Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2012, Az. VII ZR 146/11

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 146/11
Verkündet am:

25.
Oktober 2012

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 133 [X.], § 157 [X.], § 275

a)
Die Domainbedingungen der Domain-Registrierungsstelle DENI[X.] eG von 2004 erfordern für einen Providerwechsel einen diesbezüglichen vom [X.] autorisierten Auftrag. Nach den Erläuterungen der DENI[X.] zum Providerwechsel (Stand: 29.
Oktober
2003) kommt dem Schweigen des [X.] die Domain verwaltenden DENI[X.]-Mitglieds auf Anfragen der [X.], zu einem [X.] Stellung zu nehmen, nicht der Erklärungs-wert zu, dass das bisher die Domain verwaltende DENI[X.]-Mitglied im Namen des Domaininhabers dem Providerwechsel zustimmt und damit den neuen Provider im Wege der Erteilung einer Außenvollmacht bevollmächtigt.
b)
Schließt die Domain-Registrierungsstelle DENI[X.] eG sukzessive mehrere [X.] bezüglich derselben Domain ab, so ist die Frage, welchen Vertrag sie erfüllen muss, grundsätzlich nach dem [X.] zu Guns-ten desjenigen zu beantworten, der als erster den [X.] abge-schlossen hat.

[X.], Urteil vom 25. Oktober 2012 -
VII ZR 146/11 -
OLG [X.]/Main

LG [X.]/Main
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6.
September
2012
durch [X.]
Dr.
[X.], die Richterin Safari [X.]habestari, den
Richter Halfmeier, [X.] Leupertz
und den Richter Dr. Kartzke
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 16.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] am Main vom 9.
Juni 2011
wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt
die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Zusammenhang mit der Registrierung und Konnektierung der Domain "gewinn.de".
Im Sommer 1996 beauftragte
der Kläger
unter der Bezeichnung
"[X.]"
einen Provider mit der Reservierung der Domain "gewinn.de"; sie wurde von der Vorgängerin der
[X.] am 6.
August 1996 für den Inhaber "[X.]"
re-gistriert.
Mit
ihrer Gründung im Dezember 1996 übernahm die Beklagte, eine eingetragene Genossenschaft, die Aufgabe ihrer Vorgängerin und
fungiert
seit-dem
als zentrale Registrierungsstelle für Domains unter der Top-Level-Domain 1
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".de".
Registrierte
Domains können nach den Regelungen der [X.] von ihren Mitgliedern oder von der [X.] selbst verwaltet werden.
Am 4.
Mai 2004 erfolgte ein Wechsel des die Domain "gewinn.de"
ver-waltenden Providers. An die Stelle des bisherigen Providers trat die K.
GmbH, die Mitglied der [X.] ist. Zudem beauftragte der Kläger
die P.
GmbH, die nicht Mitglied der [X.] ist.
[X.] trat als neuer Provider des [X.] die [X.] auf, ein [X.] der [X.]. Diese leitete der [X.] per E-Mail vom 22.
Mai 2005 einen [X.] betreffend die Domain "gewinn.de"
zu. Die [X.]
forderte
die K.
GmbH per E-Mail
zweimal zur Stellungnahme
hierzu auf, wobei sie
jeweils
darauf hinwies, dass Schweigen als Zustimmung gewertet werde.
Der Kläger bestreitet insoweit, dass die [X.]
die
E-Mails erhalten habe. Nachdem
die K.
GmbH
auch auf die
zweite Aufforderung
binnen der ge-setzten
Frist nicht reagiert
hatte, teilte die Beklagte ihr
mit, dass die fehlende
Reaktion als Zustimmung zu dem vorgelegten [X.] gewertet werde.
Am 2.
Juni
2005
löschte die S.
AG die Domain "gewinn.de"
und re-gistrierte sie
für einen Dritten, dessen Existenz streitig ist. Derzeit weist eine [X.]-Abfrage den Streithelfer zu 1 der
[X.] als Domaininhaber
aus. Zwischenzeitlich war die Streithelferin zu 2 als Domaininhaberin eingetragen.
Die Beklagte ist der Auffassung, die [X.] sei wirksam zum [X.] des [X.] berufen worden und habe in dessen Namen ebenso wirksam die Kündigung erklärt. Sie beruft sich auf Domainbedingungen aus dem Jahr 2004. §
1 Abs.
4 der Domainbedingungen 2004 lautet auszugsweise:

