Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.06.2006, Az. X ZB 27/05

[X.]BESCHLUSS [X.]vom 20. Juni 2006 in der [X.] betreffend das Gebrauchsmuster 295 02 084 Nachschlagewerk: ja [X.]: ja (zu [X.]) [X.]R: ja
Demonstrationsschrank [X.] § 1, § 3 a) Wie die [X.] im [X.] ist auch das Kriterium des erfinderischen Schritts im Gebrauchsmus-terrecht nach § 1 [X.] kein quantitatives, sondern ein qualitatives; die Beurteilung des erfinderischen Schritts ist wie die der erfinderischen [X.] das Ergebnis einer Wertung. b) Die Beurteilung des erfinderischen Schritts ist im Verfahren der zugelasse-nen Rechtsbeschwerde gegen eine Entscheidung im [X.] oder nach Erlöschen des Gebrauchsmusters im Verfahren zur Feststellung der Unwirksamkeit des Gebrauchsmusters nach revisions-rechtlichen Grundsätzen zu überprüfen (Fortführung des [X.] vom 7. März 2006 - [X.] - [X.], zur [X.] in [X.] bestimmt). c) Für die Beurteilung des erfinderischen Schritts kann bei Berücksichtigung der Unterschiede, die sich daraus ergeben, dass der Stand der Technik im Gebrauchsmusterrecht hinsichtlich mündlicher Beschreibungen und hinsicht-lich von Benutzungen außerhalb des Geltungsbereichs des [X.] 2 - tergesetzes in § 3 [X.] abweichend definiert ist, auf die im Patentrecht entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Es verbietet sich dabei, [X.] etwa unter dem Gesichtspunkt, dass es der Fachmann nicht bereits auf der Grundlage seines allgemeinen Fachkönnens und bei [X.] Berücksichtigung des Stands der Technik ohne weiteres finden könne, als auf einem erfinderischen Schritt beruhend zu bewerten. [X.] §§ 15 ff. d) Ist im Gebrauchsmusterlöschungsbeschwerdeverfahren vor dem Bundespa-tentgericht unberücksichtigt geblieben, dass infolge des Ablaufs der Schutz-dauer des Gebrauchsmusters nicht mehr eine Löschung, sondern nur noch die Feststellung seiner Unwirksamkeit erfolgen konnte, kann im nachfolgen-den Rechtsbeschwerdeverfahren die Entscheidung des [X.] entsprechend berichtigt werden. Die Feststellung des dafür erforderli-chen Rechtsschutzbedürfnisses kann das Rechtsbeschwerdegericht selbst treffen. [X.], [X.]. v. 20. Juni 2006 - [X.] - [X.]
- 3 - [X.] hat am 20. Juni 2006 durch [X.] [X.] und [X.] Scharen, [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 5. [X.]ats ([X.]s) des [X.]s vom 19. Mai 2005 wird auf Kosten der Antragsgegnerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass an die Stelle der Löschung des [X.] Gebrauchsmusters 295 02 084 die Feststellung tritt, dass die Eintragung dieses Gebrauchsmusters unwirksam war. Gründe: [X.] Die Rechtsbeschwerdeführerin war Inhaberin des am 9. Februar 1995 angemeldeten [X.] Gebrauchsmusters 295 02 084 (Streitgebrauchsmus-ters), das einen "Demonstrationsschrank" betraf und 22 [X.] um-fasste; das [X.] ist nach Ablauf der höchstmöglichen Schutzdauer mit Ende des Monats Februar 2005 erloschen. Der eingetragene Schutzanspruch 1 lautete wie folgt: 1 "Demonstrationsschrank, insbesondere für naturwissenschaftlichen Unterricht, mit einer geschlossenen [X.] aus einer Tischplatte, einem oberen [X.] und [X.], - 4 - die Sichtfenster und wenigstens ein zu öffnendes Fenster enthal-ten, dadurch gekennzeichnet, dass die [X.] (12) mit zwei in Abstand zueinander angeordneten [X.] (10, 11) gehalten ist, aus [X.] die [X.] (13) und der obere [X.] (14) wenigstens zu einer Seite hin [X.]." Wegen der auf Schutzanspruch 1 unmittelbar oder mittelbar rückbezo-genen [X.] 2 bis 22 wird auf die der Eintragung des [X.] zugrundeliegenden Unterlagen verwiesen. 2 Die Antragstellerin hat vor Ablauf der Schutzdauer des [X.] beim [X.] dessen Löschung in vollem Umfang beantragt. Sie hat u.a. geltend gemacht, dass sein Gegenstand nicht schutzfähig sei, da ihm die Neuheit fehle und er nicht auf einem erfinderischen Schritt beruhe. Die Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag widersprochen und seine Zurückweisung im Umfang eines am 18. Juli 2003 eingereichten neuen [X.] 1 und der nunmehr auf diesen rückbezogenen [X.] 2 bis 20 und 22 beantragt. Dieser Schutzanspruch 1 hat [X.] Wortlaut: 3 "Demonstrationsschrank, insbesondere für naturwissenschaftlichen Unterricht, mit einer geschlossenen [X.] aus einer Tischplatte, einem oberen [X.] und [X.], die Sichtfenster und wenigstens ein zu öffnendes Fenster enthal-ten, durch welches die [X.] zugänglich ist, da-durch gekennzeichnet, dass die [X.] (12) mit zwei in Abstand zueinander angeordneten, auf den Boden eines Raumes aufzustellenden [X.] (10, 11) gehalten ist, die zwischen sich das zu öffnende Fenster der [X.] aufnehmen und von denen ausgehend die Tischplatte (13) und der obere [X.] (14) wenigstens zu einer Seite hin mit einer im Wesentlichen halbkreisförmigen Grundfläche [X.], dass zwi-schen Tischplatte (13) und [X.] (14) eine entsprechend im Wesentlichen halbzylinderförmig gewölbte [X.] (16) ange-ordnet ist." - 5 - Die [X.] des [X.] hat den Löschungsantrag zurückgewiesen, soweit er über den [X.] vom 18. Juli 2003 und die nunmehr auf diesen rückbezogenen [X.] 2 bis 20 und 22 hinausging. Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Im Beschwerdeverfahren hat die Rechtsbeschwerde-führerin das [X.] in erster Linie wie in erster Instanz vertei-digt, hilfsweise mit einem Schutzanspruch 1, der folgenden Wortlaut hat: 4 "Demonstrationsschrank, insbesondere für naturwissenschaftlichen Unterricht, mit einer geschlossenen [X.] aus einer Tischplatte, einem oberen [X.] und [X.], die Sichtfenster und wenigstens ein zu öffnendes Fenster enthal-ten, durch welches die [X.] zugänglich ist, da-durch gekennzeichnet, dass die [X.] (12) mit zwei in Abstand zueinander angeordneten, auf den Boden eines Raumes aufzustellenden [X.] (10, 11) gehalten ist, die zwischen sich das zu öffnende Fenster der [X.] aufnehmen und von denen ausgehend die Tischplatte (13) und der obere [X.] (14) zu der den zu Unterrichtenden zugewand-ten Seite in mit einer im Wesentlichen halbkreisförmigen Grundflä-che [X.], dass zwischen Tischplatte (13) und [X.] (14) eine entsprechend im Wesentlichen halbzylinderförmig ge-wölbte [X.] (16) angeordnet ist, und dass der Raum unterhalb der Tischplatte (13) mit einer an die [X.] (10, 11) an-schließenden, ebenfalls im Wesentlichen halbzylinderförmig ge-wölbten Außenverkleidung (17) versehen ist, dass die beiden [X.] (10, 11) aus Profilen (45, 46) gebildet sind und dass [X.] ein Profil einer der [X.] (10, 11) Zu- und/oder Abführleitungen (37, 40) für Strom und/oder Gas und/oder Wasser enthält." Weiter hilfsweise hat die Rechtsbeschwerdeführerin das [X.] mit einem Schutzanspruch 1 verteidigt, der folgenden Wort-laut hat: 5 - 6 - "Demonstrationsschrank, insbesondere für naturwissenschaftlichen Unterricht, mit einer geschlossenen [X.] aus einer Tischplatte, einem oberen [X.] und [X.], die Sichtfenster und wenigstens ein zu öffnendes Fenster enthal-ten, durch welches die [X.] zugänglich ist, da-durch gekennzeichnet, dass die [X.] (12) mit zwei in Abstand zueinander angeordneten, auf den Boden eines Raumes aufzustellenden [X.] (10, 11) gehalten ist, die zwischen sich das zu öffnende Fenster der [X.] aufnehmen und von denen ausgehend die Tischplatte (13) und der obere [X.] (14) zu der den zu Unterrichtenden zugewand-ten Seite in mit einer im Wesentlichen halbkreisförmigen Grundflä-che [X.], dass zwischen Tischplatte (13) und [X.] (14) eine entsprechend im Wesentlichen halbzylinderförmig ge-wölbte [X.] (16) angeordnet ist, und dass der Raum unterhalb der Tischplatte (13) mit einer an die [X.] (10, 11) an-schließenden, ebenfalls im Wesentlichen halbzylinderförmig ge-wölbten Außenverkleidung (17) versehen ist, dass die beiden [X.] (10, 11) aus Profilen (45, 46) gebildet sind und dass [X.] ein Profil einer der [X.] (10, 11) Zu- und/oder Abführleitungen (37, 40) für Strom und/oder Gas und/oder Wasser enthält und dass der obere [X.] (14) einen [X.] (41) enthält, dem eine bis dicht über die Tischplatte (13) und dicht unterhalb des oberen [X.]s (14) endende Füh-rungseinrichtung zugeordnet ist, die aus einer Platte besteht, die mit einem Teil der [X.] (10) einen Führungskanal bildet." Nach Ablauf der [X.] des [X.]s hat die Antragstellerin ihren Antrag dahin geändert, dass die Feststellung der [X.] des Gebrauchsmusters begehrt wurde; das Rechtsschutzbedürfnis an dieser Feststellung hat sie mit ihrer Inanspruchnahme in einem Verletzungs-streit vor dem [X.] ([X.]. 4a [X.]) begründet. Der [X.] des [X.]s hat das [X.] gelöscht, weil dessen Gegenstand - auch in den hilfsweise verteidigten Fassungen - nicht auf einem erfinderischen Schritt beruhe. 6 Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde beantragt die Antragsgegne-rin, den angefochtenen [X.]uss aufzuheben und das Verfahren zur neuen 7 - 7 - Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverwei-sen. Die Antragstellerin tritt der Rechtsbeschwerde entgegen. I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist infolge ihrer Zulassung statthaft und auch im übrigen zulässig (§ 18 Abs. 4 Satz 1 [X.] i.V.m. § 100 Abs. 2, 3, §§ 101 bis 109 [X.]). Sie führt zu der auch im Rechtsbeschwerdeverfahren noch mög-lichen Berichtigung des Tenors der angefochtenen Entscheidung (vgl. [X.].[X.]