Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.03.2013, Az. III ZR 260/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 260/11

Verkündet am:

21. März
2013

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] §§ 328, 335, 675 Abs. 1; [X.] § 92 Satz 1

a)
Zu Inhalt und Umfang des Forderungsrechts einer [X.] als Versprechensempfänger gemäß § 335 [X.], die einen Mittelverwen-dungskontrolleur auf Schadensersatz wegen Verletzung des zugunsten von Anlegern geschlossenen [X.] in [X.] nimmt.

b)
Schadensersatzansprüche der [X.]er einer insolventen Anlage-gesellschaft gegen einen [X.]ur können vom Insol-venzverwalter der [X.] nicht gemäß § 92 Satz 1 [X.] als Gesamtschaden geltend gemacht werden.

[X.], Urteil vom 21. März 2013 -
III ZR 260/11 -
O[X.]

[X.]
-

2

-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März
2013 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 27.
Oktober 2011 aufgehoben.

Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des [X.] vom 2. Dezember 2009 wird [X.].

Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über
das Vermögen der E.

AG & Co.

KG (Schuldnerin), über deren Vermögen im [X.] 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
Er macht [X.] gegen die [X.] wegen Schlechterfüllung eines zwischen dieser und der Schuldnerin geschlossenen Vertrags über die [X.] geltend.
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Der [X.]svertrag der Schuldnerin, welcher in dem im [X.]
herausgegebenen Emissionsprospekt der Schuldnerin abgedruckt war, sah als deren [X.]szweck unter anderem das Leasing von Anlagegütern, ins-besondere von [X.] und das [X.] vor. Durch den Beitritt weiterer Kommanditisten, längstens bis 31.
Dezember 2005, sollte ein Kommanditkapital von 55
Mio.

ht werden. Zur Geschäftsführung der Schuldnerin war allein ihre Komplementärin, die
E.

AG, berechtigt und verpflichtet. Diese sollte für ihre Geschäftsführung den Ersatz aller für die Schuldnerin getätigten Kosten und
Auslagen
erhalten.

Im [X.] war ferner ein zwischen der Schuldnerin und der [X.] abgeschlossener Vertrag über die [X.]
"zuguns-ten der noch einzuwerbenden Kommanditisten, die sich nach Maßgabe der Bei-trittserklärung an der [X.] beteiligen"
wiedergegeben.
Der Vertrag, in dem die [X.] als [X.] bezeichnet wird, enthielt unter anderem folgende Regelungen:

"Präambel: Die [X.] [X.]er, die sich als Um sicherzustellen, dass die Ein-zahlungen der Kommanditisten zweckgerichtet nach Maßgabe der im Prospekt beschriebenen Vorhaben verwendet werden, wird [X.] Mittelverwendungs

Soweit sich ein Anleger über

be-teiligt, gilt dieser Vertrag entsprechend.

§
2
1.
Über das Konto kann die [X.] nur zusammen mit dem [X.] verfügen.

2.

Zahlungen des [X.]s vom [X.] dürfen nur erfolgen, wenn
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a)
dem [X.] eine ordnungsgemäß ausge-füllte und vom Zeichner unterschriebene Beitrittserklärung vorliegt und die [X.] diese schriftlich angenommen hat;

3.
Sind die vorstehenden Bedingungen erfüllt, ist der [X.] angewiesen, 18
% der Kommanditeinlage zuzüglich 5
% Agio an die [X.] zur Deckung der Vorbereitungs-
und Vertriebskosten freizugeben.
4.
Im übrigen erfolgt Freigabe, wenn die [X.]
a)
entweder Leasingverträge mit [X.] von der [X.], wie im Prospekt beschrieben, vorlegt in dem zur [X.] dieser Verträge erforderlichen Umfang

§
3
1.
Der Vertrag endet nach Ablauf der Einzahlungsphase und Aus-zahlung aller auf dem Konto eingegangenen Mittel inkl. etwai-ger Guthabenzinsen.

§
5
1.
Dieser Vertrag gilt zugunsten der Zeichner, die mit Unter-zeichnung der Beitrittserklärung den [X.] anerkannt haben. Eine Änderung des Vertrages kann nur einvernehmlich zwischen allen Anlegern, die noch Mittel auf dem [X.] haben, und dem [X.] sowie der [X.] erfolgen
..."

Am 15.
Juli 2005 wurde eine neue Auflage des Emissionsprospekts der Schuldnerin herausgegeben. In diesem
war ein
teilweise veränderter Mittelver-wendungskontrollvertrag abgedruckt.

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Bis Ende 2005 traten der Schuldnerin Anleger mit unterschiedlichen Be-teiligungssummen entweder direkt als Kommanditisten oder mittelbar als Treu-geber über eine
als Treuhänder fungierende Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei. Sie zahlten zur Erbringung der [X.] und des [X.] von 5
% der [X.] insgesamt 4.825.050

auf das im [X.] genannte Konto der Schuldnerin ein. Die [X.] gab diese [X.] frei, nachdem ihr die Schuldnerin Leasingverträge vorgelegt hatte, die zwi-schen ihrer Komplementärin
und den jeweiligen [X.]
abgeschlossen worden waren. Der genaue Verbleib der Gelder ist streitig beziehungsweise nicht festgestellt.