"i-nem auf ein anderes DENI[X.]-Mitglied überleiten.
Die Überleitung 3
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erfolgt, wenn der Domaininhaber über das DENI[X.]-Mitglied, das f-trag erteilt und das bisher die Domain verwaltende DENI[X.]-Mitglied

davon unterrichtet."
Zur Zeit des vermeintlichen Providerwechsels
auf die [X.] waren auf der Homepage der [X.] Erläuterungen zum Providerwechsel (Stand: 29.
Oktober
2003) veröffentlicht, in denen zudem ein standardisiertes Provider-wechselverfahren beschrieben wird.
Der Kläger behauptet, weder den Providerwechsel von der K.
GmbH zur
S.
AG
noch eine
Kündigung des [X.]
veranlasst zu haben.
Beides sei ohne sein Wissen erfolgt. Ein in seinem Namen verfasstes
Schreiben vom 7.
Mai
2005, das einen Antrag auf Provider-
und Domaininhaberwechsel
ent-hält, sei eine Fälschung.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihn in
die
[X.]
der [X.] und
als Inhaber und administrativen Ansprechpartner der Domain "gewinn.de"
einzutragen. Hilfsweise hat er beantragt, die Domain "gewinn.de"
mit ihren technischen Daten zu seinen Gunsten in die
[X.] der [X.] aufzunehmen und darin
für die Dauer des [X.]
zu belassen. Äußerst hilfsweise hat er beantragt, die Verpflichtung der [X.] festzustellen, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm daraus entstanden ist und noch entstehen wird,
dass die Beklagte zur Domain "gewinn.de"
einen neuen [X.] geschlossen und den Kläger
hierdurch von der Nutzung dieser Domain ausgeschlossen hat.
Das [X.] hat die Klage
abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die Beklagte gemäß dem
ers-6
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ten Hilfsantrag
verurteilt, die Domain "gewinn.de" mit ihren technischen Daten zu seinen Gunsten in die [X.] der [X.] aufzunehmen und darin für die Dauer des [X.] zu belassen.
Mit der vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision begehren die [X.] sowie deren
Streithelfer
die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-teils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht
hat den Hauptantrag des [X.] abgewiesen, weil es keine [X.] gebe. [X.] stelle lediglich ein Auskunftssystem dar, das aus der Registrierungsdatenbank gespeist werde.
Begründet sei der erste Hilfsantrag. Der hinsichtlich der Domain
"gewinn.de"
geschlossene [X.] sei nicht durch Kündigung beendet worden. Der Kläger sei als Vertragspartei
des [X.]
aktivlegitimiert. Mit der Löschung des [X.] als Domaininhaber
habe die S.
AG zwar konklu-dent gegenüber der [X.] die Kündigung des mit dem Kläger bestehenden [X.]
erklärt. Dies sei im Namen des [X.] geschehen. Die S.
AG
habe
jedoch
als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt.
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Es könne offenbleiben, ob die von der S.
AG abgegebene Kündigungs-erklärung dem Kläger dann zuzurechnen wäre, wenn es sich bei der S.
AG um den rechtmäßigen Provider des [X.] gehandelt hätte.
Ein wirksamer
[X.] zur
S.
AG habe nicht stattgefunden. Der Kläger selbst habe die S.
AG nicht mit der Kündigung beauftragt. Bei dem angeblichen Auftrag des [X.] vom 7.
Mai 2005 zum Providerwechsel handele es sich um eine Fäl-schung. Die Voraussetzungen eines
Providerwechsels nach den von der [X.]n herangezogenen Domainbedingungen von 2004
lägen nicht vor, weil der Kläger als Domaininhaber weder über die [X.] einen wirksamen Auftrag erteilt habe noch der bisherige Provider die Beklagte von dem Providerwechsel unterrichtet habe. Unklar sei
auch, ob und welche Domainbedingungen über-haupt Bestandteil des [X.]
geworden seien. Ohne Erfolg verweise die Beklagte auf die auf ihrer Homepage
abrufbaren Erläuterungen zum [X.], denen zufolge das Schweigen des alten Providers zur Anfrage hin-sichtlich eines Providerwechsels als Zustimmung gewertet werde.
Auch diese Erläuterungen gingen davon aus, dass tatsächlich ein entsprechender Auftrag des Domaininhabers vorliege. Es sei zudem nicht zu erkennen, dass es sich bei diesen
Erläuterungen um allgemeine
Bestimmungen für die Inanspruchnahme von [X.] und für die Benutzung von [X.] handele, an die die Mitglieder der [X.] gemäß dem Statut der [X.] gebunden seien. Im Übrigen sei zweifelhaft, ob diese Bestimmungen Wirkung gegenüber den Domaininhabern entfalteten. Mangels wirksamen [X.] habe die S.
AG den [X.] nicht wirksam kündigen [X.].
Der Erfüllungsanspruch des [X.] sei
nicht aufgrund subjektiver Un-möglichkeit gemäß §
275 Abs.
1 [X.] ausgeschlossen. Der [X.] sei es faktisch nicht unmöglich, die Domain "gewinn.de"
für den Kläger
zu registrieren. 14
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Die Beklagte sei auch aus rechtlichen Gründen nicht gehindert,
diese Domain für den Kläger einzutragen. Dabei könne offenbleiben, ob die Beklagte mit dem Streithelfer
zu 1 einen wirksamen [X.] abgeschlossen habe.
Die [X.] stelle durch Eintragung des [X.] einen rechtmäßigen Zustand her, indem sie den zuerst abgeschlossenen Vertrag erfülle. Der Kläger sei der erste gewesen, der mit der [X.] einen [X.] hinsichtlich der streitgegenständlichen Domain abgeschlossen habe, und diese Position könne er auch gegenüber der [X.] durchsetzen.

