Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2013, Az. II ZR 176/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 176/10
Verkündet am:
14. Mai 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
GmbHG § 60 Abs. 1 Nr. 4, §§ 70,
72
Der Grundsatz, dass der [X.]er einer GmbH Schadensersatz wegen einer Minderung des Werts seiner Beteiligung, die aus einer Schädigung der [X.] resultiert (mittelbarer oder Reflexschaden), nicht durch Leistung an sich persönlich, sondern
nur durch Leistung an die [X.] verlangen kann, gilt auch dann, wenn die [X.] durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst wird (Er-gänzung zu [X.], Urteil vom 29.
November 2004
II [X.], [X.], 320).
[X.], Urteil vom 14. Mai 2013
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II ZR 176/10 -
KG

[X.]
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2
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Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bergmann und [X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie
die [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der [X.] zu 1 und 3 wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 5. August 2010 aufgeho-ben und wird das Urteil der Zivilkammer 36 des [X.] vom 2. September 2009 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten
tragen der Kläger zu 1 35
%, der Kläger zu 3 57
% und der Beklagte zu 1 8
%. Von den außerge-richtlichen Kosten des [X.] zu 3 trägt der Beklagte zu 1 12
%. Von den außergerichtlichen Kosten des [X.] zu 1 trägt der Kläger zu 1 32
%, der Kläger zu 3 trägt 58
%. Von den außerge-richtlichen Kosten des [X.] zu 2 trägt der Kläger zu 1 36
%, der Kläger zu 3 trägt 64
%. Von
den außergerichtlichen Kosten der [X.] zu 3 trägt der Kläger zu 1 38
%, der Kläger zu 3 trägt 62
%. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kos-ten selbst.
Die Kosten der Rechtsmittel hat der Kläger zu 1 zu tragen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die frühere Klägerin zu 2 (im Folgenden: Schuldnerin),
eine GmbH, be-trieb ein
Malerunternehmen. Der Kläger zu 1 (im Folgenden: Kläger) war Ge-sellschafter der Schuldnerin mit einem Geschäftsanteil von 53
%;
der Beklagte zu 1 hielt 47
% der Geschäftsanteile der Schuldnerin und war zugleich deren Geschäftsführer. Ihm oblag unter anderem die Pflege des Kontakts zu den Großkunden
der Schuldnerin. Der [X.]
des [X.] zu 1, der Beklagte zu 2, war ebenfalls bei der Schuldnerin angestellt.
Der Beklagte zu 2
gründete zum 21. Dezember 2000 ein Konkurrenzun-ternehmen
zur Schuldnerin, die Beklagte zu 3,
und
schied zum 31. Dezember 2000 aus der Schuldnerin aus. Ebenfalls am 21. Dezember 2000 teilte der [X.] zu 1 dem Kläger mit, dass er seine geschäftsführende Tätigkeit für die Schuldnerin fristlos kündige
und zum 31. Dezember 2000 einstellen werde. Alle zwölf bei der Schuldnerin beschäftigten Malergesellen
kündigten
gleichfalls im Dezember 2000 ihr Arbeitsverhältnis
zum 31. Dezember 2000 und nahmen ab dem
1. Januar 2001 eine Beschäftigung bei der [X.] zu 3
auf. Seine Be-teiligung an der Schuldnerin hat der Beklagte zu 1 zum 31. Dezember 2001 ge-kündigt. Seit dem 10. Dezember 2002 ist er nach längerer Arbeitsunfähigkeit bei der [X.] zu 3 als technischer Betriebsleiter
tätig.
Die Beklagte zu 3 wurde nach Aufnahme ihrer
Geschäftstätigkeit
mit [X.] auch für Kunden tätig, die bis dahin Kunden der Schuld-nerin gewesen waren; insbesondere führte die Beklagte zu 3 von der Schuldne-rin mit ihren
Mitarbeitern im Dezember 2000 begonnene
Aufträge fort.
Der Kläger und die Schuldnerin haben zunächst die
Feststellung begehrt, dass die
[X.] als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihnen den im Zu-1
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sammenhang mit der Übernahme der laufenden Geschäftstätigkeit entstande-nen Schaden
zu ersetzen. Von der [X.] zu 3 haben sie zudem Auskunft begehrt, um ihren Schadensersatzanspruch beziffern zu können. Nach Eröff-nung
des
Insolvenzverfahrens
über das Vermögen der Schuldnerin hat der Klä-ger zu 3
(im Folgenden: Insolvenzverwalter) sich mit den [X.] außerge-richtlich zur Beilegung des Rechtsstreits auf eine Zahlung von 20.000