Am 13.
Dezember 2006 stellte die Schuldnerin Insolvenzantrag. Zu [X.] Zeitpunkt betrug das Guthaben auf dem [X.] etwa 10.000

. Mit Beschluss des Amtsgerichts H.

vom 2.
Februar 2007 wurde das In-solvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er zeigte mit an das Insolvenzgericht gerichte-tem Schreiben vom 21. Dezember 2009 die Masseunzulänglichkeit an. Im April 2007 wurde auch über das Vermögen der Komplementärin der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger hat Klage auf Zahlung von 4.016.395,11

erhoben. Er stützt sein Schadensersatzbegehren
auf eine pflichtwidrige Freigabe eingezahlter [X.] vom [X.] durch die [X.]. Nach dem ([X.]) [X.] habe die [X.] die Freigabe der Gelder nur bei Vorlage von Leasingverträgen erklären dürfen, an welchen die Schuldnerin als Vertragspartnerin beteiligt gewesen sei. Lediglich [X.] von insgesamt 715.445

hätten einer ordnungsgemäßen Mittelverwendung entsprochen. Da sich die ein-5
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gezahlten Einlagen bei pflichtgemäßem Verhalten der [X.]n größtenteils noch auf dem [X.] befänden, bestehe der Schaden
in dem Ab-fluss der Gelder. Dieser sei im Wege der Naturalrestitution durch die Wiederauf-füllung des Kontos in entsprechender Höhe auszugleichen.

Gegenstand der Klage sind, wie der Kläger in der Berufungsinstanz aus-drücklich klargestellt hat, allein Schäden der Anleger, nicht jedoch ein etwaiger Schaden der Schuldnerin. Seine Aktivlegitimation leitet er sowohl aus §
92 Satz
1 [X.] als auch aus §
335 [X.] her. In der Berufungsinstanz hat er sich hilfsweise auf das abgetretene Recht eines Anlegers gestützt und eine schrift-liche Abtretungsvereinbarung vom 28. Januar/1.
Februar 2010 vorgelegt. In [X.] ist vereinbart, dass der Zedent an den Kläger "seinen Anspruch gegen die ([X.]) gem. §§
280 Abs.
1, 249 Abs.
1 [X.] auf Einzahlung eines Betrages

4.016.395,11"
abtritt und der Kläger die Abtretung [X.].

Das [X.] hat die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation des [X.] abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die [X.] auf die Berufung des [X.] zur Zahlung von 3.094.498,27

e-rufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision begehrt die [X.], die Berufung des [X.] in vollem Umfang zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision der [X.]n hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des [X.] erstinstanzlichen Urteils.

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I.

Das Berufungsgericht
hat ausgeführt, die [X.] habe durch die Frei-gabe der auf das [X.] gelangten [X.] ihre den [X.] gegenüber bestehenden Pflichten aus dem [X.], der einen Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des §
328 [X.] darstelle, schuldhaft verletzt. Nach richtiger Auslegung von §
2 Nr.
4
Buchst. a der -
allein maßgeblichen -
Vertragsfassung aus dem [X.] habe die [X.] die Gelder nur bei Vorlage von Leasingverträgen freigeben dürfen, an welchen die Schuldnerin als Vertragspartnerin beteiligt gewesen sei. Sie habe auch [X.] gehandelt, da sie bei sorgfältiger Prüfung der Freigabevoraussetzungen [X.] erkennen können, dass die
Vorlage von Leasingverträgen mit der Komple-mentärin als Vertragspartnerin die Voraussetzungen von §
2 Nr.
4
Buchst.
a des [X.] nicht erfülle.

Es sei ein Schaden in der tenorierten Höhe entstanden. Der unmittelbare Schaden habe darin gelegen, dass sich das freigegebene Geld nicht mehr auf dem durch den [X.] geschützten [X.] befinde. Der Umstand, dass die Schuldnerin von dem freigegebenen Geld mög-licherweise (auch) berechtigte Forderungen ihrer Gläubiger -
unter anderem der Komplementärin
-
befriedigt habe, welche nunmehr in der Insolvenz der Schuld-nerin der Kläger hätte erfüllen müssen, könne allenfalls im Rahmen der [X.] berücksichtigt werden.

Die [X.] könne sich nicht darauf berufen, dass sie als Schadenser-satz mehr zahlen müsse, als letztlich den Kommanditisten im Wege der [X.] gemäß § 199 [X.] nach Befriedigung der Insolvenzgläubiger unter Verwen-dung des Klagebetrages zugute komme. Denn die Zahlungspflicht der [X.]n 11
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sei nicht höher als der Schaden der Kommanditisten. Dieser bestehe wirtschaft-lich in dem Verlust ihrer Einlage, formell in der Freigabe vom [X.]. Durch die Schadensersatzpflicht der
[X.]n sollten die Kommanditisten so gestellt werden, wie sie ohne deren Pflichtverletzung stünden. Dann hätten die Einlagen auf dem [X.] zur Verfügung gestanden. Die [X.] hätten darauf keinen unmittelbaren eigenen Zugriff gehabt, sondern, da es auch ohne die Pflichtverletzung der [X.]n zur Insolvenz der Schuldnerin [X.] wäre, nur der Kläger als Insolvenzverwalter. Da die [X.] für die Verpflichtungen der Schuldnerin hafteten und
durch einen Mittelverwen-dungskontrollvertrag die gesetzliche Haftung der Kommanditisten nicht außer [X.] gesetzt werden könne, hätte der Insolvenzverwalter zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger unbeschränkten Zugriff auf das [X.] gehabt. Dieses Ergebnis werde vorliegend dadurch erzielt, dass Zahlung an den Insol-venzverwalter der Schuldnerin verlangt werde, der erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens einen Überschuss an die Kommanditisten auskehren kön-ne. Die Anleger würden auf diese Weise nicht besser gestellt, als sie ohne die Pflichtverletzung und ohne die Schadensersatzleistung stünden.