. v. 17.12.1996 - [X.], [X.], 213, 215 - Trennwand) dahin, dass festgestellt wird, dass das bei Entscheidung des [X.] infolge Ablaufs der [X.] bereits erloschene [X.] unwirksam war. Soweit das [X.] die Lö-schung des Gebrauchsmusters ausgesprochen hat, stand dem nämlich der Ablauf des Gebrauchsmusters entgegen (st. Rspr.; zuletzt [X.].[X.]. v. 11.5.2000 - [X.], [X.], 1018, 1019 - Sintervorrichtung, m.w.N.). Das nach Zeitablauf für die Feststellung der Unwirksamkeit des Gebrauchs-musters erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (vgl. [X.].[X.]. v. 14.2.1995 - [X.], [X.], 342 - tafelförmige Elemente; v. 17.12.1996 - [X.], [X.], 213, 214 f. - Trennwand), das der [X.]at ohne Bin-dung an die Feststellungen des Tatrichters von Amts wegen auch ohne Rüge zu prüfen hatte (vgl. [X.] 31, 279, 281 f.), hat die Antragstellerin mit ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag dargelegt, sie sei vor dem [X.] aus dem [X.] in Anspruch genommen worden. 8 II[X.] In der Sache bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. 9 1. Das [X.] hat verneint, dass der Gegenstand des [X.]s in seiner verteidigten Fassung wie in seinen hilfsweise verteidigten Fassungen auf einem erfinderischen Schritt (§ 1 [X.]) beruhe. Es hat dazu ausgeführt, dass die in der Vergangenheit in [X.]üssen des 10 - 8 - [X.]s gelegentlich vertretene Rechtsauffas-sung, ein erfinderischer Schritt sei bereits zu bejahen, wenn der Fachmann den Rahmen routinemäßigen Handelns überschreite, in vielen Fällen zu einem nicht überzeugenden Ergebnis führe. In der Literatur werde der erfinderische Schritt demgegenüber teilweise sogar mit dem Nichtnaheliegen beim Patent gleichge-setzt. Das [X.] hat mit seiner Zulassung der [X.] versucht, zu der Frage, wie sich die erfinderische Tätigkeit im Patentrecht zum erfinderischen Schritt im Gebrauchsmusterrecht verhält, eine höchstrich-terliche Klärung herbeizuführen. 2. Zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit im Patentrecht hat der [X.]at in jüngerer Zeit in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung, die die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit im wesentlichen als Tatfrage angese-hen hat ([X.].[X.]. v. 15.3.1984 - [X.], [X.], 797, 798 f. - [X.]; v. 24.3.1987 - [X.], [X.], 510, 512 - [X.]elohrprothe-se; [X.]. [X.] 110, 82 - [X.]; für das Gebrauchsmusterrecht [X.].[X.]. v. 20.1.1998 - [X.], [X.], 913, 914 - Induktionsofen; vgl. [X.] in [X.], [X.] [X.] 9. Aufl. 1993, § 4 [X.] Rdn. 45; [X.]/[X.] in [X.], [X.] [X.], 10. Aufl. 2006, § 139 [X.] Rdn. 143; [X.] in Busse [X.] 6. Aufl. 2003, § 4 [X.] Rdn. 193), hervor-gehoben, dass es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt, die mittels werten-der Würdigung der tatsächlichen Umstände zu beurteilen ist, die unmittelbar oder mittelbar geeignet sind, etwas über die Voraussetzungen für das Auffin-den der erfindungsgemäßen Lösung auszusagen ([X.].[X.]. v. 7.3.2006 - [X.] - [X.], zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen; in Fortführung insbesondere des [X.].[X.]. v. 25.11.2003 - [X.], [X.], 411, 413 - [X.]). Dies gilt gleichermaßen für die Beurteilung des erfinderischen Schritts im Gebrauchsmusterrecht. Diese ist daher im Verfahren der zugelassenen Rechtsbeschwerde gegen eine [X.] - 9 - scheidung im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren oder nach Erlöschen des Gebrauchsmusters im Verfahren zur Feststellung der Unwirksamkeit des Gebrauchsmusters nach revisionsrechtlichen Grundsätzen zu überprüfen, [X.], soweit sie auf tatrichterlichen Feststellungen beruht, diese für das [X.] grundsätzlich bindend sind. 3. In der Literatur wird eine Differenzierung des Ausmaßes der erfinderi-schen Leistung im Patentrecht und im Gebrauchsmusterrecht ganz überwie-gend für gangbar gehalten (insbesondere [X.] in [X.], [X.] [X.], 9. Aufl. 1993, § 1 [X.] Rdn. 25; [X.] in [X.], [X.] [X.] 10. Aufl. 2006, § 1 [X.] Rdn. 12 ff.; [X.], [X.], 6. Aufl. 2003, § 3 Rdn. 74 f.; [X.], [X.], 2001, § 1 [X.] Rdn. 160, allerdings ohne genaue Benennung der Unterschiede; Mes, [X.] [X.], 2. Aufl. 2005, § 1 [X.] Rdn. 9; U. Krieger, [X.] Int. 1996, 356; [X.], [X.] nach § 1 [X.], 2005, [X.]). 