Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2014, Az. VII ZR 58/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
[X.]
58/13
Verkündet am:

18. September 2014

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 326 Abs. 1
a.[X.]; EuInsVO Art. 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. k, Art. 28
a)
Eine endgültige Erfüllungsverweigerung liegt vor, wenn der Unternehmer während der vorprozessualen umfassenden Auseinandersetzung nachhaltig und beharrlich das Vorliegen von Mängeln verneint und eine Pflicht zur Gewährleistung [X.] bestreitet (im [X.] an [X.], Urteil vom 8.
November 2001
[X.] 373/99, [X.]
2002, 310 = NZBau
2002, 89).

b) Eine in einem [X.] Hauptinsolvenzverfahren eingetretene Restschuldbefrei-ung (discharge) hindert einen Gläubiger nicht, seine Forderung in einem vor [X.] der Restschuldbefreiung im Inland eröffneten und noch nicht abgeschlossenen [X.] anzumelden und in diesem Rahmen zu verfolgen.
[X.], Urteil vom 18. September 2014 -
[X.] 58/13 -
OLG Naumburg

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. September
2014
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Kniffka
und [X.]
[X.], [X.], Dr. Kartzke
und
Prof. Dr. Jurgeleit
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 8. September 2010 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens
VII
ZR
2/09 und des
Revisionsverfahrens
[X.] 58/13
(früher VII
ZR
171/10),
an einen anderen Senat des
Berufungsgerichts
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger erwarb 1998 von dem ursprünglichen Beklagten und späteren Insolvenzschuldner (im Folgenden: Insolvenzschuldner) sechs zu [X.], im Inland belegene
Eigentumswohnungen. Wegen Mängeln lehnte der Kläger
die Abnahme der Wohnungen ab. In der Folge kam es zu einer Auseinander-setzung über diese Mängel, die der Insolvenzschuldner
nur teilweise beseitigte.

1
-
3
-
Mit der gegen den Insolvenzschuldner
gerichteten Klage hat
der Kläger im Hauptantrag Zahlung von 435.607,98

Rückgabe der Wohnungen
verlangt. Hilfsweise hat
er Vorschuss auf die [X.] geltend gemacht.
Das [X.] hat den Hauptantrag abgewiesen und den Insolvenzschuldner
auf den Hilfsantrag verurteilt, an den u-fung des [X.] im ersten Berufungsurteil mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Insolvenzschuldner
auf den Hilfsantrag des [X.] weitere 10.373,86

hat. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.], mit der der Hauptantrag und der Hilfsaneuchtigkeit) nebst
Zinsen weiterverfolgt worden sind, hat der Senat das erste Berufungsur-teil gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben, soweit die Klage im Hauptantrag ganz und im Hilfsa

zuzüglich Zinsen abgewiesen worden ist, und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückverwiesen ([X.], Beschluss vom 15.
Oktober 2009

VII
ZR
2/09, [X.], 246
= [X.], 251). Nach der Zurückverweisung hat das [X.] die Berufung zurückgewiesen, soweit über sie nicht bereits mit dem ersten Berufungsurteil rechtskräftig entschieden worden ist.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem zweiten Berufungsurteil hat der Kläger Be-schwerde eingelegt. Der Senat hat die Revision durch
Beschluss vom 23.
Februar 2012 -
[X.] 171/10 zugelassen.
Mit Entscheidung des [X.] vom 31. Mai 2012 ist über das Vermögen des Insolvenzschuldners das [X.] worden.

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4
-
Das Amtsgericht
E. hat am 29. Mai 2013
über das inländische Vermögen des Insolvenzschuldners das [X.] eröffnet und den Be-klagten
zum Verwalter dieses Verfahrens ernannt.
Der [X.] hat am 20. Juni 2013
bescheinigt, dass der Insolvenzschuldner
am 31. Mai 2013 von seiner Restschuld befreit (discharged) worden ist.

Mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2013 hat der Kläger das [X.] gegen den Beklagten als Verwalter in dem [X.] über das inländische Vermögen des Insolvenzschuldners
unter Umstellung der Anträge aufgenommen.
Der Kläger beantragt
nunmehr,
1.
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klageforde-Zinsen
hilfsweise
in Höhe von 27.8nebst Zinsen
zur Insolvenztabelle festzustellen,
2.
weiter hilfsweise:
den Bestand der Klageforderung gemäß Haupt-
und Hilfsan-trag in Ziffer 1 festzustellen.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des
Berufungsge-richts.

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7
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5
-
I.
1. Die Aufnahme des unterbrochenen Revisionsverfahrens gegen den Beklagten
ist hinsichtlich des [X.] zulässig.
a) Die Voraussetzungen der Aufnahme des unterbrochenen [X.] den Beklagten als
Insolvenzverwalter in dem
Sekundärinsol-venzverfahren über das inländische Vermögen des Insolvenzschuldners richten sich nach [X.] Recht, wobei hier dahinstehen kann, ob [X.] Recht als Recht des Sekundärinsolvenzeröffnungsst[X.]tes oder als Recht des St[X.]tes, in dem die verfahrensgegenständlichen
Eigentumswohnungen belegen sind, oder als Recht des St[X.]tes, in dem der aufzunehmende Rechtsstreit anhängig ist, anwendbar ist (vgl. auch [X.], Zwischenurteil vom 23.
April
2013

X
ZR
169/12, [X.]Z 197, 177 Rn. 6
-
Aufnahme des
Patentnichtigkeitsverfah-rens).
Die im Streitfall anwendbare Verordnung ([X.]) Nr.
1346/2000 des Rates vom 29.
Mai
2000 über Insolvenzverfahren ([X.]. L 160
vom 30.
Juni
2000, S.
1; fortan: [X.] [EuInsVO]), zuletzt geändert durch die Verordnung ([X.])
Nr.
517/2013 des Rates vom 13.
Mai
2013 ([X.].
L
158
vom 10. Juni 2013, S.
1),
sieht
neben dem Hauptinsolvenzverfahren auch Se-kundärinsolvenzverfahren
vor. Wird in einem anderen Mitgliedst[X.]t als demje-nigen, in dem das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet worden ist, ein Sekundär-insolvenzverfahren (vgl. Art.
27 Satz 2 EuInsVO) eröffnet, so beschränken sich dessen Wirkungen auf das
Vermögen
des Schuldners, das im Gebiet dieses anderen Mitgliedst[X.]tes belegen ist (vgl. Art.
27 Satz 3 EuInsVO; [X.], [X.], 147
Rn. 15 m.w.[X.]). Soweit die Wirkungen des Sekundärinsolvenzverfah-rens reichen, werden die an sich unionsweit-universellen
Wirkungen des [X.] suspendiert (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], 8
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6
-
Internationales Insolvenzrecht, 2.
Aufl., Art.
17 EuInsVO Rn.
12;
[X.]/[X.]
in [X.]/Duursma/[X.], [X.],
Art.
17 Rn.
16; Pannen/Riedemann in Pan-nen, [X.]
Insolvenzverordnung, Art. 17 [X.]; [X.], Wege zur Rest-schuldbefreiung nach dem Insolvency
Act
1986, S.
209). Auf das Sekundärin-solvenzverfahren finden, soweit die [X.] Insolvenzordnung nichts [X.] bestimmt, die Rechtsvorschriften des Mitgliedst[X.]ts Anwendung, in dessen Gebiet das [X.] eröffnet worden ist (vgl. Art.
28 EuInsVO; [X.], [X.], 1815
Rn. 38 ff.). Das
sind hier die Vorschriften des [X.] Rechts.
[X.] Recht ist auch als Recht des Mitgliedst[X.]tes, in dem die [X.] Eigentumswohnungen belegen sind (vgl. Art.
8 EuInsVO), sowie als Recht des Mitgliedst[X.]ts,
in dem der aufzunehmende Rechtsstreit anhängig ist
(vgl. Art.
15 EuInsVO),
anwendbar, weshalb eine nä-here Abgrenzung der Reichweite der jeweiligen Rechtsanwendungsbefehle im Streitfall unterbleiben kann.
b) Die etwaige zwischenzeitliche Beendigung des in [X.] eröffneten [X.] ([X.])
infolge Restschuldbefreiung (discharge; fortan: Restschuldbefreiung)
steht im Hinblick auf den Suspensiv-effekt, der mit der Eröffnung eines [X.]s verbunden ist, der Aufnahme des unterbrochenen Revisionsverfahrens gegen den
Beklagten
nicht entgegen. Das [X.], das im Inland bereits am 29.
Mai 2013 eröffnet worden
ist, bevor in dem [X.] Hauptinsolvenzver-fahren am 31. Mai 2013
Restschuldbefreiung eingetreten
ist, ist noch nicht ab-geschlossen.