Andererseits sei die volle Schadensersatzzahlung der [X.]n erfor-derlich, um die Kommanditisten wenigstens so zu stellen, wie sie ohne die Pflichtverletzung stünden. Würde die [X.] nur so viel zahlen, wie bei den Kommanditisten gegebenenfalls bei
einer Verteilung nach §
199 [X.] ankomme, müssten die Insolvenzgläubiger dennoch im selben Umfang befriedigt werden, so dass die Kommanditisten noch weniger erhielten. Auch wenn somit die [X.] für die Herstellung des schadenfreien Zustands deutlich höher seien als der eigentlich bei den Anlegern entstandene Schaden, sei die aus dem Grund-satz der Naturalrestitution folgende Zahlungspflicht der [X.]n nicht nach 14
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§
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] ausgeschlossen, weil es sich hier nicht um "unverhält-nismäßige"
Aufwendungen handele.

Die Pflichtverletzung der [X.]n sei kausal für die Entstehung des Schadens. Da die Schuldnerin nur zusammen mit der [X.]n über die [X.] auf dem [X.] habe verfügen können, habe das Geld ohne die Freigabe durch die [X.] nicht abfließen können.

Der Kläger sei nach §
335 [X.] befugt, den Schadensersatzanspruch in Form einer Zahlung an sich zu verlangen. Zwar könne beim Vertrag zugunsten Dritter der Versprechensempfänger grundsätzlich Ansprüche des begünstigten [X.] nur als Leistung an diesen geltend machen. Da die Anleger vorliegend jedoch ohnehin nur einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Kontos hätten, sei ihr Anspruch mit dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch identisch. Eine Aktivlegitimation nach §
92 [X.] bestehe hingegen nicht.

Allerdings sei die vom Kläger geltend gemachte Forderung insbesondere um die zu Recht freigegebenen Vorbereitungs-
und Vertriebskosten (18
% der jeweiligen Einlage zuzüglich 5
% Agio gemäß § 2 Nr. 3 des [X.]s) sowie im Wege der Vorteilsausgleichung um weitere Beträge zu kürzen, welche die Schuldnerin nach Freigabe der Gelder durch die [X.] zur Tilgung berechtigter Forderungen von Gläubigern verwendet habe, die auch in der Insolvenz vor den Kommanditisten hätten befriedigt werden müssen. Zahlungen der Schuldnerin an ihre Komplementärin seien hingegen [X.] nicht schadensmindernd zu berücksichtigen, da die insofern darlegungs-
und beweispflichtige [X.] nicht vorgetragen habe, dass es sich hierbei um berechtigte, also im Insolvenzverfahren zu berücksichtigende Forderungen ge-handelt habe.
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II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Klä-ger kann von der [X.]n unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt (teilweise) Erstattung der vom [X.] abgeflossenen [X.] durch Zahlung an sich in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Schuldnerin verlangen.

1.
Ein entsprechender Zahlungsanspruch der Schuldnerin gegen die [X.], den der Kläger als Insolvenzverwalter nach §
80 Abs. 1 [X.] geltend ma-chen könnte, ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus §
335 [X.] in Verbindung mit Schadensersatzansprüchen der Anleger nach §
280 Abs.
1 [X.]. Denn die Anleger können als Dritte im Sinne von § 335 [X.] von der [X.]n als Folge einer -
unterstellten -
Verletzung des [X.] nicht
die Wiederauffüllung des [X.]s oder die Erstattung der von diesem Konto abgeflossenen Gelder an die Schuldnerin,
sondern lediglich Ersatz des ihnen jeweils konkret entstandenen [X.] im Wege der Zahlung an sich selbst beanspruchen.
[X.] kann auch der Kläger gemäß § 335 [X.] allenfalls Zahlung an die [X.], nicht aber an sich selbst verlangen.

a) Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem zwischen der Schuldnerin und der [X.]n geschlossenen [X.] um einen Vertrag im Sinne des §
328
[X.] zugunsten der Anleger, die der Schuldnerin (unmittel-bar oder mittelbar über den [X.]) als Kommanditisten [X.] sind, handelt. Dies wird von der Revision auch nicht in Frage gestellt. Der [X.] wurde laut seiner Präambel "zugunsten"
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der noch einzuwerbenden Kommanditisten geschlossen. Er sollte die Anleger gegen bestimmte unwirtschaftliche oder gar missbräuchliche Maßnahmen der Schuldnerin beziehungsweise ihres geschäftsführenden Organs, der Komple-mentärin, schützen. Daraus hat das Berufungsgericht zutreffend auf eine Schutzfunktion des Vertrags zugunsten der als Kommanditisten beitretenden Anleger
geschlossen. Daneben weist auch die Regelung in §
5 des [X.], wonach dieser nicht ohne die Zustimmung der [X.], deren Einlagen sich noch auf dem [X.] befinden, geändert werden kann, auf einen echten Vertrag zugunsten Dritter hin.

b) Die [X.] schuldet den Anlegern jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die (teilweise) Wiederauffüllung des [X.] der Schuldnerin oder eine
entsprechende Zahlung an die Masse. Dabei kann dahinstehen, ob, wie das Berufungsgericht annimmt, die [X.] die ihr aus dem [X.] gegenüber den Anlegern obliegenden Pflichten verletzt hat. Denn etwaige hieraus resultierende [X.] der Anleger gegen die [X.] aus §
280 Abs.
1 [X.]
wären jedenfalls nicht auf Erstattung der vom [X.] an die
Schuldnerin freigegebe-nen Geldbeträge, sondern allein auf Ausgleich des individuellen [X.] des jeweiligen Anlegers durch Leistung an diesen gerichtet.