12 13 a) Den Gesetzesmaterialien zu dem durch das Gebrauchsmusterände-rungsgesetz vom 15. August 1986 ([X.] 1986 I S. 1466) neu gefassten Gebrauchsmustergesetz ist der Wunsch der Bundesregierung nach einer Un-terscheidung zu entnehmen (vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 10/3903 S. 18 = [X.] 1986, 320, 322), der in dem sprachlichen [X.] in der Unterscheidung zwischen den Begriffen "erfinderische Tätigkeit" im Patentrecht und "erfinderischer Schritt" im Gebrauchsmusterrecht seinen Niederschlag gefunden hat. Diese [X.] entspricht einer langen Tradition in Rechtsprechung und Lehre. In der - allerdings durchwegs vor Inkrafttreten der maßgeblichen patent- wie gebrauchsmusterrechtlichen Gesetzesbestimmungen in den Jahren 1978 und 1986 ergangenen - höchstrichterlichen Rechtsprechung ist über lange Zeit die Auffassung vertreten worden, dass bei durch Gebrauchsmuster zu schützen-- 10 - den Erfindungen ein geringeres Maß an [X.] erforderlich sei als bei patentgeschützten Erfindungen (vgl. [X.] v. 25.1.1908 - I 109/07, [X.] 1908, 188, 189 - Schartenblende: "so geht doch aus der Begründung der Erklärung [der [X.]] mit Deutlichkeit hervor, daß man dabei aus-schließlich an die geringeren, nur des Gebrauchsmusterschutzes würdigen Er-findungen gedacht hat, nicht an die gehaltreicheren Erfindungen, welche den Voraussetzungen des Patentgesetzes genügen und daher auf den wirksame-ren und länger dauernden Patentschutz Anspruch machen können"; [X.], 211, 212 f. [X.]: "Der Gedanke, die [X.] einer Maschine abzunehmen und einfach durch ein an ihre Stelle größeres Rad zu ersetzen, das wie ein Schwungrad wirkt, ist nicht eine Selbstverständlichkeit, die keine nennenswerte technische Überlegung erfordert hätte"; [X.] v. 15.12.1928 - I 264/28, [X.] 29, 131 - [X.]; [X.] v. 18.3.1933 - I 193/32, [X.] 1933, 494, 495 - Markierzeichen (nicht nur handwerksmäßige Maßnahmen); [X.] vom 20.1.1939 - I 163/38, [X.] 1939, 838, 840 - [X.]; [X.], [X.]. v. 2.11.1956 - I ZR 449/55, [X.] 1957, 270, 271 - Unfallverhütungsschuh; v. [X.] - I ZR 147/60, [X.] 1962, 575, 576 - Standtank; [X.] - I ZR 9/61, [X.] 1962, 518, 519 Blitzlichtgerät; [X.] 42, 263, 268 - Verstär-ker). In dieser Rechtsprechung kommt zum Ausdruck, dass für Patente im Ge-gensatz zu Gebrauchsmustern ein erhebliches "Maß von [X.]" er-forderlich sei (so ausdrücklich [X.] - [X.]). Allerdings ist die [X.] vom Erfordernis einer "[X.]" für den Gebrauchsmusterschutz nicht abgegangen ([X.] - [X.]: "in dem für ein Gebrauchsmuster erfor-derlichen Maße erfinderisch"; [X.] - Standtank: "[X.], wie sie bei einem Gebrauchsmuster gegeben sein muß"). Auch beim Gebrauchsmuster ist damit ein erfinderischer Überschuss über das Bekannte verlangt worden; et-was, das jeder Fachmann ohne weiteres machen könnte, konnte demnach nicht Gegenstand eines Alleinrechts sein ([X.], Patentgesetz und Gesetz, betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern, 6. Aufl. 1932, § 1 [X.] - 11 - [X.]. 19, 20 m.w.N. der älteren Rspr.). Auf das Kriterium des Nichtnaheliegens hat das Schrifttum wiederholt abgestellt (vgl. [X.] in [X.], [X.], 1971, § 1 [X.] Rdn. 26: "wird die neue Verbesse-rung durch die anderen Lösungen auch nicht nahegelegt, so ist dies nach [X.] des [X.] ein Indiz dafür, daß die neue Verbesserung eine schöpferische Leistung ist"; [X.] in [X.], [X.] [X.], 3. Aufl. 1968, § 1 [X.] [X.]. 23). Im Gebrauchsmustergesetz selbst ist das Erfordernis einer erfinderi-schen Leistung erst mit der Novelle 1986 ausdrücklich mit der Formulierung verankert worden, das Gebrauchsmuster müsse "auf einem erfinderischen Schritt beruhen"; in die insoweit seit 1990 geltende Regelung des § 1 Abs. 1 [X.], nach der Erfindungen geschützt werden, die "auf einem erfinderi-schen Schritt beruhen", ist dieses Erfordernis sachlich unverändert übernom-men worden. 14 b) Im Sinn geringerer Anforderungen an die erfinderische Leistung als beim Patent hat sich auf einer vergleichbaren Rechtsgrundlage auch die höchstrichterliche Rechtsprechung in [X.] geäußert ([X.]. 1996, 200 = [X.] Int. 1997, 164 - Wurfpfeilautomat; [X.]. 2004, 37 - Gleit-schichtkühler, Oberster Patent- und Markensenat [X.]. 2003, 15, 17 - Ladewa-gen und [X.]. 2005, 39, 41 - Präsentationsvorrichtung). Dies entspricht auch einer im rechtspolitischen Raum verbreiteten Tendenz (s. z.B. den [X.] zu Frage 117, zitiert in [X.] Int. 1994, 1031: leichter erfüllbare Vor-aussetzung als erfinderische Tätigkeit oder Nichtnaheliegen, bloße Neuheit soll aber nicht ausreichen, den Diskussionsentwurf für ein [X.] Gebrauchsmuster einer Arbeitsgruppe des [X.], Urheber- und Wettbewerbsrecht aus dem [X.] mit dem alternativen Erfordernis eines praktisch bedeutsamen [X.], das Grünbuch Gebrauchsmusterrecht im Binnenmarkt mit "geringerer" [X.] als beim Patent, [X.] [X.] 95/370 vom 19.7.1995, - 12 - die Stellungnahme der [X.] vom 19.7.1995, abgedruckt in [X.] 1996, 185, 186, und den am 30. Juni 1999 von der [X.] vorgelegten geänderten Vorschlag für eine Richtlinie des [X.] und des Rates über die An-gleichung der Rechtsvorschriften betreffend den Schutz von Erfindungen durch Gebrauchsmuster, [X.]