig gemeinsam mit bisher nicht ermittelten Mittätern in [X.] ü-berwiegend hochwertige Kraftfahrzeuge zu entwenden. Die Fahrzeuge wurden von lettischen Bandenmitgliedern gestohlen und anschließend an [X.] übergeben, welcher die Fahrzeuge eine gewisse Zeit lang verborgen hielt. [X.] heißt es im Widerspruch hierzu, der Ankauf der Pkw sei von [X.]finanziert worden. Der Angeklagte trat dann mit den geschädigten Versicherungen in Verbindung und behauptete, die Fahrzeuge seien in [X.] oder [X.] sichergestellt worden. Er wollte die Fahrzeuge zu einem günstigen Preis von den Versicherungen kaufen, um sie mit den Originalpapieren und [X.] zum Verkehrswert veräußern zu können. Kam es nicht zum Verkauf durch die Versicherungen, machte er hohe Rückführungskosten geltend. [X.] sind von der Staatsanwaltschaft eingestellt worden. 3 - 4 - Die Feststellungen zu den einzelnen Taten ergeben in den Fällen 2., 4., 6., 7. und 9. der Urteilsgründe, dass der Angeklagte, [X.]und [X.]die ge-stohlenen Fahrzeuge ankauften und somit der Tatbestand der [X.]ei erfüllt ist. In den anderen Fällen bleibt der Tatvorwurf hingegen unklar: 4 Im Fall 1. der Urteilsgründe ist lediglich festgestellt, dass ein Pkw [X.] in [X.] von unbekannten Bandenmitgliedern entwendet und von einer unbe-kannten Person in einem Parkhaus in [X.] abgestellt worden ist. In der Folge habe der Angeklagte der geschädigten Versicherung die angebliche Rückfüh-rung des Pkw aus [X.] angeboten. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist nicht zu entnehmen, ob die gesondert Verurteilten [X.]und [X.], denen diese Tat nicht zur Last gelegt worden war, beteiligt waren. In den Fällen 3. und 5. enthält das Urteil die Angabe, dass die entwendeten Fahrzeuge in von [X.]angemieteten Garagen versteckt worden seien, in den Fällen 10., 11. und 12. der Urteilsgründe, dass sie [X.] übergeben worden seien. Im Fall 8. der Urteilsgründe ist lediglich festgestellt, dass der Angeklagte als Rechtsnachfolger der [X.]mit der geschädigten Versi-cherung in Verbindung getreten sei. Danach bleibt angesichts der der [X.] der [X.] vorangestellten widersprüchlichen Feststellungen offen, ob der Angeklagte in diesen Fällen womöglich Beteiligter an den Dieb-stählen war - was auch ohne seine Anwesenheit am [X.] möglich wäre - oder welche der möglichen Varianten des [X.]eitatbestandes er verwirklicht haben soll. 5 2. Das [X.] hat im Fall II. 9. die Einzelstrafe von vier Jahren und sechs Monaten mit der besonderen Schadenshöhe begründet. Da das Urteil keine Feststellungen zum Wert des gestohlenen Fahrzeugs enthält, ist diese Annahme nicht belegt. 6 - 5 - 3. Die teilweise Aufhebung der Schuldsprüche führt bereits zur Aufhe-bung der Anordnung von Wertersatzverfall. Der Senat weist darauf hin, dass in Fällen von [X.]ei im Regelfall Schadensersatzansprüche der Geschädigten einer Verfallsanordnung entgegenstehen (vgl. [X.], 57, 58; NStZ 1996, 332; Beschlüsse vom 25. Juli 2006 [X.] 4 StR 223/06, vom 14. März 2002 [X.] 3 StR 9/02 und vom 21. Februar 2002 [X.] 5 StR 20/02 [insoweit in [X.], 485 nicht abgedruckt]). 7 4. Auch die [X.] hat keinen Bestand. Ausweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte mit Hilfe der eingezogenen Gegenstände Kor-respondenz mit den Versicherungen geführt und Informationen über die Fahr-zeuge gespeichert. Ob der Angeklagte die eingezogenen Gegenstände auch im Zusammenhang mit den ausgeurteilten [X.]eihandlungen eingesetzt hat, ist nicht hinreichend erkennbar. 8 5. Da sich das Verfahren nur noch gegen den erwachsenen Angeklagten [X.]richtet, hat der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer zu-rückverwiesen. 9 [X.][X.][X.]