aa) Nach
§
249 Abs.
1 [X.] hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflich-tende Umstand nicht eingetreten wäre. [X.] wird mithin das [X.] (Integritätsinteresse) des Geschädigten ([X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2005, § 249 Rn. 210; MünchKomm[X.]/[X.], 6. Aufl., § 249 Rn.
325). Das Berufungsgericht hat eine Pflichtverletzung der [X.]n darin gesehen, dass diese die auf dem [X.] befindlichen Gelder unter 21
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Verletzung des [X.] freigegeben hat. [X.] ist eine -
unterstellte -
Schadensersatzpflicht der [X.]n gegen-über den Anlegern nach § 249 Abs. 1 [X.] darauf gerichtet, den Zustand [X.], der bestünde, wenn die [X.] nicht vom Einzahlungs-konto freigegeben worden wären. Diese
Pflicht des Schädigers bezieht sich in-des allein auf die Rechtsgüter und das Vermögen des jeweiligen Geschädigten. Nur auf diese Weise kann das durch § 249 Abs. 1 [X.] geschützte Integritätsin-teresse des Geschädigten gewahrt werden. Bei ihm und durch Leistung an ihn, nicht jedoch bei einem [X.] oder durch Leistung an den [X.], ist der scha-denfreie Zustand in tatsächlicher wie vermögensmäßiger Hinsicht herzustellen.

(1) Die gesellschaftsrechtliche Stellung der Anleger als Kommanditisten der Schuldnerin ist durch die -
unterstellte -
Pflichtverletzung der [X.]n nicht berührt worden. Sie ist damit auch nicht Gegenstand des Herstellungsinte-resses der Anleger. Sind
jedoch die Einlagen der Kommanditisten unter Verlet-zung der Bestimmungen des [X.] durch die Frei-gabe der [X.]n von dem [X.] abgeflossen, kann sich hier-durch der Wert der Kommanditbeteiligungen der Anleger verringert haben. [X.] der Anleger ist damit der Wert ihrer ([X.]) Beteiligung und der durch seine etwaige Verringerung verursachte Vermögensschaden der Anleger.

(2) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist bei der Er-mittlung und Bemessung eines nach §§
249
ff [X.] zu ersetzenden [X.] grundsätzlich von der [X.] auszugehen, also die nach dem haftungsbegründenden Ereignis eingetretene Vermögenslage mit derjenigen zu vergleichen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre (vgl. Se-natsurteile vom 6.
Mai 2004 -
III
ZR
247/03, [X.]Report 2004, 1159, 1161
und 23
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vom 11.
Mai 2006 -
III
ZR 228/05, NJW-RR 2006, 1403 Rn. 9; [X.], Urteile vom 6.
Juli 2000 -
IX
ZR 198/99, NJW 2001, 673, 674 und vom 7.
November 2000
-
VI
ZR
400/99, NJW 2001, 1274). [X.] Zeitpunkt für den Vermögens-vergleich ist dabei im [X.] die letzte mündliche Tatsachen-verhandlung ([X.]surteil vom 6.
Mai 2004, aaO; MünchKomm[X.]/[X.], aaO Rn. 312, 317 mwN). Der von der [X.]n im Fall einer Pflichtverletzung zu ersetzende Schaden besteht mithin in der Differenz zwischen dem hypothe-tischen Wert des Kommanditanteils des jeweiligen Anlegers bei ausschließlich vertragsgemäß vorgenommenen Auszahlungen vom [X.] und dem tatsächlichen Wert des Kommanditanteils infolge des -
unterstellt -
pflicht-widrig veranlassten
Abflusses
der Einlagen vom [X.] im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht.

(a) Bei der Bemessung des tatsächlichen Werts der [X.] im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist die zwi-schenzeitlich eingetretene Insolvenz der Schuldnerin zu berücksichtigen. Die Anleger können aufgrund der -
selbst im Anfechtungsfall -
nicht rückwirkend zu [X.] gesellschaftsrechtlichen Beteiligung ihre Einlage nicht zurückfor-dern, sondern allein an einem etwaigen Überschuss nach Abschluss des [X.] partizipieren (§ 199 Satz 2 [X.]). Der Wert ihrer jeweiligen Be-teiligung an der Schuldnerin entspricht damit der Höhe eines nach §
199 Satz
2 [X.] zu erwartenden Überschusses. Angesichts der vom Kläger gemäß § 208 Abs. 1 [X.] angezeigten Masseunzulänglichkeit ist davon auszugehen, dass die Anleger einen solchen Überschuss nicht zu erwarten haben, ihre [X.] an der Schuldnerin mithin wertlos sind.

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(b) Bei der Bemessung des hypothetischen Werts der [X.] ist darauf abzustellen, wie sich die [X.] ohne die -
unterstellte -
Pflichtverletzung der [X.]n entwickelt hätte, sei es, dass sie hätte [X.] werden können, sei es, dass es -
wie die [X.] vorgetragen hat -
auch in diesem Fall zur Insolvenz der [X.] gekommen wäre.

Die sich aus dem Vergleich des hypothetischen Werts
mit dem tatsächli-chen Wert der [X.] ergebende Differenz stellt den Schaden des (jeweiligen) Anlegers
dar. Er ist in dem
Vermögen des Anlegers entstanden. Nach den vorstehenden schadensrechtlichen Grundsätzen ist er allein durch
Leistung an den
Anleger auszugleichen.

bb) Dem damit grundsätzlich auf Leistung an ihn selbst gerichteten [X.] stehen weder schadensersatzrechtliche
noch
gesell-schaftsrechtliche Gesichtspunkte
entgegen oder
solche, die sich aus der ver-traglich festgelegten Drittbegünstigung ergeben.