. [X.] (99) 309 endg., der in verschiedene nationale Gesetzgebungen Eingang gefunden hat wie in § 2 Abs. 2 des [X.] Ge-brauchsmustergesetzes, Art. 94 des [X.] Rechts des geistigen Eigen-tums, Art. 134 Abs. 2 des serbisch-montenegrinischen Patentgesetzes, Art. 146 Abs. 2 des [X.] Patentgesetzes und § 1 des [X.] Gebrauchsmustergesetzes, während sich andere Gesetze noch weitergehend auf ein reines Neuheitserfordernis beschränken wie Art. 154 der [X.] ([X.]) 551 vom 27.6.1995 oder das [X.] Gebrauchsmuster-recht in Art. 73 Abs. 1 [X.], während etwa das [X.], das [X.] und das [X.] Recht bei der Schutzfähigkeit gegenüber dem Patent keine Erleichterungen vorsehen). 15 c) Das [X.] hat in seiner jüngeren Rechtsprechung [X.] die Auffassung vertreten, dass für eine Lehre zum technischen Handeln bereits dann Gebrauchsmusterschutz erlangt werden kann, wenn sie für den Fachmann aus dem Stand der Technik nahegelegt ist, dieser sie aber nur nicht bereits auf der Grundlage seines allgemeinen Fachkönnens und bei routine-mäßiger Berücksichtigung des Stands der Technik ohne weiteres auffinden könne (u.a. [X.]üsse v. 2.8.2000 - 5 W (pat) 434/99, Leitsatz in [X.]. 2002, 46; B[X.]E 47, 215 = [X.], 852). Der [X.] hatte unter der Geltung des [X.] neu gefassten Gebrauchsmustergesetzes noch keinen Anlass, sich näher mit dieser Frage zu befassen. - 13 - d) Die Stimmen, die für das [X.] Recht keine Abstriche gegenüber der erfinderischen Tätigkeit im Patentrecht machen wollen, sind bisher verein-zelt geblieben (in jüngerer Zeit [X.] in Busse, [X.], 6. Aufl. 2003, Rdn. 16 zu § 1 [X.]; vgl. [X.] [X.], 11, 17 f.). 16 4. a) Im Patentrecht ist seit Ende des 19. Jahrhunderts - allerdings nicht geradlinig verlaufend (vgl. [X.]/[X.] in [X.], [X.] [X.], 10. Aufl. 2006, Rdn. 4 ff., 7 zu § 4 [X.]) - für die Schutzfähigkeit eine höhere geistige Leistung als die des [X.] verlangt worden (vgl. Lindenmaier, [X.] 1939, 153, 155). Mit Inkrafttreten des durch Art. IV Nr. 4 eingeführten § 2a [X.] (jetzt § 4 [X.]) durch das Gesetz über internationale Patentübereinkommen vom 21. Juni 1976 ([X.] 1976 II 658 ff.) ist erstmals für das Patentrecht eine Kodifizierung der erfinderischen Leistung dahin erfolgt, dass eine Erfindung als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend gilt, wenn sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Dabei hat der nationale Gesetzgeber die Formulierung in der [X.] Fassung des Art. 56 Satz 1 des Übereinkommens über die Erteilung [X.] Patente ([X.]; EPÜ) übernom-men. Nach dieser Definition kommt es nunmehr im Patentrecht allein auf das Nichtnaheliegen für den Fachmann an. 17 b) Damit sind im Patentrecht nunmehr ohne jegliche Differenzierung alle Erfindungen schutzfähig, die neu und gewerblich anwendbar sind und für den Fachmann nicht naheliegen. Die Anforderungen an die Schutzfähigkeit sind damit derart herabgesetzt worden, dass sie alle nicht nur durchschnittlichen Leistungen erfassen. Verallgemeinerungsfähige Kriterien, mit denen diese An-forderungen noch unterschritten werden können, andererseits aber eine Mono-polisierung trivialer Neuerungen vermieden wird, bei denen ein Ausschluss [X.] von der Benutzung auch vor dem Hintergrund höherrangigen Rechts nicht 18 - 14 - zu rechtfertigen wäre, sind bislang noch nicht entwickelt worden; für sie sind hinreichend sichere Kriterien auch nicht zu erkennen. Gegen die unterschiedli-che Bewertung im Hinblick auf die Schutzvoraussetzung einer erfinderischen Leistung spricht darüber hinaus, dass die Schutzwirkungen des Patents nach §§ 9, 10 [X.] und des Gebrauchsmusters nach §§ 11, 12a [X.] jedenfalls im wesentlichen die gleichen sind. Wenn auch Gebrauchsmusterschutz nicht auf allen dem Patentschutz zugänglichen Gebieten erlangt werden kann, ins-besondere nicht für Arbeits- und Herstellungsverfahren ([X.]. [X.] 158, 142, 149 - Signalfolge; [X.].[X.]