II.
Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Dem Kläger geht es mit dem ersten Hilfsantrag, wie er mit der An-tragsbegründung im Schriftsatz vom 31.
Juli
2009, Seite
1
f. klargestellt hat, darum,
als Inhaber
der Domain "eingetragen zu werden und die Konnektierung der Domain für sich
zu errei-chen. In diesem Sinne sind der erste Hilfsantrag und der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts auszulegen. Der von der [X.]
im Termin der mündli-chen Verhandlung vor dem
Senat geltend gemachte Einwand, der erste Hilfsan-trag
sei in technischer Hinsicht
nicht hinreichend, weil neben der Aufnahme technischer Daten in die [X.] die Eintragung
des Domaininhabers in die Registrierungsdatenbank erforderlich
sei, greift deshalb nicht durch.
2.
Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des [X.] mit der [X.] bejaht, dass er den [X.] bezüglich der [X.] re-gistrierten
Domain "gewinn.de"
abgeschlossen hat. Dies lässt keine Rechtsfeh-ler erkennen und wird auch von der Revision nicht beanstandet.
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Mit dem Abschluss eines [X.] entsteht ein Dauerschuldver-hältnis zwischen dem Anmelder und der [X.]. Aufgrund dessen schuldet die Beklagte nach erfolgter Konnektierung der Domain insbesondere die [X.] der Eintragung im [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 5.
Juli
2005 -
VII
ZB 5/05, NJW
2005, 3353, 3354 m.w.[X.]).
Dieser zunächst ge-gen die Vorgängerin der [X.] bestehende Anspruch richtete sich nach der Gründung der [X.] gegen diese. Dieser
Ausgangspunkt wird von den [X.] nicht in Zweifel gezogen.
3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die S.
AG mit der Löschung der Domain "gewinn.de"
am 2.
Juni 2005 in der [X.] der [X.] konkludent zugleich den [X.] bezüglich dieser Domain im Namen des [X.]
gekündigt hat. Keinen Erfolg hat der Kläger mit der gegen die Feststellung einer Kündigung erhobenen [X.]. Die Um-stände tragen die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die S.
AG mit der Löschung der bis dahin dem Kläger zugeordneten
Domain die Kündigung des [X.]
im Namen des [X.] erklärt hat.
4. Der rechtlichen Nachprüfung hält es stand, dass das Berufungsgericht die Kündigung des [X.]
für unwirksam erachtet hat.
Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass es an dem für einen Providerwechsel erforderlichen Auftrag
des [X.] als Domaininhaber und damit auch an einer Bevollmächtigung der [X.] zur Kündigung fehlt.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Domainbedingungen 2004, auf die sich die Beklagte beruft,
dahingehend ausgelegt, dass danach für einen Providerwechsel von einem DENI[X.]-Mitglied zu einem anderen ein vom [X.] erteilter
Auftrag erforderlich ist. Nach §
1 Abs.
4 Satz
2 der ge-nannten Domainbedingungen erfolgt die Überleitung der Domainverwaltung von 19
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einem DENI[X.]-Mitglied auf ein anderes DENI[X.]-Mitglied, wenn der Domaininha-ber über das DENI[X.]-Mitglied, das künftig die Domain verwalten soll, einen ent-sprechenden Auftrag erteilt und das bisher die Domain verwaltende DENI[X.]-Mitglied unterrichtet. Nach Sinn und Zweck
der Regelung muss dieser Auftrag durch den Domaininhaber autorisiert sein, wie sich daraus ergibt, dass der [X.] einen solchen Auftrag "-Mitglied
erteilt, das künf-tig die Domain verwalten soll. Ein solcher Auftrag des Domaininhabers wird auch in den Erläuterungen zum Providerwechsel (Stand: 29.
Oktober
2003), auf die sich die Beklagte ebenfalls beruft, vorausgesetzt.
b) Mit dem unter dem Namen des [X.] verfassten Schreiben vom 7.
Mai
2005
hat dieser
keinen Auftrag zu einem Providerwechsel erteilt und auch keinen Domaininhaberwechsel autorisiert. Das Berufungsgericht hat [X.], dass es sich bei diesem angeblichen Schreiben des [X.] um eine Fälschung handelt. Dagegen erinnert die Revision nichts.
c) Ohne Erfolg
macht die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung geltend, durch das als stillschweigende Zustimmung zu wertende Schweigen der K.
GmbH auf die E-Mail-Aufforderungen der [X.], zum Providerwechsel-auftrag Stellung zu nehmen, sei ein wirksamer Providerwechsel zustande [X.], weshalb die [X.] als neuer Provider zur Kündigung befugt gewesen sei.