(1) Das Berufungsgericht hat den von ihm bestimmten Inhalt des [X.] der Kommanditisten auf Wiederauffüllung des [X.]s damit begründet, dass die Kommanditisten nicht besser gestellt werden sollten als
sie ohne die Pflichtverletzung der [X.]n stünden. Sie hätten dann keinen [X.] auf Rückzahlung ihrer Einlage.

Indes werden bei einer Zahlung unmittelbar an die Kommanditisten diese nicht besser gestellt als ohne Pflichtverletzung der [X.]n. Der Anspruch des einzelnen Kommanditisten bemisst sich -
wie ausgeführt -
nach der [X.] des Werts seines Kommanditanteils mit und ohne (unterstellter) Pflichtver-letzung der [X.]n. Damit wird ihm nicht seine Einlage zurückgewährt, son-26
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15

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dern der in
seinem Vermögen entstandene Schaden
-
nicht aus dem Vermögen der [X.], sondern durch einen [X.]
-
ausgeglichen.

Demgegenüber führte
der Rechtsstandpunkt des
Berufungsgerichts dann, wenn es sowohl auf der Grundlage der tatsächlichen wie auch der hypo-thetischen Vermögenslage der Schuldnerin nach Abschluss des [X.] nichts mehr zu verteilen gäbe, also im Vermögen der Anleger kein Schaden feststellbar wäre, zu einer unbilligen Schlechterstellung der [X.]n. Diese müsste im
Ergebnis ausschließlich den im Vermögen der Schuldnerin feststellbaren Vermögensnachteil
(zum Nutzen der [X.]sgläubiger)
aus-gleichen, obwohl der [X.] gerade nicht die ([X.]-)Interessen der [X.], sondern die der Anleger schützen soll.

Andererseits könnte auf der Grundlage der Rechtsauffassung des [X.] eine nach Maßgabe der §§ 249 ff [X.] nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung der Anleger eintreten; nämlich dann, wenn ohne das pflicht-widrige Verhalten des [X.]urs nicht nur die Insolvenz des Fonds vermieden worden wäre, sondern dieser sich gewinnbringend
ent-wickelt hätte. In diesem Falle würde es allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätzen widersprechen, die Höhe des zu ersetzenden Schadens sum-menmäßig auf den Betrag der pflichtwidrig freigegebenen Zahlungen zu be-grenzen.

(2) Soweit der [X.] im Bereich der Personenhandelsge-sellschaften entschieden hat, bei Schädigung von Rechtsgütern oder
des [X.] der [X.] könne Ausgleich des Schadens allein im Gesell-schaftsvermögen, nicht aber beim einzelnen [X.]er verlangt werden 31
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-

(vgl. [X.], Urteile vom 17.
Juni 1953 -
II
ZR
205/52, [X.]Z 10, 91, 100 und vom 17.
März 1987 -
VI
ZR 282/85, [X.]Z 100, 190, 194), hat dies für den vorlie-genden Fall keine Bedeutung. Denn Gegenstand der Entscheidungen war nicht
die -
hier zu beurteilende -
Frage, welchen Inhalt ein eigenständiger individueller Schadensersatzanspruch des [X.]ers bei einer zugleich erfolgten Schädigung der [X.] hat, insbesondere ob sein Anspruch auf Leistung an ihn selbst oder an die [X.] gerichtet ist. Vielmehr ging es in den Ur-teilen allein um die [X.]. Der [X.] hat inso-fern klargestellt, dass
bei einer handelsrechtlichen [X.] nur die
Gesell-schaft selbst ersatzberechtigt ist, weil die Verselbständigung des [X.]s-vermögens im Rahmen des §
124 HGB und die damit verbundene eigene [X.]berechtigung und Verpflichtungsfähigkeit der [X.] einem eige-nen Anspruch des [X.]ers entgegenstehen ([X.] aaO). Die Frage, ob ein etwaiger Schadensersatzanspruch gegen die [X.] wegen Schädigung der Schuldnerin alternativ den Anlegern oder der Schuldnerin zusteht, stellt sich im vorliegenden Verfahren jedoch nicht. Hier ist vielmehr zu entscheiden, worauf ein -
allein streitgegenständlicher -
(potenzieller) Schadensersatzanspruch der Anleger wegen Verletzung von ihnen gegenüber bestehenden Sorgfaltspflichten inhaltlich gerichtet ist.

(3) Auch die Rechtsprechung des [X.] zum Schadens-ersatz für sogenannte "Reflexschäden"
bei [X.]ern
vor allem von Kapi-talgesellschaften ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