Schuldnerin geeinigt und die von der Schuldnerin erhobene Klage zurückge-nommen. Nach § 7 des Vergleichs sollten mit dem Abschluss des Vergleichs und der Erfüllung der in dem Vergleich geregelten Ansprüche sämtliche zwi-schen der Schuldnerin und den [X.] bestehenden Ansprüche abgegolten und erledigt sein.
Der Beklagte zu 1 hat
seine
Widerklage gegen die Schuldne-rin auf Auskunft zur Bezifferung eines vermeintlichen Abfindungsanspruchs gleichfalls
nach Abschluss des Vergleichs zurückgenommen.
Das [X.]
hat die Beklagte zu 3 zur Auskunft und Rechnungsle-gung verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Klä-ger Schadensersatz zu leisten. Die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht
der
[X.] zu 2 und 3
gerichtete Klage
hat das [X.] abgewiesen.
Das Berufungsgericht
hat auf die Berufungen
der [X.] zu 1 und 3 das landgerichtliche Urteil unter Abänderung
des Feststellungausspruchs
be-stätigt. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen
Revision der [X.] zu 1 und 3
(im Folgenden:
Beklagte) verfolgen diese ihre Anträge
auf Klageab-weisung weiter.
Entscheidungsgründe:
Über die Revision der [X.] ist, da der Kläger trotz ordnungsgemä-ßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch [X.] zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, son-5
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dern auf einer sachlichen Prüfung des
Antrags beruht ([X.], Urteil vom 4.
April 1962

V
ZR
110/60, [X.]Z 37, 79, 81).
Die Revision der [X.] hat Erfolg und führt unter Aufhebung des [X.] und
Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur vollständigen Abweisung
der Klage.

I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Der [X.] einen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagte zu 1 ihm wegen Verlet-zung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht Schadensersatz schulde. Die Feststellungsklage sei im Hinblick auf
die drohende Verjährung zulässig
und
auch begründet. Der Beklagte
zu 1
habe seine gesellschaftsrechtliche
Treue-pflicht verletzt, indem er der Abwanderung des Personals der Schuldnerin zu dem von seinem [X.] gegründeten Konkurrenzunternehmen, der [X.]
zu
3, durch eigene Kündigung Vorschub geleistet und damit mittelbar auch [X.] beigetragen habe, dass Aufträge von Kunden der Schuldnerin fortan von der [X.] zu 3 bearbeitet und Folgeaufträge der [X.] zu 3 und nicht mehr der Schuldnerin erteilt worden seien.
Dadurch habe der
Kläger einen Schaden in seinem eigenen Vermögen erlitten, den er in eigenem Namen und für eigene Rechnung geltend machen könne. Zwar könne der [X.]er einer GmbH Ausgleich eines mittelbaren Schadens, der in der Minderung seiner [X.]errechte durch Schädigung des [X.]svermögens bestehe, grundsätzlich nur in der Weise erreichen, dass der bei der [X.] entstandene Schaden durch Ersatzleistung an die [X.] beseitigt werde. Aufgrund besonderer gesellschafts-
oder schuld-rechtlicher Beziehungen könne ein [X.]er einen Mitgesellschafter aber auch im eigenen Namen und Interesse in Anspruch nehmen. Insbesondere die Verletzung von dem Mitgesellschafter gegenüber bestehenden Treuepflichten könne
zu eigenen Schadensersatzansprüchen des geschädigten Mitgesell-8
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schafters führen. Solche Ansprüche habe zwar, soweit sich der Schaden des [X.]ers mit demjenigen der [X.] decke, in erster Linie diese geltend zu machen. Soweit sich die Schäden
nicht deckten, könne der [X.] seinen eigenen Schaden aber uneingeschränkt selbst liquidieren. Der vom Kläger geltend gemachte Schaden bestehe, wie er im Berufungsverfahren klargestellt habe, in dem Verlust der Gewinnausschüttungen ab 2001, die er erhalten hätte, wenn der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin nicht durch die vom [X.] zu 1 verschuldete Abwanderung des Personals und der Kunden zum Erliegen gekommen wäre. Hierbei handele es sich um einen ausschließlich ei-genen Schaden des [X.].
Der Schadensersatzanspruch des [X.]
werde durch die vom Insol-venzverwalter der Schuldnerin mit den [X.] getroffene Vergleichsverein-barung nicht berührt. Die Parteien des Vergleichs hätten sich nur über den Ausgleich eigener Ansprüche einigen können und auch tatsächlich geeinigt.
Da der Kläger seinen Schadensersatzanspruch ohne die von der [X.] zu 3 begehrten Auskünfte nicht beziffern könne, sei die Beklagte zu 3, die sich die in Mittäterschaft mit dem [X.] zu 1 begangene unerlaubte Hand-lung des [X.] zu 2 zurechnen lassen müsse,
gemäß §
242 BGB zur [X.] verpflichtet.
II. Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt der [X.] Nachprüfung nicht stand. Bei dem vom
Kläger
geltend ge-machten Schaden durch Verlust von Gewinnausschüttungen
ab dem Jahr 2001 handelt es sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts um einen
nur mittelbar