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-
7
-
c) Die Voraussetzungen für eine Aufnahme des Revisionsverfahrens lie-gen hinsichtlich des [X.]
nach § 180 Abs. 2 [X.] vor.
[X.]) Ist in einem Insolvenzverfahren eine Forderung vom [X.] oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es gemäß
§
179 Abs. 1 [X.] dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den [X.] zu betreiben. War zur [X.] der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung gemäß
§
180 Abs. 2 [X.] durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Die [X.] ist auch möglich, wenn dieser,
wie im Streitfall,
zur [X.] der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war ([X.], Beschluss vom 31. Oktober 2012

[X.], [X.]Z 195, 233 Rn.
8 m.w.[X.]; Beschluss vom 29. April 2004 -
IX ZR 265/03, [X.] 2004, 530). Wie der Kläger mit den Anlagen 1 und 2
zum Schriftsatz vom 13. Dezember 2013 belegt hat, ist die mit dem Hauptantrag verfolgte Klageforderung, gerichtet auf Zahlung (Schadensersatz) in Höhe von 435.60,
im Se-kundärinsolvenzverfahren angemeldet und vom Beklagten bestritten worden.
[X.]) Die in der Revisionsinstanz hinsichtlich des [X.]
vorge-nommene Antragsumstellung ist zulässig. Nach der Aufnahme des [X.] gemäß § 180
Abs. 2 [X.]
sind die Anträge der veränderten Verfahrenslage an-zupassen. Der Antrag ist auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle umzustellen, wobei die durch die §§ 45, 46 [X.] gebotenen Änderungen zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], Urteil vom 23. Dezember 1953 -
VI ZR 1/52,
LM
Nr. 5
zu § 146 KO; [X.] in Jaeger, Insolvenzordnung, § 180 Rn. 72). [X.] ist es zulässig, dass der Kläger beim Hauptantrag die bisher enthaltene Zug-um-Zug-Einschränkung fallengelassen hat. Damit wird dem Umstand Rechnung
getragen, dass die Anmeldung einer Geldforderung
mit einer derarti-gen Zug-um-Zug-Einschränkung im Insolvenzverfahren aus insolvenzrechtli-13
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8
-
chen Gründen im Hinblick auf die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht möglich ist (vgl. [X.],
Beschluss vom 19. April 2011

[X.], [X.] 2011, 750 Rn. 7; Urteil vom 9. Juli 2013

[X.], NJW-RR 2013, 1255 Rn. 14; Urteil vom 17. Juli 2014 -
III ZR 226/13, juris Rn. 18).

II.
Auf das Schuldverhältnis ist mit Ausnahme der für die Verjährung gelten-den Überleitungsvorschriften in Art.
229 §
6 [X.]BGB das Bürgerliche Gesetz-buch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31.
Dezember
2001 ge-schlossene Verträge gilt, Art.
229 §
5 Satz
1 [X.]BGB.

