Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.05.2014, Az. 3 StR 137/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 137/14
vom
27. Mai 2014
in der Strafsache
gegen

wegen
Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
u.a.

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 27.
Mai 2014 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 [X.] einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24.
September 2013

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass
der Angeklagte schuldig ist
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der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit und Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen,
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der Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge in zwei Fällen,
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des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in zehn Fällen,
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des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln,
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des Besitzes einer Schusswaffe in Tateinheit mit Erwerb und mit Besitz von Munition;

b) im gesamten Strafausspruch und im Ausspruch über die Einziehung des [X.] aufgehoben; die zugehörigen bisherigen Feststellungen bleiben jedoch aufrechterhalten;

c) in der Liste der angewendeten Vorschriften um §
26 StGB ergänzt.
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Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen einer Serie von [X.] und eines Waffendelikts unter Einbeziehung einer Geld-strafe aus einer vorangegangenen Entscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt, eine Schusswaffe nebst [X.], diverse Betäubungsmittel sowie ein Kraftfahrzeug Passat Kombi eingezo-gen und einen Geldbetrag für verfallen erklärt. Hiergegen richtet sich die Revi-sion des Angeklagten mit einer Verfahrensrüge und sachlichrechtlichen Bean-standungen. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtli-chen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet.

1. In den Fällen [X.] und Tat 7 der Urteilsgründe hält die Annahme täterschaftlich begangener Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Der Tatbestand der Einfuhr erfordert zwar keinen eigenhändigen Trans-port des Betäubungsmittels über die Grenze. Mittäter einer Einfuhr im Sinne 1
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von § 25 Abs. 2 StGB kann ein Beteiligter deshalb auch dann sein, wenn das Rauschgift von einer anderen Person in das Inland verbracht wird. Vorausset-zung dafür ist nach den auch hier geltenden Grundsätzen des allgemeinen Strafrechts aber ein die Tatbegehung objektiv fördernder Beitrag, der sich als ein Teil der Tätigkeit aller darstellt und der die Handlungen der anderen als Er-gänzung des eigenen [X.] erscheinen lässt ([X.], Beschlüsse vom 1.
September 2004 -
2 StR 353/04, [X.], 229; vom 14. Dezember 1988
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4 [X.], [X.] 1990, 264). Ob dies gegeben ist, hat der Tatrichter auf der Grundlage einer umfassenden wertenden Betrachtung festzustellen; von [X.] Bedeutung sind dabei der Grad des eigenen Interesses am [X.], der Einfluss bei der Vorbereitung der Tat und der Tatplanung, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder jedenfalls der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch von dem Willen des Betreffenden abhängen. Entscheidender Bezugspunkt bei allen diesen Merkmalen ist der Einfuhrvorgang selbst [X.], BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 907 mwN). Keine ausschlaggebende Bedeutung kann dabei indes dem Interesse eines mit der zu beschaffenden Betäubungsmittelmenge Handel Treibenden am Gelingen des [X.] zukommen; in einem solchen Falle gewinnt insbesondere die Tatherrschaft bei der Einfuhr oder der Wille hierzu an Gewicht [X.] aaO, Rn. 908). [X.] Veranlassen einer Beschaf-fungsfahrt ohne Einfluss auf deren Durchführung genügt dagegen nicht ([X.], Beschluss vom 16. Februar 2012 -
3 [X.], [X.] 2012, 410 mwN).

Nach den Feststellungen des [X.]s ließ der Angeklagte in den genannten beiden Fällen das Rauschgift von einem Kurier aus den [X.] nach [X.] verbringen. Ein Einfluss des Angeklagten auf die Einzel-heiten der Beschaffungsfahrten ist nicht festgestellt. Dies gilt auch in Ansehung des Umstands, dass der Angeklagte bei der Tat 4 "die Übergabe der [X.]
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bungsmittel über das Handy überwachte"
(UA S.
11), indem er wiederholt bei dem holländischen Lieferanten anrief, während er sich selbst auf der Reise nach [X.] befand. Damit ist lediglich eine Anstiftung zur Rauschgifteinfuhr festgestellt.

Da weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten sind, ändert der [X.] den Schuldspruch
in diesen beiden Fällen entsprechend ab. § 265 [X.] steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen diesen Vorwurf nicht [X.] als geschehen hätte verteidigen können.
Gleichzeitig fasst der [X.] den Schuldspruch in übersichtlicher Form neu und lässt dabei
insbesondere auch die Bezeichnung einzelner Taten als minder schwere Fälle entfallen, da diese nicht in die Urteilsformel aufzunehmen ist ([X.]/[X.], [X.], 57.
Aufl., §
260 Rn.
25 mwN).

2. [X.] hat insgesamt keinen Bestand; dies führt zur [X.] auch der Entscheidung über die Einziehung des Kraftfahrzeugs.

a) Die Einziehung des zur Tatbegehung gebrauchten Kraftfahrzeugs des Angeklagten hat das [X.] rechtlich zutreffend auf § 74
Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB gestützt (vgl. [X.], Beschluss vom 13. Juli 2004 -
3 [X.], [X.], 232). Eine Maßnahme nach dieser Vorschrift hat indes den Cha-rakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine [X.] dar ([X.], Beschluss
vom 26.
April 1983 -
1 StR 28/83, NJW 1983, 2710). Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht uner-heblichem Wert entzogen,
so
ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe
und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen 5
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zu berücksichtigen ([X.], Beschluss vom 16. Februar 2012 -
3 [X.], [X.], 169 mwN, insoweit in [X.] 2012, 410 nicht abgedruckt).

b) Dies hat das [X.] nicht bedacht. Den Wert des Fahrzeugs hat es nicht festgestellt. Der [X.] kann deshalb nicht ausschließen, dass das [X.], hätte es die oben dargelegten Grundsätze beachtet, die von dem Angeklagten verwirkten [X.] und damit auch die Gesamtstrafe milder bemessen hätte.

c) Der Wegfall des gesamten Strafausspruchs führt auch zur Aufhebung der an sich [X.], denn diese steht mit der Bemessung der Strafe wie beschrieben in einem untrennbaren inneren Zu-sammenhang (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Juli 2011 -
5 [X.], [X.] 2011, 726; Urteil vom 12. Oktober 1993 -
1 StR 585/93, [X.] 1994, 76).

d) Die den aufgehobenen Aussprüchen jeweils zu Grunde liegenden Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können [X.] bleiben.

3. Der neue Tatrichter wird lediglich ergänzende Feststellungen zum Wert des Pkw sowie gegebenenfalls sonstige, zu den bisherigen nicht im [X.] stehende Feststellungen zu treffen
und auf dieser Grundlage, eine neue Strafzumessung vorzunehmen haben. Sollte sich die Geldstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 1.
September 2010 als grundsätzlich gesamt-strafenfähig erweisen -
nach den Gründen des angefochtenen Urteils ist dies unklar geblieben, da der Zeitpunkt des letzten tatrichterlichen Urteils nicht [X.] worden ist (vgl. [X.]/[X.]/Heger, StGB, 28.
Aufl., §
55 Rn. 2 mwN) -
so wird er
dabei zu bedenken haben, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe 8
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durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht in der neuen Verhandlung die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach [X.] der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Ver-handlung
im hiesigen Verfahren
(24.
September 2013) vorzunehmen ist, weil dem Beschwerdeführer ein früher erlangter Rechtsvorteil nicht durch sein Rechtsmittel genommen werden darf (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
November 2007 -
3 StR 415/07, [X.], 72).

Becker [X.]Schäfer

Gericke Spaniol