Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.03.2003, Az. XI ZR 196/02

[X.] DES VOLKESURTEILXI ZR 196/02Verkündet am:11. März 2003Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 11. März 2003 durch [X.], [X.], [X.], die Richterin [X.] und den [X.]. [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 15. Zivilsenats desKammergerichts in [X.] vom 12. April 2002 wird [X.] des [X.] zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäߧ 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: [X.]) in Anspruch.Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:Mit notariellem Vertrag vom 23. September 1995 verpflichtete [X.] (im folgenden: S.) dem Kläger, einemSteuerberater, Teileigentum an einem noch zu errichtenden Wohn- undGewerbeobjekt in [X.] zu verschaffen. Als [X.] war der 31. Dezember 1996 vereinbart. Der Kaufpreisvon ca. 6,6 Millionen DM sollte in Raten nach Baufortschritt gezahlt wer-den. In einer Zusatzvereinbarung verpflichtete sich die S., die zu erstel-- 3 -lenden Ladenlokale und Büroeinheiten in vermietetem Zustand zu über-geben. Die Gesamtmiete sollte sich auf mindestens 415.116 DM p.a.belaufen.Als sich Ende 1996 eine Verzögerung der Baufertigstellung ab-zeichnete, wollte der Kläger einen Betrag von 2.540.834,66 DM bis [X.] als Vorauszahlung leisten, um so noch in den Genuß derauslaufenden 50%igen steuerlichen Sonderabschreibung zu gelangen.Nach Besprechungen stellte die Rechtsvorgängerin der [X.] [X.] Dezember 1996 zwei selbstschuldnerische Bürgschaften aus, wäh-rend der Kläger die Vorauszahlung an die S. tätigte. In der ersten Urkun-de "gem. § 7 Makler- und Bauträgerverordnung ([X.])" heißt es, [X.] der [X.] übernehme bis zu einem Höchstbetragvon 2.540.834,66 DM die Bürgschaft für die Ansprüche des [X.] ge-gen die S. "auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten [X.]". Die zweite Bürgschaft lautete über 268.000 DM und solltedie Erfüllung der Zusatzvereinbarung zum Kaufvertrag, insbesondere diezukünftigen Mietpreiszahlungen, sichern.Wegen Mietmindereinnahmen hat die Rechtsvorgängerin der [X.] im Jahre 1997 auf die zweite ([X.] in Höhe von 268.000 DM geleistet. Mit der Behauptung, auf-grund nicht fristgerechter Baufertigstellung und dadurch bedingter Nicht-vermietung der Gewerbeeinheiten seien ihm in den Jahren 1997 bis 1999weitere Mietausfallschäden entstanden, nimmt der Kläger die Beklagteauf Zahlung von 432.192 DM nebst Zinsen aus der [X.] über 2.540.834,66 DM in [X.] 4 -Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.] die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen -Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.] ist nicht begründet.[X.] Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der [X.] ver-neint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:Die über 2.540.834,66 DM lautende "[X.]-Bürgschaft" könne- schon nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut - nicht für Mietminderein-nahmen in Anspruch genommen werden. Den Ausgleich solcher [X.] habe - ausweislich der in der Urkunde hervorgehobenen Zweckbe-stimmung, zukünftige Mietpreiszahlungen abzusichern - vielmehr alleindie am selben Tag ausgestellte zweite, mittlerweile durch Erfüllung [X.], Bürgschaft über 268.000 DM sichern sollen. Aus der Existenzder zweiten Bürgschaft könne auf eine Einschränkung der ersten Bürg-schaft geschlossen werden.- 5 -II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. [X.] ist - ohne daß es der vom Berufungsgericht mit Rücksicht auf diezweite Bürgschaft rechtsfehlerfrei vorgenommenen einschränkendenAuslegung der "[X.]-Bürgschaft" bedurft hätte - schon deshalb unbe-gründet, weil die von dem Kläger ersetzt verlangten Mietausfallschädenwegen verzögerter Fertigstellung des Objekts auch bei isolierter Be-trachtung der Höchstbetragsbürgschaft gemäß § 7 [X.] nicht von die-ser erfaßt werden.1. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002- [X.], [X.], 147 ff., im einzelnen ausgeführt hat, [X.] Bürgschaft nach § 7 [X.] sowohl Ansprüche des Auftraggebersauf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch [X.] auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf [X.] gestützten Wandelung oder Minderung oder aus einemSchadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren(vgl. auch [X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.] 1999,535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - [X.], [X.] 2002,2411, 2412). Entscheidend ist, daß dem Auftraggeber - gleichgültig auswelchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner [X.] zusteht, weil der Bauträger seine kauf- oder werkvertraglicheVerpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.Eine solche Auslegung entspricht auch dem Schutzzweck [X.]