III.
Das Berufungsgericht führt aus, der Kläger sei berechtigt gewesen, nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. vorzugehen. Er habe die nach Werkvertragsrecht zu beurteilende Leistung des Insolvenzschuldners
nicht abgenommen und dieser habe sich mit von ihm zu erbringenden Leistungen, so z.B. mit der Auswechs-lung der Innentüren, der Beseitigung der Höhenunterschiede der Fußböden und der Unebenheiten an Wänden und Decken
in Verzug befunden. Dem [X.] sei jedoch deshalb nicht stattzugeben, weil der Kläger nicht in der notwen-digen eindeutigen und unmissverständlichen Weise eine Frist zur Bewirkung der Leistung mit der Erklärung bestimmt habe, dass er die Annahme der Leis-tung nach Ablauf der Frist ablehne. Mit seinem Schreiben vom 17.
Juni 2000 habe er angekündigt, im Falle des erfolglosen Fristablaufs die
Mängelbeseiti-gung durch den Insolvenzschuldner
abzulehnen. Er habe die Ersatzvornahme sowie die Kündigung "des in dem Kaufvertrag erteilten Bauvertrages"
ange-16
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9
-
droht. Diese Erklärung habe der Insolvenzschuldner
nicht dahin verstehen müssen, dass der gesamte
Bauträgervertrag rückabgewickelt werden solle. Der Kläger habe die behaupteten Umstände für dieses Verständnis der Erklärung nicht bewiesen.
Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht entbehrlich gewe-sen. Nicht ausreichend seien Meinungsverschiedenheiten über den Inhalt des [X.] und die Weigerung mit der Begründung, die erbrachte Leistung sei ordnungsgemäß. So liege es hier. Der
Insolvenzschuldner
habe einzelne Arbei-ten vorgenommen und auch Muster für den Bodenbelag zur Auswahl übersandt und
hiermit deutlich gemacht, dass er die insoweit noch ausstehenden Leistun-gen nachholen wolle. Im Übrigen habe er sich auf den Standpunkt gestellt, die von ihm nach dem Vertrag geschuldeten Bauleistungen erbracht zu haben. Bis zur Entscheidung des [X.]s sei streitig gewesen, ob der Beklagte die vom Kläger geforderte Sanierung schulde.
Der Kläger sei auf den [X.] beschränkt. Weiteren [X.] für die Sanierung des feuchten Kellers könne er jedoch nicht verlangen, weil der Insolvenzschuldner
nicht verpflichtet sei, die Feuchtigkeit zu beseitigen.

IV.
Das Berufungsurteil hält rechtlicher
Nachprüfung nicht stand, soweit der Hauptantrag abgewiesen worden ist. Zu Unrecht vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, das Verlangen nach großem Schadensersatz scheitere daran, dass der Kläger dem Insolvenzschuldner
keine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt habe und dass diese auch nicht entbehrlich sei.

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10
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1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Klä-ger unter der Voraussetzung des § 326 Abs. 1 BGB a.F. einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des mit dem Insolvenzschuldner
ge-schlossenen [X.] hat, weil dieser die geschuldeten Leistungen nicht [X.] erbracht hat. Es sieht auch, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsan-drohung entbehrlich ist, wenn der Schuldner die Erfüllung des [X.]
endgül-tig verweigert hat. Ferner geht es zutreffend davon aus, dass an die Annahme einer Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Schuldner muss eindeutig zum Ausdruck bringen, er werde seinen [X.] nicht nachkommen und es damit ausgeschlossen erscheinen lassen, dass er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung umstimmen ließe (vgl. [X.], Urteil vom 16. März 1988

[X.], [X.]Z 104, 6, 13; Urteil vom 29. Juni 2011

[X.], NJW
2011, 2872
Rn. 14).

2. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht jedoch der Auffassung, der Insol-venzschuldner
habe die Erfüllung des [X.] nicht endgültig verweigert. Das Gegenteil ist der Fall.
a) Ob ein Unternehmer nach Mängelrügen des Bestellers deren Beseiti-gung und damit die Erfüllung des [X.] ernsthaft und endgültig verweigert hat, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung (vgl. [X.], Urteil vom 16.
März
1988

VIII
ZR
184/87, [X.]Z 104, 6, 14). Diese ist jedoch revisions-rechtlich dahin überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und alle Umstände, insbesondere das gesamte Verhalten des Unternehmers bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausreichend berücksichtigt hat (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Dezember
1998

X
ZR
90/96, NJW-RR 1999, 560).