. v. 5.10.2005 - [X.], [X.] 2006, 135 - Arzneimittelgebrauchsmuster, zur Veröffentlichung in [X.] 164, 220 vorge-sehen) sowie neuerdings nicht mehr für biotechnologische Erfindungen im Sinn des § 1 Abs. 2 [X.], ist das Gebrauchsmuster aber dort, wo ein entsprechen-der Schutz eröffnet ist, kein minderes Recht, sieht man von seiner kürzeren Höchstlaufzeit (§ 16 Abs. 1 [X.] einerseits, § 23 Abs. 1 [X.] andererseits) ab (krit. zu Differenzierungsversuchen insoweit Scharen in [X.], [X.] [X.] 10. Aufl. 2006 § 12a [X.] Rdn. 10). Dem Anliegen des Gesetzge-bers, eine Unterscheidung vorzunehmen, ist zudem dadurch Rechnung getra-gen, dass der zu berücksichtigende Stand der Technik, und zwar nicht nur für die Neuheitsprüfung, sondern auch für die Beurteilung der erfinderischen Leis-tung, abweichend vom Patentrecht bestimmt ist (§ 3 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.] [X.], 11 ff., 15)). c) Die verschiedenen Ansätze, die erfinderische Leistung im Ge-brauchsmusterrecht anders als im Patentrecht zu bemessen, haben insoweit allesamt keinen überzeugenden Ansatz aufgezeigt, dass und gegebenenfalls wie von der wertenden Betrachtung wie im Patentrecht über die unterschiedli-che Bestimmung des Stands der Technik hinaus abgegangen werden könnte. Von daher ist zunächst das Kriterium des erfinderischen Schritts im Gebrauchsmusterrecht wie das der erfinderischen Tätigkeit im Patentrecht ein 19 - 15 - qualitatives und nicht etwa ein quantitatives, wie es die nicht selten verwendete Formulierung, das Maß der erfinderischen Leistung sei beim Gebrauchsmuster ein geringeres als im Patentrecht, nahelegen könnte. Ein solches "Maß" für die erfinderische Leistung existiert nämlich weder hier noch dort (vgl. auch Bruch-hausen in [X.], [X.] [X.], 9. Aufl. 1993, § 1 [X.] Rdn. 25; [X.] [X.] 1980, 877, 880 f.; [X.] [X.] 1983, 401, 404). d) Zudem unterscheiden sich die Wertungskriterien beim Patent und beim Gebrauchsmuster lediglich marginal. Schon von daher erscheint die An-nahme, Ausschließlichkeit könne an eine "geringere" erfinderische Leistung anknüpfen als das Patent, ja sich letztlich sogar auf [X.] gründen, als [X.]; das Gebrauchsmusterrecht liefe Gefahr, auf diese Weise zum Auffangbecken für nach Patentrecht gerade nicht Schutzfähiges zu wer-den (krit. hierzu etwa [X.] [X.] Int. 1995, 623, 639; Sellnick [X.] 2002, 121, 125). [X.] Tendenzen vermag der [X.]at, der bei der Gesetzesaus-legung an die seinerzeitige Auffassung der Bundesregierung nicht gebunden ist, nicht beizutreten. Zudem ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung der Bundesregierung (BT-Drucks. 10/3903 S. 15 ff. = [X.] 1986, 322), dass von einer erfinderischen Leistung an sich nicht abgegangen werden sollte. Es ver-bietet sich aber, [X.] etwa unter dem Gesichtspunkt, dass es der Fachmann nicht bereits auf der Grundlage seines allgemeinen Fachkönnens und bei routinemäßiger Berücksichtigung des Stands der Technik ohne [X.] finden kann (so aber B[X.]E 47, 215 = [X.], 852; vgl. [X.] in [X.], [X.] [X.] 10. Aufl. 2006, § 1 [X.] Rdn. 24, 25), als auf ei-nem erfinderischen Schritt beruhend zu bewerten mit der Folge, dass seine Benutzung allein dem Inhaber unter Ausschluss aller anderen am [X.] Verkehr Teilnehmenden vorbehalten wäre. Eine solche Ausdehnung der Rechte ist vor dem Hintergrund der auch verfassungsrechtlich geschützten Handlungsfreiheit Dritter nicht zu rechtfertigen. 20 - 16 - IV. In der Sache ist der [X.]at als Rechtsbeschwerdegericht an die vom [X.] festgestellten Tatsachen gebunden, und zwar auch, so-weit es darum geht, welches Material der Fachmann in seine Beurteilung ein-bezieht; in ihrer Bewertung ist er allerdings frei. 21 1. Das [X.] hat die Lösung nach dem in erster Linie ver-teidigten Schutzanspruch 1 des [X.]s im wesentlichen wie folgt aufgegliedert: 22 Der Demonstrationsschrank weist auf 1. eine geschlossene [X.] 1.1 aus einer Tischplatte 1.1.1 mit einer im Wesentlichen halbkreisförmigen Grundfläche, 1.1.2 mit der sie ausgehend von [X.] (Merkmal 2) [X.] zu einer Seite hin [X.]; 1.2 aus einem oberen [X.] 1.2.1 mit einer im Wesentlichen halbkreisförmigen Grundfläche, 1.2.2 mit der er ausgehend von [X.] wenigstens zu [X.] Seite hin [X.], 1.3 aus [X.], 1.3.1 die Sichtfenster enthalten 1.3.1.1 in Form einer [X.], die zwischen der Tischplatte und dem [X.] angeordnet und entsprechend der Grundfläche der Tischplatte und des [X.]s im Wesentlichen halbzylinderförmig gewölbt ist 1.3.2 und wenigstens ein zu öffnendes Fenster, durch das die [X.] zugänglich ist, - 17 - 2. zwei im Abstand zueinander angeordnete [X.], die die [X.] halten, 2.1 auf dem Boden eines Raums aufgestellt sind und 2.2 zwischen sich das zu öffnende Fenster aufnehmen. Die zusätzlichen Merkmale nach den [X.] hat das Bundespa-tentgericht wie folgt gegliedert: 23 Nach Hilfsantrag 1: 2.3 Die beiden [X.] sind aus Profilen gebildet und 2.4 wenigstens ein Profil einer der [X.] enthält Zu- und/oder Abführleitungen für Strom und/oder Gas und/oder Wasser, 3. der Raum unterhalb der Tischplatte ist mit einer an die [X.] anschließenden, ebenfalls im Wesentlichen [X.] gewölbten Außenverkleidung versehen. Nach Hilfsantrag 2 zusätzlich hierzu: 1.2.3 Der obere [X.] enthält einen Absauganschluss, 1.2.4 dem eine bis dicht über die Tischplatte reichende und dicht unterhalb des oberen [X.]s endende Führungsein-richtung zugeordnet ist, 1.2.5 die aus einer Platte besteht, die mit einem Teil der [X.] einen Führungskanal bildet. Diese [X.]en stellen für das Rechtsbeschwerdeverfah-ren eine ausreichende Grundlage dar; die von der Rechtsbeschwerdeführerin 24 - 18 - vorgeschlagene alternative [X.] weist keine sachlich relevan-ten Unterschiede auf; sie orientiert sich zudem zu stark an der Aufgliederung des [X.] in Oberbegriff und Kennzeichen. Rechtliche Bedeutung kommt der [X.] - anders als nach § 12a [X.] dem [X.] als solchem - ohnehin nicht zu; die [X.] ist nicht mehr als ein bloßes Hilfsmittel ([X.].