aus einer Schädigung der Schuldnerin folgt. Wegen eines solchen Schadens kann der Kläger keine Leis-tung an sich persönlich verlangen.
Es kann daher dahinstehen, ob sich der Be-11
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klagte zu 1 auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen überhaupt [X.] gemacht hat.
1. Das im Berufungsverfahren klargestellte Begehren des [X.] auf Feststellung, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, ihm einen in seinem eige-nen Vermögen entstandenen Schaden zu ersetzen, ist auf die Feststellung ei-nes Schadensersatzanspruches gerichtet, den der Kläger im eigenen Namen und für eigene Rechnung geltend machen kann. Er macht damit, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, ausschließlich einen Anspruch auf Leis-tung von Schadensersatz an sich persönlich
geltend.
2. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Leistung von Schadensersatz
an
sich persönlich nicht zu.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] schließen der Grundsatz der Kapitalerhaltung, die Zweckwidmung des [X.]sver-mögens sowie das Gebot der Gleichbehandlung aller [X.]er einen An-spruch des
[X.]ers auf Leistung von Schadensersatz an sich persönlich wegen einer Minderung des Werts seiner Beteiligung, die aus einer Schädigung der [X.] resultiert,
im Regelfall aus. Vielmehr kann ein Ausgleich dieses mittelbaren Schadens nur dadurch erfolgen, dass der [X.]er die Leis-tung von Schadensersatz an die [X.] verlangt ([X.], Urteil
vom
10.
November 1986

II
ZR
140/85, [X.], 29, 32
f.; Urteil vom
29.
Juni
1987

II
ZR
173/86, [X.], 1316, 1319; Urteil vom 11.
Juli 1988

II
ZR
243/87, [X.]Z 105, 121, 130
f.; Urteil vom 21. März 2013

III
ZR
260/11, [X.], 781 Rn.
35 zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen; siehe ferner Urteil
vom
19.
Januar 1987

II ZR 158/86, [X.], 444, 446). Der Grundsatz, dass [X.] der Interessen der Mitgesellschafter, der [X.] und ihrer Gläubiger mit der [X.]erklage nur eine Leistung an die [X.] begehrt wer-den kann, gilt auch dann, wenn die [X.] durch
Eröffnung des Insol-14
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venzverfahrens aufgelöst wird (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) und nach Erfüllung der Verbindlichkeiten etwa noch vorhandenes Vermögen an die [X.]er zu verteilen ist, §§ 70, 72 GmbHG (vgl. [X.], Urteil vom 29.
November 2004