21
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-
11
-
b) Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat eine punktuelle Betrachtung vorgenommen und auf einzelne Umstände abgestellt, die lediglich für sich genommen Indizien dafür
sein könnten, dass der Insolvenzschuldner
die Erfüllung des [X.] nicht endgültig verweigert hat. Es hat die gebotene Würdigung des gesamten Verhaltens des Insolvenzschuldners
von der ersten Mängelrüge bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vermissen lassen. Diese Gesamtwürdigung ergibt, dass der Insolvenzschuldner
die vom Kläger geforderte Mängelbeseitigung vor dem Verlangen nach Schadensersatz end-gültig verweigert hat, so dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung reine [X.] wäre. Der Insolvenzschuldner hätte sich auch durch eine solche, im Prozess grundsätzlich
nachholbare Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 2002

[X.] 360/01, [X.]
2003, 386, 387
= NZBau
2003, 149) nicht von seiner vor und im Prozess zum Ausdruck gebrach-ten Haltung a[X.]ringen lassen, keine (weitere) Mängelbeseitigung mehr vor-nehmen zu wollen.
[X.]) Bei der Gesamtwürdigung ist zu berücksichtigen, dass der Kläger be-reits im September
1999 die Abnahme wegen der Mängel verweigert und eine Mängelbeseitigung gefordert hat. Dabei hat er bereits frühzeitig auch die Rück-gabe der Wohnungen angedroht. Mit Schreiben vom 13.
Dezember 1999 hat der Kläger erneut schriftlich zur Beseitigung der Mängel aufgefordert, die er in einem Schreiben vom 28. Juli 1999 bezeichnet hatte. Auf dieses Schreiben hat der Anwalt des Insolvenzschuldners, obwohl die Mängelrügen lange bekannt waren, lediglich hinhaltend mit Schreiben vom 29.
Januar
2000 reagiert. Im Schreiben vom 18. April 2000 ist mitgeteilt worden, dass die [X.] ausgeführt worden seien, die Beseitigung
anderer Mängel hat der Insol-venzschuldner
mit dem Hinweis abgelehnt, er fühle sich "100%ig im Recht", werde dem Wunsch des [X.],
"zusätzliche Einnahmen zu meinen Lasten zu akquirieren",
nicht nachkommen und wünsche ihm "bei der nun wohl anstehen-24
25
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den juristischen Auseinandersetzung"
"viel Erfolg". Daraufhin
hat der Kläger mit Schreiben vom 17.
Juni 2000 eine Frist zur Beseitigung der Mängel bis zum
25. Juni 2000 gesetzt und erklärt, eine Mängelbeseitigung durch den [X.]
danach abzulehnen.
Es kann dahinstehen, ob dieses Schreiben

wie das Berufungsgericht meint

deshalb keine ausreichende Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 326 Abs. 1 BGB a.F. ist, weil der Kläger angedroht hat, er werde (lediglich) den Bauvertrag kündigen. Darauf kommt es nicht an. Der [X.]
hat sich durch dieses Schreiben nicht bewegen lassen, die jetzt noch bestehenden Mängel zu beseitigen. Der Kläger stellte im September 2000 ei-nen Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens, in
dem er nochmals auf die bereits erfolgte Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung [X.], jedoch seiner Hoffnung Ausdruck verlieh, der Insolvenzschuldner
werde die Gespräche wieder aufnehmen. Das gab dem Insolvenzschuldner
ebenfalls keine Veranlassung, die Mängel zu beseitigen oder jedenfalls eine Bereitschaft zu zeigen, dies nach Vorlage eines für ihn negativen Gutachtens zu tun. Auch nach der Vorlage des im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachtens vom 8. Juni 2001, in dem die im Revisionsverfahren geltend gemachten Mängel im Wesentlichen bestätigt worden waren, erfolgte keine Mängelbeseitigung.
In einem Gespräch
am 5.
November
2001 kündigte der Kläger an, er werde nun Schadensersatz geltend machen, und er forderte den [X.] mit Schreiben vom 16. November 2001 auf,
sich zu erklären. Der In-solvenzschuldner
antwortete am 20.
Februar
2002 mit einem Vergleichsvor-schlag, ohne eine Mängelbeseitigung anzubieten. In dem im
Jahr 2003 eingelei-teten Prozess, in dem der Kläger später hilfsweise Vorschuss auf die voraus-sichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht hat, wurde die [X.] ganz überwiegend weiter bestritten. Der Insolvenzschuldner
26
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-
13
-
vertrat die Auffassung, der große Schadensersatz, den der Kläger begehre, sei durch die [X.]bestimmungen ausgeschlossen, ein Verschulden falle ihm überwiegend nicht zur Last.
[X.]) Bei dieser Sachlage war es ausgeschlossen, dass der [X.] noch bereit ist, die Mängel zu beseitigen, so dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht mehr Voraussetzung für den Schadensersatz-anspruch wegen Nichterfüllung ist. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass der Insolvenzschuldner
einzelne Mängel zwischendurch besei-tigt hat. Darauf kommt es, worauf der Senat schon in dem Beschluss hingewie-sen hat, der zur Aufhebung des ersten Berufungsurteils geführt hat ([X.], [X.] vom 15.
Oktober 2009