[X.]. v. 22.11.2005 - [X.], [X.] 2006, 313, 315 - Stapeltrockner, für die Eingriffsprüfung). 2. Das [X.] hat zwar die Neuheit dieser Gegenstände bejaht, aber das Vorliegen eines erfinderischen Schritts verneint. Es hat sich zu dem in erster Linie verteidigten Schutzanspruch 1 im wesentlichen auf die [X.] 3 041 957 und weiter auf die [X.]en 3 593 646, 4 632 022 und 5 318 473, die Veröffentlichung der [X.] 337 469 und die Norm [X.] 12924 gestützt. Es hat dabei der [X.] 3 041 957 einen Demonstrationsschrank für naturwissenschaftli-chen Unterricht mit einer im wesentlichen rechteckigen Tischplatte und Rollen an seinem Unterbau entnommen. Dieser weise eine vollständig geschlossene [X.] als Arbeitsraum mit der Tischplatte, einen oberen, im wesentlichen halbkreisförmigen [X.], Seitenwände mit Sichtfenstern, ein zwischen Tischplatte und [X.] angeordnetes, als im wesentlichen halbzylinderförmig gewölbte [X.] ausgebildetes Sichtfenster und [X.] ein zum Zweck der Zugänglichkeit des [X.] zu [X.] und damit die Merkmale 1., 1.1, 1.2, 1.2.1, 1.3, 1.3.1, 1.3.1.1 und 1.3.2 des [X.] nach dem in erster Linie verteidigten Schutzanspruch 1 des [X.]s auf. Daneben seien auch die Merkmale 1.2.2 und 2.2 verwirklicht, denn der obere [X.] rage aus-gehend von zwei [X.] zu einer Seite hin ab, wobei die [X.] wenigstens ein zu öffnendes Fenster zwischen sich aufnähmen. 25 - 19 - Die nicht offenbarten Merkmale 2. und 2.1 ergaben sich nach Auffas-sung des [X.]s für einen - von ihm nicht näher definierten - Fachmann schon auf Grund einfacher konstruktiver Überlegungen. Ein erfinde-rischer Schritt sei insbesondere nicht erforderlich, um die zumindest partiell eine tragende Funktion ausübenden [X.] aus der [X.] 3 041 957 bei Bedarf, beispielsweise als Ersatz des [X.], bis zum Boden zu verlängern, wofür die [X.] 3 593 646, die Veröffent-lichung der [X.] Patentanmeldung 337 469 und die [X.] 5 318 473 Vorbilder lieferten. In der [X.] 3 593 646 und der [X.] der [X.] Patentanmeldung 337 469 seien Laborabzug-schränke bzw. -kammern mit durchgehenden, auf dem Boden aufgestellten [X.] beschrieben, die eine tragende und die [X.] haltende Funktion ausübten. Die bis zum Boden gehenden Vertikalpfosten der [X.] 5 318 473 übten zumindest partiell eine tragende Funktion aus. 26 27 Der Übertragung dieser Lehre auf eine [X.] nach der [X.] 3 041 957 habe auch nichts entgegengestanden. Am [X.]el-detag des [X.]s habe eine normgerechte Konstruktion für einen Unterbau von Laborabzugsschränken entweder als tragendes [X.] oder als Stützkonstruktion unter anderem aus Vertikalpfosten ausgebildet sein müssen, wie sich aus der [X.] 12924 ergebe. Die weiteren nicht offenbarten Merkmale 1.1.1 und 1.1.2, nämlich die halbkreisförmige Ausbildung von Tischplatte und [X.], böten sich schon aus ästhetischen Gründen zur Anpassung an die Halbzylinderform der [X.] an. Eine halbzylinderförmige [X.] ergebe sich zudem aus der [X.] 4 632 022. 28 - 20 - Das Weglassen von Rollen stelle lediglich eine jedermann geläufige und damit selbstverständliche Abwandlung dar. 29 3. Die Rechtsbeschwerde greift die tatsächlichen Feststellungen, auf die sich das [X.] gestützt hat, im wesentlichen nicht mit ausge-führten Verfahrensrügen an; diese sind daher auch der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde zugrundezulegen. Insoweit hat es bei der früheren Recht-sprechung zu verbleiben (vgl. [X.].[X.]. v. 14.5.1996 - [X.], [X.] 1996, 753, 756 - Informationssignal, insoweit nicht in [X.] 133, 18 abge-druckt; [X.].[X.]. vom 20.1.1998 - [X.], [X.], 913, 914 f. - In-duktionsofen). Die Rechtsbeschwerde macht allerdings geltend, dass bei dem Demonstrationsschrank nach der [X.] 3 041 957 keine Vertikalsäu-len vorhanden seien, die eine tragende Funktion hätten. Seitenwände, obere Abdeckplatte und das daran befestigte Fenster würden von der Tischplatte ge-tragen; lediglich der schrankartige Unterbau habe eine [X.]