aa) In der Revision ist entsprechend dem Vorbringen der [X.] da-von auszugehen, dass die K.
GmbH die beiden E-Mail-Aufforderungen der [X.]n, zum von der S.
AG übermittelten
[X.] Stellung zu nehmen, erhalten hat.
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[X.]) Die Auslegung, welchen Erklärungswert das Schweigen der K.
GmbH hat, kann der Senat selbst vornehmen, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Dieser Erklärungswert ist vor dem Hintergrund der [X.] zum Providerwechsel (Stand:
29. Oktober 2003) zu bestimmen, die dem Schweigen des bisher die Domain verwaltenden DENI[X.]-Mitglieds auf An-fragen der [X.], zu einem [X.] Stellung zu nehmen, eine bestimmte Bedeutung beimessen und denen nach dem Vorbringen der [X.] seinerzeit eine allgemeine Übung entsprach. Unter Berücksichtigung dieser Erläuterungen
kommt
dem Schweigen der [X.] indes nicht der Er-klärungswert zu, dass die [X.] im Namen des [X.] dem [X.] zur [X.] zugestimmt und damit die [X.] im Wege der Erteilung einer [X.] bevollmächtigt hätte.
Aus [X.] und nach allgemei-nen Grundsätzen ergibt sich nichts anderes.
Soweit die genannten
Erläuterungen eine Beteiligung des bisher die [X.] verwaltenden DENI[X.]-Mitglieds bei einem Providerwechsel vorsehen, ge-schieht dies
im Interesse dieses DENI[X.]-Mitglieds, das die Verwaltung der [X.] abgeben und aus der
Geschäftsbeziehung ausscheiden soll. Das bisher die Domain verwaltende DENI[X.]-Mitglied
soll den genannten Erläuterungen zu-folge auf Anfrage der [X.] zu einem [X.] prüfen, ob der Domaininhaber tatsächlich wechseln möchte, und in Zweifelsfällen versu-chen, mit dem Domaininhaber Kontakt aufzunehmen. Erfolgt auf eine zweite Anfrage der [X.] keine Reaktion des bisher die Domain verwaltenden DENI[X.]-Mitglieds, so wird dies von der [X.] nach den genannten [X.] als Bestätigung gewertet, dass die "initiale Prüfung des zukünftigen Providers vom abgebenden
Mitglied als korrekt anerkannt