[X.] 2/09, [X.], 246 Rn. 8
= [X.], 251), nicht an. Der Insolvenzschuldner war ersichtlich nicht bereit, die noch vorliegenden Mängel zu beseitigen.
Der Senat hat bereits in einem ähnlich gelagerten Fall eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung für entbehrlich gehalten, weil sie reine [X.] wäre ([X.], Urteil vom 8.
November 2001

[X.] 373/99, [X.]
2002, 310, 311
=
NZBau
2002, 89). Auch in anderen Fällen hat er die kategorische, teilweise mit
rechtlichen Argumenten wie der
Einrede der Verjährung untermauerte [X.], vorliegende Mängel zu beseitigen, als endgültige Erfüllungsverweigerung beurteilt (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Dezember 2002

[X.] 360/01, [X.]
2003, 386, 387
= NZBau
2003, 149) und auch auf den langen [X.]ablauf abgestellt, in dem eine Mängelbeseitigung nicht vorgenommen wurde ([X.], Beschluss vom
28.
Oktober 2010

[X.] 82/09, [X.]
2011, 263
Rn. 13). Selbst in einem Kla-geabweisungsantrag des auf Erfüllung in Anspruch genommenen Schuldners kann eine ernsthafte
Erfüllungsverweigerung gesehen werden, wenn alle [X.] in einer vorherigen
längeren Auseinandersetzung bereits ausgetragen waren und mit dem Antrag zum Ausdruck gebracht wird, dass auch eine Frist-28
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-
setzung mit Ablehnungsandrohung ihn nicht mehr umstimmen könnte ([X.], Urteil vom 8. Dezember 1983

[X.] 139/82, [X.]
1984, 181, 182).

V.
Das Berufungsurteil stellt sich hinsichtlich des [X.] auch nicht aus anderen Gründen im Hinblick auf die am 31.
Mai
2013 im [X.] Hauptinsolvenzverfahren eingetretene Restschuldbefreiung als richtig dar.
Die
Frage, ob eine Klageforderung von einer in [X.] eingetretenen Restschuldbefreiung erfasst wird, ist von den [X.] Gerichten grundsätz-lich nach Art.
4 Abs.
2 Satz
2 Buchst.
k EuInsVO unter Anwendung des [X.]
Rechts zu beantworten (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Januar
2014