(a) Nach ständiger
Rechtsprechung des II.
Zivilsenats des [X.] steht einem
[X.]er
ein Anspruch auf Leistung von Schadens-ersatz an sich persönlich wegen einer Minderung des Werts seiner Beteiligung, die aus einer Schädigung der [X.]
resultiert,
grundsätzlich nicht zu. 34
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Vielmehr kann er wegen der Grundsätze der [X.], der Zweckbin-dung des [X.]svermögens sowie des Gebots der Gleichbehandlung aller [X.]er auch aus einem eigenen Anspruch gegen den [X.] in der Regel allein Leistung an die [X.] verlangen (vgl. Urteile vom 10.
November 1986 -
II
ZR 140/85,
NJW 1987, 1077, 1079; vom 29.
Juni 1987
-
II
ZR 173/86,
NJW 1988, 413, 414 und
vom 11.
Juli 1988 -
II
ZR 243/87, [X.]Z 105, 121, 130
f). Aus den Regelungen in §
117 Abs.
1
Satz
2 und §
317 Abs.
1 Satz
2 AktG, die jeweils einen eigenen Anspruch des Aktionärs wegen eines "Reflexschadens"
von vornherein ausschließen, um zu verhindern, dass der Aktionär der [X.] zuvorkommt und dieser dadurch die Realisierung ihres Anspruchs erschwert (vgl.
[X.]. 100/60a S.
147
zu § 113 [X.]), hat der II.
Zivilsenat in Übereinstimmung mit großen Teilen der Literatur den verallge-meinerungsfähigen Rechtsgedanken abgeleitet, dass generell, also auch bei Bestehen eines eigenen Schadensersatzanspruchs des [X.]ers gegen den Schädiger, der Ausgleich solcher mittelbarer Schäden, die allein auf der Schädigung der [X.] beruhen, in das Privatvermögen des Gesellschaf-ters nicht in Betracht kommt (vgl. Urteile vom 10.
November 1986, vom 29.
Juni 1987
und vom 11.
Juli 1988, jeweils aaO; MünchKomm[X.]/[X.] aaO
§
249 Rn.
288; [X.]/[X.], 3.
Aufl., §
93 Rn.
283 und §
117 Rn.
52).

(b) Zwar besteht auch vorliegend der potenzielle Schaden der Anleger allein in der Minderung ihres jeweiligen Beteiligungswerts an der Schuldnerin. Der Schutzweck des streitgegenständlichen [X.]
schließt jedoch eine Anwendung der vorstehend dargelegten Rechtspre-chungsgrundsätze aus.

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18

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Der [X.] wurde, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, im ausschließlichen Interesse der Anleger [X.]. Er diente nicht dem Interesse der Schuldnerin, sondern dem Schutz des Interesses der Kommanditisten gegenüber der
Schuldnerin und deren Komple-mentärin
(zur Schutzrichtung eines zugunsten der Anleger von einer [X.] als Versprechensempfängerin geschlossenen [X.] vgl. auch [X.], Urteil vom 19. November 2009 -
III ZR 108/08, [X.]Z 183, 220 Rn.
19 f).
Da die [X.] zur Kontrolle der Verwendung der Einlage jedes einzelnen beitretenden Kommanditisten berufen war, wurde ihre Schutzpflicht gegenüber jedem Anleger mit dessen Beitritt zur Schuldnerin [X.]. Ziel der Kontrolle war es sicherzustellen, dass die vom jeweiligen [X.] eingebrachten Mittel im Rahmen des [X.] verwendet wurden und auf diese Weise die im [X.] in Aussicht gestellte Chance auf eine entsprechende Werthaltigkeit seiner Beteiligung gewahrt wurde. Nur im Hinblick auf dieses Vermögensinteresse der vom Mittelverwendungskontrollver-trag begünstigten Anleger hatte sich die [X.] um die Geschäfte der Schuldnerin zu kümmern. Nur zur Vermeidung einer potenziellen Entwertung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der begünstigten Anleger hatte die [X.] gegebenenfalls eine Mittelverwendung zu verhindern, die auch die Schuldnerin
selbst schädigen
konnte. Gegenüber der Schuldnerin bestand die Kontrollpflicht der [X.]n indes nicht. Ein in Folge einer Verletzung der im Verhältnis zu den Kommanditisten bestehenden Schutzpflicht der [X.]n im Vermögen der Kommanditisten entstandener Schaden ist daher nicht lediglich ein "Reflexschaden"
eines zugleich im Vermögen der Schuldnerin entstandenen Schadens. Es handelt sich vielmehr um einen eigenständig zu bewertenden und gegenüber den Kommanditisten auszugleichenden Schaden.

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Könnte der geschädigte Anleger vorliegend in Anwendung der vom [X.] entwickelten gesellschaftsrechtlichen Grundsätze nur Leistung an die [X.] fordern, so käme die Ersatzleistung vor allem -
wenn nicht ange-sichts der Insolvenz und der vorrangigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger sogar ausschließlich -
der Schuldnerin beziehungsweise ihren Gläubigern zugu-te.
Damit würde der Zweck des [X.] weitgehend verfehlt. Denn durch ihn werden weder die Interessen der Schuldnerin noch die Interessen ihrer Gläubiger geschützt.

Im Fall der Verletzung von dem [X.]ur (aus-schließlich) gegenüber den Anlegern obliegenden Kontrollpflichten ist der hier-durch im Vermögen der Anleger entstandene Schaden daher auch dann durch Leistung unmittelbar an die geschädigten Anleger auszugleichen, wenn in Folge der vertragswidrigen Mittelverwendung (durch das geschäftsführende Organ) zugleich auch ein Schaden im Vermögen der [X.] entstanden ist.

(c) Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des [X.] verbietet sich auch eine Auslegung des Vertrags dahin, dass die Schuldnerin (neben beziehungsweise zusätzlich zu den Anlegern) als [X.] der [X.]n (Versprechensempfängerin) im Falle einer Pflichtverlet-zung der [X.]n Ersatz eigener Vermögensschäden verlangen kann (vgl. [X.], Urteil vom 10. Januar 1984 -
VI [X.], [X.]Z 89, 263, 266 f). Es ver-bleibt daher
bei dem -
sich bereits aus dem Wortlaut der Norm eindeutig erge-benden
-
Grundsatz, dass das
neben das Recht des [X.] (Anleger) tretende eigene
Forderungsrecht des Versprechensempfängers (Schuldnerin) gegen den Versprechenden ([X.]) ausschließlich auf Leistung an den [X.]
geht, un-beschadet dessen, dass es vorliegend nicht um Primär-
sondern um Sekun-38
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däransprüche
geht (vgl.
[X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2009, §
335 Rn.
6; MünchKomm[X.]/[X.] aaO
§
335 Rn.
4).