wird. Diese Bestäti-gung bezieht sich auf das Ergebnis der eigenen Prüfung, die das bisher die Domain verwaltende DENI[X.]-Mitglied vornehmen soll. Danach kann dem 26
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Schweigen des bisher die Domain verwaltenden DENI[X.]-Mitglieds auf derartige Anfragen der [X.] zwar der Erklärungswert beigemessen
werden,
dass dieses DENI[X.]-Mitglied
mit der Abgabe der Domainverwaltung und dem [X.] aus der Geschäftsbeziehung einverstanden ist. Dagegen kann diesem Schweigen nicht
der Erklärungswert beigemessen
werden, dass das bisher die Domain verwaltende DENI[X.]-Mitglied
dem
Providerwechsel im Namen des [X.]s zustimmt
und damit im Wege der Erteilung einer Außenvollmacht das zukünftig die Domain verwaltende DENI[X.]-Mitglied bevollmächtigt. [X.] kann einem derartigen Schweigen nicht der Erklärungswert beigemes-sen werden, dass es einen
fehlenden [X.] des [X.], der sowohl in den Erläuterungen als auch
in den Domainbedingungen
2004 vorausgesetzt wird,
ersetzt.

d) Unabhängig von diesen Erwägungen kann
entgegen der Auffassung der Streithelfer
in dem Schweigen der K.
GmbH auf die Aufforderungen
der [X.]n, zum
[X.] Stellung zu nehmen, schon deshalb
nicht eine Genehmigung (§
180 Satz
2, §
177 Abs.
1, §
184 Abs.
1 [X.]) der Kündi-gung des [X.]
gesehen werden, weil diesem Schweigen
als [X.] auf die Aufforderungen der [X.] kein Erklärungswert im Sinne einer Genehmigung der Kündigung zukommt. Die
genannten Aufforderungen bezo-gen sich lediglich auf eine Bestätigung oder Ablehnung des Providerwechsels
und nicht auf eine Kündigung des [X.], die zum Zeitpunkt der [X.] auch noch nicht erfolgt war.
Es ist nicht festgestellt, dass der [X.] die bevorstehende Kündigung mitgeteilt worden wäre. Deshalb bleibt auch die Rüge der Streithelfer ohne Erfolg, die K.
GmbH
sei nach [X.] gehalten gewesen, auf die Kündigungserklärung einen abweichenden Willen zu äußern.

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5. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der vom Kläger mit dem [X.] Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch sei nach §
275 Abs.
1 [X.] wegen subjektiver Unmöglichkeit ausgeschlossen.
a) In der Revision ist entsprechend dem Vorbringen der [X.] davon auszugehen, dass der Streithelfer zu 1 mit der [X.] einen wirksamen [X.]vertrag hinsichtlich der
Domain "und damit ein relativ wirkendes vertragliches Nutzungsrecht an diesem Domainnamen (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Januar
2012 -
I
ZR
187/10, [X.]Z 192, 204 Rn.
23

gewinn.de) erworben hat. Ferner ist in der Revision entsprechend dem [X.] der [X.] davon auszugehen, dass sich
der Streithelfer zu 1
end-gültig weigert, die
Domain "