. Durch die nach § 7 Abs. 1 [X.] vom Bauträger zu stellendeBankbürgschaft soll der [X.] einen angemessenen Ausgleich- 6 -für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung [X.] herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entspre-chend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei [X.] oder, wie es § 3 Abs. 2 [X.] gestattet, in Raten entsprechenddem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachtei-ligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesonderedie Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach§ 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchenaufzurechnen, wenn der Bauträger die ihm obliegende Pflichten nichtoder schlecht erfüllt (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 1999, aaO S. 537;Senatsurteile vom 22. Oktober 2002, aaO S. 2412 und vom 21. [X.], [X.] 2003, 485, 486).2. Ob eine solche weite, an dem Schutzzweck der Bürgschaft ori-entierte Auslegung auch dann geboten ist, wenn - wie hier - die durch [X.] gesicherte Vorauszahlung nicht auf einer vertraglichen Ver-pflichtung beruht, sondern auf Initiative des Auftraggebers aus steuerli-chen Gründen erfolgt, kann dahinstehen. Die Bürgschaft nach § 7 [X.]sichert auch bei weiter Auslegung keine Ansprüche des Auftraggebersauf Ersatz entgangener Steuervorteile oder Nutzungen, die durch Über-schreitung der Bauzeit entstanden sind. Dies hat der erkennende Senatmit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglichvereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer pauschaliertenNutzungsausfallentschädigung angenommen. Ferner hat er in den zi-tierten Urteilen vom 22. Oktober 2002 (aaO) und vom 21. Januar 2003(aaO) entschieden, daß für einen gesetzlichen Anspruch des [X.] §§ 284, 286 Abs. 1 [X.] auf Ersatz eines Mietausfallschadensnichts anderes gelten kann.- 7 -a) Der sich aus einem vom Bauträger zu vertretenden Leistungs-verzug ergebende Anspruch des Auftraggebers gemäß §§ 284, 286Abs. 1 [X.] ist nämlich kein unselbständiger Rechnungsposten [X.] der [X.], der zu einer durch die Bankbürgschaft"gemäß § 7 [X.]" gesicherten Rückzahlungsforderung führen kann. Indie [X.] des Bauvorhabens sind grundsätzlich nur [X.] einzustellen, die auf einer Minderung der [X.] oder des Wertes der Unternehmerleistung, also einer Äquivalenzstö-rung, beruhen und das im Bauträgervertrag angelegte Gleichgewicht dergegenseitigen Leistungen wiederherstellen sollen (siehe auch GeroFischer [X.] 2003, 1, 2, m.w.Nachw.). Allein bei ihnen besteht nämlichdie Gefahr, daß der um sein Leistungsverweigerungsrecht gebrachte Er-werber im Falle der Insolvenz des Bauträgers oder vergleichbarer [X.] nicht das erhält, was ihm nach dem [X.]. Der vom Kläger geltend gemachte [X.] §§ 284, 286 Abs. 1 [X.] ist seiner Natur nach nicht auf [X.] einer Gleichwertigkeit von (Voraus-)Leistung und [X.] gerichtet, sondern auf Ersatz eines selbständigen, [X.]. Infolgedessen tritt er neben etwaige [X.] wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträger-vertrages und bleibt von einem Rücktritt des Gläubigers vom [X.] ([X.]Z 88, 46, 49 f.; [X.], Leistungsstörungen [X.] § 21 I b,[X.]; jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Anspruch, der nicht darauf be-ruht, daß die Unternehmerleistung hinter der vertraglich [X.] oder Werthaltigkeit zurückbleibt, wird entgegender Ansicht der Revision von der Bürgschaft nach § 7 [X.] grundsätz-lich nicht erfaßt (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 2003, aaO).- 8 -b) Eine andere Betrachtungsweise ist auch mit dem Wortlaut dervon der [X.] übernommenen Bürgschaft gemäß § 7 [X.] nicht zuvereinbaren. Die Begriffe der "Rückgewähr" oder "Auszahlung" knüpfenan die vom Auftraggeber an den Bauträger aufgrund der Vorleistung be-reits überlassenen und bei einem Zurückbleiben der Gegenleistung [X.] ganz oder teilweise zurückzuzahlenden Vermögenswerte an. [X.] großzügiger Auslegung und strikter Anwendung des § 5 [X.] nichts dafür, daß danach auch ein aus Überschreitung der [X.] Bauzeit resultierender Vermögensschaden im Sinne des § 286Abs. 1 BGB a.F. zu den durch die Bankbürgschaft gesicherten Risikenzählt.Der Sicherungszweck einer Bürgschaft gemäß § 7 [X.] würdeunzulässigerweise ausgedehnt, wenn die Bürgenhaftung auf alle vor [X.] entstandenen Ansprüche des Auftraggebers unabhängigvon einer Beeinträchtigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisseserstreckt würde. Soll das den Regeln des § 7 [X.] zugrunde liegendeRisikoverteilungsmodell zu Lasten des Bürgen geändert werden und die-ser auch für die regelmäßig unabsehbaren Folgen verspäteter - sonstaber völlig einwandfreier - Leistung des Bauträgers einstehen, so [X.] ein solcher Wille grundsätzlich aus der Vertragsurkunde ergeben(§ 766 BGB). Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Infolgedessen isteine Bürgenhaftung der [X.] für verzugsbedingte Mietausfälle [X.] 9 -III.Die Revision des [X.] war daher zurückzuweisen.[X.] Bungeroth Joeres [X.] Appl