2.
Die vom Berufungsgericht angenommene Verpflichtung der [X.]n, den Schaden der Anleger durch Erstattung der vom [X.] abge-flossenen Gelder an die Masse auszugleichen, kann auch nicht auf eine Einzie-hungsbefugnis des [X.] gemäß oder entsprechend §
92 Satz
1 [X.] ge-stützt werden.

Nach §
92 Satz
1 [X.] können während der Dauer des Insolvenzverfah-rens Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Gesamtschadens, also eines Schadens, den
diese Gläubiger gemeinschaftlich durch Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlitten haben, nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Als Insolvenzgläubiger sind in diesem Zusammenhang nach ständiger Rechtsprechung des [X.] und herrschender Meinung in der Literatur sowohl Insolvenzgläubiger im Sinne des §
38 [X.] als auch nach-rangige Gläubiger im Sinne des §
39 [X.] zu verstehen, also die persönlichen Gläubiger des Schuldners (vgl. [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
92 Rn.
18; Jaeger/
[X.], [X.], §
92 Rn.
19; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] [2012], [X.], §
92 Rn.
10). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

a) Eine unmittelbar am Wortlaut der Norm orientierte Anwendung von §
92 Satz 1 [X.] scheidet aus. Da die Anleger als [X.]er nicht Gläubiger der Schuldnerin sind, sondern sie als Personengesellschaft konstituieren, und da ihnen in der Insolvenz der [X.], wie aus §
199 Satz
2 [X.] folgt, jeweils nur der nach Befriedigung aller Gläubiger verbleibende Überschuss an-41
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teilig zusteht, fallen sie nach dem Wortlaut der Norm nicht in deren persönlichen Anwendungsbereich.

b) Aber auch eine erweiternde Auslegung oder entsprechende Anwen-dung von § 92 Satz 1 [X.] und des dort verwandten Begriffs des [X.] auf [X.]er des Insolvenzschuldners und ihre Ansprüche kommt vorliegend nicht in Betracht. Sie ist
-
unabhängig von der Frage einer im Fall der Analogie
erforderlichen Regelungslücke -
durch Normzweck und Inte-ressenlage nicht geboten (so Kiethe, [X.], 1535, 1538 für über reine
Reflexschäden hinausgehende Schäden der [X.]er; Graf-[X.]er/
[X.], [X.], 3. Aufl., § 92 Rn. 2; a.A. für reine Reflexschäden der Gesell-schafter: [X.] in [X.], [X.], 4. Aufl., § 92 Rn.
497).

aa) §
92 [X.] soll den ungestörten Ablauf des Insolvenzverfahrens si-chern, indem der Wettlauf der Gläubiger um das pfändbare Vermögen des [X.] ausgeschlossen wird. Zugleich soll die gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger gewährleistet werden (vgl. BT-Drucks. 12/2443
S.
139 zu §
103 [X.]-E; MünchKomm[X.]/[X.] aaO § 92 Rn.
1; [X.] in [X.], Insol-venzrecht, §
92 [X.] Rn.
1; Jaeger/[X.] aaO Rn.
3). Darüber hinaus soll §
92 [X.] auch dazu dienen, die Insolvenzmasse zugunsten aller Gläubiger zu ver-vollständigen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 aaO; MünchKomm[X.]/[X.] aaO Rn.
2). Die Vorschrift hat jedoch nicht eine materielle Umverteilung zum Ziel; sie will insbesondere nicht durch eine Mehrung der Masse den [X.] Vermögenswerte zukommen lassen,
die ihnen -
wie hier ein etwaiger Scha-densersatzanspruch der [X.]er gegen die [X.] (s. oben 1 [X.] (3) (b))
-
nicht zustehen. Daher ist weitgehend anerkannt, dass der Insolvenzver-walter sogenannte "Teilgesamtschäden"
nur zugunsten der anspruchsberech-44
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tigten Gläubiger einziehen darf und insoweit eine Sondermasse zu bilden hat (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
November 2008 -
IX
ZB 199/05, [X.], 108, 109 (zur parallelen Problematik bei §
93 [X.]); MünchKomm[X.]/[X.] aaO Rn.
11; [X.]/[X.] aaO Rn.
5; Graf-[X.]er/[X.] aaO Rn. 3). [X.] könnte daher vorliegend wegen des von den Kommanditisten erlittenen Schadens -
zum Vorteil vor allem auch der Insolvenzgläubiger (im Sinne von §§
38, 39 [X.]) -
eine Wiederauffüllung des [X.]s in Höhe der von dort abgeflossenen Einlagen gefordert werden. Allenfalls käme die Geltendma-chung von Schäden in der vorstehend (unter 1 [X.] (2)) definierten Höhe als Teilgesamtschaden unter Bildung einer Sondermasse zugunsten der geschä-digten Kommanditisten in Betracht.