zu
Gunsten des [X.] aufzugeben.
b) Subjektive Unmöglichkeit
ist gegeben, wenn der Schuldner selbst zur Leistung außerstande ist, sie aber von einem anderen oder unter Mitwirkung eines anderen erbracht werden könnte (vgl. [X.]/[X.], 2.
Aufl., §
275 Rn.
34; [X.]/[X.], [X.], 71.
Aufl., §
275 Rn.
23).
aa) Unmöglichkeit aus tatsächlichen Gründen liegt im Streitfall
nicht vor. Denn der [X.] ist es auch bei bereits erfolgter Konnektierung der Domain "gewinn.de"
für einen Dritten faktisch möglich, die Domain in Zukunft zu
Guns-ten des [X.]
mit ihren technischen Daten in ihre [X.] aufzunehmen und dort für die Dauer des mit dem Kläger geschlossenen [X.]
zu belassen sowie den
Kläger als Domaininhaber in der
Registrierungsdatenbank einzutragen.
[X.])
Unmöglichkeit
aus rechtlichen Gründen
liegt im Streitfall ebenfalls nicht vor. Rechtliche Unmöglichkeit ist gegeben, wenn ein geschuldeter Erfolg aus
Rechtsgründen
nicht herbeigeführt werden kann oder nicht herbeigeführt 29
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werden
darf (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Januar
2010 -
Xa
ZR
175/07, [X.] 2010, 310
Rn.
23 m.w.[X.]).
Dies ist hier nicht der Fall.
Allerdings ist zu unterstellen, dass die Beklagte einen wirksamen [X.] bezüglich der Domain
"gewinn.de"
nicht nur mit dem Kläger, sondern auch mit dem Streithelfer zu 1 abgeschlossen
hat. Da ein Domainname aus technischen Gründen nur einmal vergeben werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Januar
2012 -
I
ZR
187/10, [X.]Z 192, 204
Rn.
23
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gewinn.de; [X.] in [X.], 3.
Aufl., Kap.
2.1 Rn.
6), kann die Beklagte
nicht beide Verträge gleichzeitig erfüllen. Indes führt der Umstand, dass sich der Schuldner zwei Gläubigern gegenüber zu einer Leistung verpflichtet, die er nur einmal erbringen kann, nicht ohne [X.] zu einem Ausschluss der Leistungspflichten (vgl. [X.]/
[X.]/[X.]aspers, [X.] [2009],
§
275 Rn.
65). Zwar kann Unmöglichkeit man-gels Verfügungsmacht des Schuldners gegeben sein, wenn eine vom Schuld-ner
doppelt eingegangene Verpflichtung auf die Verschaffung eines
Gegen-stands
gerichtet ist und der Schuldner einen der beiden Verträge
erfüllt. In der-artigen Fällen ist die Leistung gemäß dem anderen Vertrag
unmöglich, wenn feststeht, dass der Schuldner die Verfügungsmacht über diesen Gegenstand nicht mehr erlangen kann, etwa weil die erforderliche Zustimmung von demjeni-gen, der den Gegenstand erworben hat, endgültig verweigert wird
(vgl. [X.], Urteil vom 26.
März
1999 -
V
ZR 368/97, [X.]Z 141, 179, 182
m.w.[X.]; [X.]/[X.]/[X.]aspers aaO §
275 Rn.
69
f.;
MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
275 Rn.
52). So
liegt der Fall hier jedoch
nicht. Die
mit dem ersten Hilfsantrag geltend gemachte
Leistung bezieht sich
nicht auf einen Gegenstand, über den die Beklagte Verfügungsmacht nicht mehr erlangen kann, sondern auf eine Aufnahme von Daten in ihrem Verfügungsbereich.
6. Ohne Erfolg beruft sich die Revision des Weiteren auf ein Leistungs-verweigerungsrecht der [X.] mit der Begründung, es sei ihr nicht [X.]
-
14
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bar, abwechselnd vom Kläger und vom Streithelfer zu 1 auf Erfüllung des jewei-ligen [X.] in Anspruch genommen zu werden.
Diese Gefahr besteht nicht.
a) Schließt die Beklagte, wovon hier in der Revision bezüglich der [X.] "gewinn.de"
auszugehen ist, sukzessive mehrere [X.] bezüg-lich derselben Domain,
so befindet sie sich
allerdings
in dem Konflikt, nur den einen oder den anderen Vertrag erfüllen zu können. Die Beklagte, die als
zentrale Registrierungsstelle Domains unter der Top-Level-Domain ".de"
vergibt,
hat aus Gründen der Rechtssicherheit ein berechtigtes Interesse, beim Abschluss mehrerer [X.] bezüglich derselben Domain nicht ab-wechselnd den einen und den anderen Vertrag erfüllen zu müssen. Es kann dahinstehen, ob diese Konstellation von §
275 Abs.
3 [X.] unmittelbar erfasst