II
ZR
14/03, [X.], 320, 321 f.).
b) Bei dem geltend gemachten
Verlust der Gewinnausschüttungen ab 2001, die der Kläger nach seinem Vorbringen erhalten hätte, wenn der [X.] der Schuldnerin nicht zum Erliegen gekommen wäre, handelt es sich nicht um einen ausschließlich eigenen Schaden des [X.]. Es liegt
viel-mehr lediglich ein
sich typischerweise mittelbar beim [X.]er realisieren-der
Reflexschaden
vor, wenn durch ein schädigendes Ereignis der Gewinn der [X.] geschmälert wird. Eine Schädigung der [X.] kann entge-gen der Auffassung des
Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint werden, bei der gebotenen hypothetischen Betrachtungsweise sei der Gesell-schaft letztlich kein Schaden entstanden, weil eine Gewinnausschüttung nach den Vereinbarungen und dem Verhalten der [X.]er in der [X.] zu erwarten gewesen sei und die [X.] daher, wenn der Gewinn infolge der Einstellung des Geschäftsbetriebs gar nicht erst anfalle, nicht schlechter stehe, als wenn er anfiele und ausgeschüttet werden würde.
c) Wegen eines solchen nur mittelbaren Schadens kann der [X.] den Schädiger, auch wenn es dabei wie hier um eine Schädigung durch [X.] Treuepflicht durch einen Mitgesellschafter geht, nur auf Leistung an die geschädigte [X.] in Anspruch nehmen. Aus den vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidungen
des Bundesgerichts-hofs
zu den Voraussetzungen, unter denen ein [X.]er einen Mitgesell-schafter
im Wege der actio pro socio auch im eigenen Namen und im eigenen Interesse in Anspruch nehmen kann (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Mai 1990

II
ZR
125/89, WM
1990, 1240, 1241; Urteil vom 28.
Juni 1982

II
ZR
199/81, 17
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ZIP 1982, 1203; Urteil
vom
22. März
2004

II
ZR
50/02, [X.], 804, 805 unter 2.b; vgl. ferner [X.], Urteil vom 4. Februar 1991

II
ZR
246/89, [X.], 582; Urteil vom 16. März 1998

II
ZR
303/96, ZIP
1998, 780, 781; Urteil vom 29.
November 2004

II
ZR
14/03, ZIP
2005, 320, 321),
ergibt sich nichts [X.]; insbesondere lässt sich daraus kein Anspruch des [X.] auf Leistung von Schadensersatz an sich persönlich herleiten.
Auch in der ebenfalls vom Berufungsgericht zur Begründung herangezogenen Entscheidung vom 5. Juni 1975 (II
ZR
23/74, [X.]Z 65, 15)
ist der Senat davon ausgegangen, dass der dort klagende Minderheitsgesellschafter einer Zweimann-GmbH von dem
be-klagten Mehrheitsgesellschafter
Schadensersatz wegen nachteiliger Geschäfte, die dieser
zu Lasten dritter [X.]en veranlasst hatte, an denen der [X.] gleichfalls beteiligt war, nur im Wege der Zahlung an [X.] [X.]en verlangen
könne.
Eine andere Beurteilung ist im vorliegenden Fall auch nicht insoweit
ge-boten, als
wegen des zwischen dem Insolvenzverwalter und den [X.] ab-geschlossenen Vergleichs etwaige (weitergehende) Ansprüche der [X.] nicht mehr bestehen und somit vom Kläger auch nicht mehr im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden können. Soweit der Insolvenzverwalter beim Abschluss des Vergleichs pflichtwidrig gehandelt und sich deshalb [X.] gemacht haben
sollte, wäre der Kläger in seinem Vermögen
gleich-falls nur mittelbar über die Schädigung der [X.] betroffen.
Aus den oben genannten Gründen
könnte Schadenersatz gem. § 60 Abs. 1 [X.] nur im Wege der Leistung in
die Insolvenzmasse oder gegebenenfalls an die Gesell-schaft verlangt werden.
3.
Da ein eigener Anspruch des [X.] auf Schadensersatz gegen den [X.] zu 1 nicht besteht, kann die Beklagte zu 3 schon aus diesem Grund 19
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nicht verpflichtet sein, ihm zur Bezifferung eines solchen Anspruchs Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.09.2009 -
36 O 288/04 -

KG, Entscheidung vom [X.] -
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