bb) Ein
Bedürfnis nach einer solchen Bündelung auch von Schadenser-satzansprüchen der [X.]er
gegen Dritte wegen einer Minderung des Werts ihrer Beteiligungen in der Hand des Insolvenzverwalters ist indes nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass gegebenenfalls auch hier ein "Wettlauf"
derjenigen [X.]er vermieden werden könnte, denen der
Dritte (aus demselben Rechtsgrund) auf Schadensersatz haftet, begründet eine erweitern-de Auslegung oder entsprechende Anwendung von § 92 Satz 1 [X.] nicht. Ein "Wettlauf"
zwischen der Schuldnerin oder den [X.] (im Sinne von §§ 38, 39 [X.]) einerseits wegen einer gegebenenfalls durch die vertrags-widrige Mittelverwendung zugleich erfolgten Schädigung des [X.]sver-mögens und den Kommanditisten andererseits wegen der von ihnen erlittenen Vermögensschäden ist ebenso wenig zu befürchten wie
eine doppelte Inan-spruchnahme des Schädigers. Denn die [X.] als Mittelverwendungskon-trolleurin haftet -
wie ausgeführt -
ausschließlich den Kommanditisten.

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Zudem würde, da die realisierten Ansprüche, wie gesehen, der [X.] nicht zugute kämen, der Funktionskreis des Insolvenzverwalters, dessen primäre Aufgabe die Mehrung und Verteilung der Masse zugunsten der Insolvenzgläubiger (im Sinne von §§ 38, 39 [X.]) ist, ohne zwingenden Grund erheblich erweitert. Für die Interessen der [X.]er des Schuldners erklärt ihn das Gesetz nur ausnahmsweise für zuständig, so beispielsweise für die Herausgabe eines Überschusses gemäß
§
199 Satz
2 [X.] ([X.]/Depré aaO
§
199 Rn.
3; MünchKomm[X.]/[X.] aaO §
199 Rn.
2; [X.] in [X.]/
[X.] aaO
§
199 Rn.
7
ff). Eine Kompetenz zur
der Herausgabe des Überschusses gleichsam vorgelagerten Geltendmachung von Ansprüchen der [X.]er entsprechend § 92 Satz 1 [X.] ergibt sich hieraus jedoch nicht.

3.
Die Klage ist schließlich auch nicht begründet, soweit sich der Kläger hilfsweise auf das abgetretene Recht eines an der Schuldnerin beteiligten [X.]s stützt.

a) Ein Anspruch mit dem vom Kläger geltend gemachten Inhalt stand dem Zedenten gegen die [X.] nicht zu. Wie oben (1
b) dargelegt, konnte der Zedent ebenso wenig wie die übrigen vom [X.] begünstigten Anleger von der [X.]n Erstattung der vom [X.] der Schuldnerin freigegebenen Gelder an die Schuldnerin beziehungsweise an den Kläger oder die Masse verlangen. Entsprechend konnte ein solcher [X.] auch nicht an den Kläger abgetreten werden.

b) Die Klage aus abgetretenem Recht kann auch nicht teilweise, nämlich in Höhe des Teilbetrags
Erfolg haben, welcher der vom Zedenten möglicher-weise erlittenen Minderung des Werts seiner Beteiligung an der Schuldnerin entspricht. Ob ein solcher Anspruch von der vorgelegten
Abtretungsvereinbarung 47
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umfasst ist, bedarf dabei keiner Entscheidung. Denn jedenfalls ist er vom Kläger prozessual nicht geltend gemacht worden und daher nicht streitgegenständlich.

Der Kläger hat, auch soweit er hilfsweise aus abgetretenem Recht vor-gegangen ist, ausdrücklich nur einen Anspruch des Zedenten auf Erstattung der vom [X.] freigegebenen Gelder an die Masse, also einen auf [X.] an einen [X.]
gerichteten Anspruch geltend gemacht. Dieses Klagebe-gehren unterscheidet sich schon in der Rechtsfolge von dem Anspruch, welcher dem Zedenten möglicherweise gegen die [X.] zustehen könnte. Letzterer wäre
auf Ersatz seiner, des Zedenten, Vermögenseinbuße in Höhe des [X.] seiner Beteiligung durch Leistung an ihn persönlich gerichtet. Der klage-weise geltend gemachte Anspruch hingegen geht auf Leistung an einen [X.]. Er bemisst sich zudem (nach Vorstellung des [X.]) nicht nach den [X.] des Zedenten, sondern nach denen der Schuldnerin (Wieder-auffüllung des [X.]s), also wiederum eines [X.]. Insofern stellen die Ansprüche nicht lediglich zwei verschiedene Liquidationsformen eines ein-heitlichen Schadensersatzanspruchs dar (vgl. dazu [X.], Urteil vom 17.
Juni 1992 -
I
ZR 107/90, [X.]Z 119, 20, 23) und ist der potenzielle Wertersatzan-spruch des Zedenten in der Klageforderung nicht als "Minus"
enthalten. Vielmehr ist er aufgrund der unterschiedlichen Rechtsfolgen ein "[X.]". Daran hat auch die (behauptete) Zession, die wegen §
399 1.
Alt. [X.] keine Inhaltsänderung zur Folge haben konnte, nichts geändert.

4.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Berufung des [X.] gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). Da dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein auf Wiederauffüllung des [X.]s oder auf sonstige Erstattung des
von
diesem Konto abgeflossenen Guthabens ge-51
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richteter Schadensersatzanspruch gegen die [X.] beziehungsweise eine Einziehungsbefugnis für einen solchen Anspruch zusteht, erweist sich das [X.] [X.]s als richtig. Die hiergegen
gerichtete Be-rufung des [X.] ist unbegründet.

[X.]
Wöstmann

[X.]

[X.]
Remmert
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.12.2009 -
326 [X.]/08 -

O[X.], Entscheidung vom 27.10.2011 -
6 [X.]/09 -