wird, wie die Beklagte und die Streithelfer meinen. Jedenfalls ist dem Rege-lungskonzept des §
275 [X.], wie sich aus den Absätzen 2 und 3 dieser Vor-schrift ergibt,
eine Begrenzung der Leistungspflicht aufgrund von Abwägungen insbesondere im Hinblick auf die Zumutbarkeit für den Schuldner nicht fremd. Es ist deshalb nicht systemwidrig, den genannten Konflikt unter angemessener Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu lösen. Wird die Beklagte aus einem der geschlossenen [X.] auf Erfüllung in [X.] genommen, so ist jedenfalls auf ihre Einrede hin eine solche Abwägung vorzunehmen. Diese kann
zu dem Ergebnis führen, dass der Erfüllungsan-spruch aus einem der geschlossenen [X.] nicht durchgesetzt wer-den kann.
b) Auf den Streitfall bezogen geht diese Abwägung im Verhältnis zwi-schen dem Kläger und der [X.] zu Gunsten des [X.] aus, während sie im Verhältnis der [X.] zum Streithelfer zu 1 zu dessen Lasten ausginge.
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aa) Das Interesse des [X.] an der Erfüllung des [X.] ist erheblich, weil er als erster einen [X.] bezüglich der kommerziell verwertbaren Domain "gewinn.de"
geschlossen hat.
Denn bei der Vergabe von Domains durch die Beklagte, der zentralen
Registrierungsstelle für Domains unter der Top-Level-Domain ".de", hat
das [X.], dem Gerechtig-keitsgehalt zukommt (vgl. [X.], Urteil vom 22.
November
2001 -
I
ZR
138/99, [X.]Z 149, 191, 200 -
shell.de), Gewicht. Es kann dahinstehen, ob das Leis-tungsinteresse des [X.] schwächer zu bewerten wäre, wenn der Kläger Kenntnis von der bevorstehenden Kündigung des [X.] durch die S.
AG gehabt hätte oder sich eine solche Kenntnis zurechnen lassen müsste. Das Berufungsgericht hat Entsprechendes nicht festgestellt. Auch aus dem in der Revision zugrunde zu legenden Vorbringen der [X.], diese habe den von der [X.] eingereichten [X.] an die [X.] geschickt, die ihn an die vom Kläger beauftragte [X.] weitergeleitet habe, ergibt sich nicht, dass die [X.], die möglicherweise Wissensvertreter des
[X.] ist, Kenntnis von der bevorstehenden Kündigung des [X.] erlangt hätte. Denn die Anfrage der [X.] bezog sich nur auf den von der [X.] einge-reichten [X.], nicht auf eine beabsichtigte Kündigung des [X.]. Es bleibt daher dabei, dass das Interesse des [X.] an der Erfüllung des [X.] erheblich ist.
Demgegenüber ist das Interesse der [X.], einer etwaigen vertragli-chen Verpflichtung gegenüber dem Streithelfer zu 1 nachzukommen und [X.] diesem gegenüber zu vermeiden, von geringerem
Gewicht. Dem [X.] entspricht es, beim sukzessiven Abschluss meh-rerer [X.] bezüglich derselben Domain das Leistungsinteresse des-jenigen, der als erster den [X.] abgeschlossen hat, grundsätzlich höher zu bewerten als das Interesse der [X.], der Verpflichtung aus ei-37
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16
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nem später abgeschlossenen [X.] nachzukommen und etwaige Schadensersatzpflichten gegenüber demjenigen, der den [X.] als zweiter abgeschlossen hat, zu vermeiden. Dies gilt auch deshalb, weil die [X.] den weiteren [X.] zusätzlich zu dem zuerst abgeschlossenen und nicht beendeten [X.] eingegangen ist.
[X.]) Im Verhältnis zwischen der [X.] und dem Streithelfer zu 1
ist dementsprechend das Interesse der [X.], den zuerst mit dem Kläger ab-geschlossenen [X.] zu erfüllen,
höher zu bewerten als das
Leistungsinteresse des Streithelfers zu 1, der als zweiter den [X.] geschlossen hat. Dies entspricht dem [X.], das bei der Vergabe von Domains für die Beteiligten gleichermaßen Gewicht hat.

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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

[X.]
Safari [X.]habestari
Halfmeier

Leupertz

Kartzke
Vorinstanzen:
LG [X.]/Main, Entscheidung vom 27.07.2010 -
2-7 O 33/09 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 09.06.2011 -
16 [X.] -

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