. Darin liege ein fundamentaler Unterschied zwischen der Lehre des in erster Linie verteidig-ten [X.] 1 des [X.]s und der [X.] 3 041 957. Der Fachmann, der sich mit dem Entwerfen, Konstruieren und Her-stellen von Labormöbeln befasse, habe entgegen der Auffassung des Bundes-patentgerichts keine Anregung dafür gefunden, die aus anderen [X.] bekannte Lehre, tragende oder haltende [X.] zu verwenden, auf die [X.] nach der [X.] 3 041 957 zu [X.]. Die Norm [X.] 12924 befasse sich mit einem Abzugsunterbau und es kämen in ihr die Begriffe "Säule" und "Vertikalsäule" auch nicht vor. Es sei nicht nachvollziehbar, wie diese Norm dazu habe anregen sollen, die Konstruktion nach der [X.] 3 041 957 dahin abzuändern, dass sie nicht mehr einen schrankartigen Unterbau als Tragkonstruktion vorsehe. Auch die [X.] 3 593 646 und die Veröffentlichung der [X.] Patentan-meldung 337 469 offenbarten keine Tragkonstruktionen; bei letzterer hätten die 30 - 21 - pfostenartigen Gebilde auf beiden Seiten des Hubfensters offensichtlich keine [X.]. 4. [X.] ist zuzugeben, dass die [X.] 5 318 473 jedenfalls nicht ohne weiteres einen Demonstrationsschrank zeigt und beschreibt, dessen Tischplatte von einer Tragkonstruktion wie beim [X.] getragen wird. Dies lässt jedoch zunächst die Feststellung des [X.]s unberührt, dass die [X.] 3 593 646 und die Veröffentlichung der [X.] Patentanmeldung 337 469 derartige An-ordnungen zeigten. Es kann auch dahinstehen, ob die Feststellung des [X.] über den [X.] der [X.] 5 318 473 mit einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge angegriffen ist, denn der [X.], dass der (mit der Rechtsbeschwerdebegründung als erfahrener Konstrukteur von Labormöbeln zu definierende) Fachmann hier-aus keine Anregung erhielt, die [X.] auf den Gegenstand der [X.] 3 041 957 zu übertragen, kann der [X.]at nicht beitreten. Die [X.] 12924 lehrt nämlich, dass der Unterbau als tragendes Schrankelement oder als Stützkonstruktion ausgebildet sein kann; das Ersetzen des [X.] durch die [X.]konstruktion stellt gerade den Übergang von der einen zur anderen Möglichkeit dar, wie er in der [X.] 12924 als erkennbar gleichwer-tige Alternative vorgeschlagen wird. Dass die Stützkonstruktion zur Aufnahme von herausnehmbaren Schrankelementen geeignet sein soll, wie dies die [X.] 12924 vorsieht, wird durch den Schutzanspruch 1 des [X.]s in seiner in erster Linie verteidigten Fassung nicht ausgeschlossen; ein relevan-ter Unterschied, der den Fachmann trotz der Anregung in der [X.] 12924 gleichwohl von einer Übernahme abhalten könnte, liegt hierin nicht. Die [X.], dass die Pfosten der Veröffentlichung der euro-päischen Patentanmeldung 337 469 keine [X.] hätten, steht im [X.] zu den Feststellungen im angefochtenen [X.]uss, ohne dass insoweit 31 - 22 - ein im Sinn von § 93 [X.] beachtlicher Verfahrensfehler gerügt wird; die Fest-stellungen des [X.]s sind daher für das Rechtsbeschwerdever-fahren bindend (§ 18 Abs. 4 [X.] i.V.m. § 107 Abs. 2 [X.]). Gleiches gilt bezüglich der Feststellungen zur [X.] 3 593 696. Insoweit räumt zudem selbst die Rechtsbeschwerde ein, dass als Tragkonstruktion zwei [X.] vorhanden sind. Der Wertung des [X.]s, dass die Konstruktion nach der [X.] 3 041 957 mit den Tragsäulenlösungen der [X.] 3 593 646 und der Veröffentlichung der [X.] Patentanmeldung 337 469 unter Berücksichtigung der in der [X.] 12924 enthaltenen Anregung in naheliegender Weise zum Gegenstand nach dem in erster Linie verteidigten Schutzanspruch 1 des [X.]s führt, tritt der [X.]at bei. Den halbkreisförmigen [X.] sieht im übrigen auch schon die [X.] 3 593 646 vor ("transparent top wall 64"). Dem Weglassen der Rollen der [X.] 3 593 646 kommt dabei schon deshalb keine Be-deutung zu, weil es durch das [X.] nicht ausgeschlossen wird. 32 V. Zu den [X.]n tritt der [X.]at der Beurteilung durch das [X.] bei, diese erschlössen sich dem Fachmann entweder be-reits bei routinemäßigem Handeln oder unmittelbar aus dem vorveröffentlichten Stand der Technik. Die Rechtsbeschwerde bringt hiergegen keine besonderen [X.] vor. 33 V[X.] Mit dem [X.] ist eine erfinderische Leistung auch hinsichtlich der hilfsweise verteidigten Fassungen des [X.] 1 zu verneinen. Das gleiche gilt für die jeweiligen [X.] in [X.] auf diese. 34 - 23 - VI[X.] Die Kostenentscheidung folgt aus § 18 Abs. 4 Satz 2 [X.] i.V.m. § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Eine mündliche Verhandlung hat der [X.]at nicht als erforderlich angesehen. 35 [X.] Scharen [X.]
Ri[X.] [X.] ist [X.] infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert

[X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 19.05.2005 - 5 W(pat) 405/04 -