II
ZR
192/13, NJW 2014, 1244 Rn. 12; [X.], [X.], 712 f. m.w.[X.]; zu den Rechtsfolgen der Restschuldbefreiung nach dem [X.] Insolvency Act 1986 vgl. [X.],
[X.]O,
[X.] ff.). Im Streitfall kann indes dahinstehen, ob sich die
am 31.
Mai
2013 im [X.] Hauptinsolvenzverfahren eingetretene Restschuldbefreiung nach [X.] Recht auf die mit dem Hauptantrag gel-tend
gemachte Klageforderung erstreckt. Wäre die Restschuldbefreiung in einem
inländischen Insolvenzverfahren vor dessen Aufhebung erteilt worden, müssten angemeldete und festgestellte Insolvenzforderungen im Verfahren wei-terhin berücksichtigt werden und an einer Verteilung des bis zum Ablauf der Abtretungsfrist in die Masse gefallenen Vermögens und Neuerwerbs teilnehmen ([X.], Beschluss vom 3.
Dezember
2009 -
IX
ZB
247/08, [X.]Z 183, 258 Rn.
22; Beschluss vom
23.
Januar
2014 -
IX
ZB
33/13, [X.], 359 Rn.
9, Rn.
13
ff.). Wird die Restschuldbefreiung im Rahmen eines ausländischen [X.] erreicht, kann sich an dieser Bewertung nichts [X.], wenn ein im Inland eröffnetes, aber noch nicht abgeschlossenes Sekun-30
31
-
15
-
därinsolvenzverfahren läuft. Auch ein inländisches Territorialverfahren, auf wel-ches gemäß Art.
4, Art. 28 EuInsVO das [X.] Insolvenzrecht Anwendung findet, dient nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] dem Zweck, die Gläubiger durch eine gemeinsame Verteilung des [X.] zu befriedigen. Diesem Zweck liefe es zuwider, wenn ein Gläubiger wegen einer bereits erlangten Restschuld-befreiung an einer Durchsetzung seiner Forderung im
Rahmen des [X.] gehindert wäre
(vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Januar
2014, [X.]O, Rn. 14).
Bezüglich
dieser im Einklang mit den Regeln der
[X.]n Insol-venzverordnung folgenden Begrenzung der Wirkungen einer in einem Hauptin-solvenzverfahren eingetretenen Restschuldbefreiung besteht keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel (vgl. [X.], [X.]. 1982, 3415 Rn. 16 -
C.I.L.F.I.T.), weshalb der Senat ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 A[X.]V an den Gerichtshof der [X.]n Union zur Auslegung der [X.]n In-solvenzverordnung im Streitfall nicht für erforderlich erachtet.

VI.
1. Der Senat kann bezüglich des [X.] in der Sache nicht selbst entscheiden, weil die erforderlichen Feststellungen zu dem Schadensersatzan-spruch fehlen. Der
Senat
hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
2. Der Senat weist vorsorglich auf Folgendes hin:
a) Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das Verlangen nach großem Schadensersatz treu-32
33
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35
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16
-
widrig ist. Schon die festgestellten Mängel im Sondereigentum, deren Beseiti-gung voraussichtlich 28.371t,
sind nicht so geringfügig, dass die Ab-lehnung der Übernahme des Werks gegen Treu und Glauben verstoßen würde (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Mai
1958

VII
ZR
139/57, [X.]Z 27, 215, 220). Die Mängel wirken sich erheblich auf die Vermietbarkeit aus, weil sie den qualitati-ven Eindruck der
Wohnungen nachhaltig beeinträchtigen. Auf die Frage, ob auch die Feuchtigkeit des Kellers eine Schlechterfüllung darstellt, kommt es insoweit nicht an.
b) Soweit der Kläger die Feststellung der bezifferten
Schadensersatzforderung zur Insolvenztabelle begehrt, hängt die Entscheidung gegebenenfalls von dem Wert der in den Vorinstanzen
in den Antrag des [X.] aufgenommenen, nunmehr aber fallengelassenen Zug-um-Zug-Einschränkung
ab, bei der es sich nach den Ausführungen in der Klageschrift vom 1.
Juli
2003, Seite 23 um einen Anwendungsfall der Vorteilsausgleichung handelt (vgl. auch [X.], Urteil vom 9. Juli 2013 -
[X.], NJW-RR 2013, 1255 Rn. 16). Insoweit kommt in Betracht, den
Wert der Zug-um-Zug-Einschränkung in entsprechender Anwendung des §
45 Satz
1 [X.] gegebe-nenfalls
auf einen Geldbetrag zu schätzen und, falls die Zug-um-Zug-

36
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17
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Einschränkung
nicht wertlos
ist, von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 2013

[X.], NJW-RR 2013, 1255 Rn. 17; Ur-teil vom 17. Juli 2014 -
III ZR 226/13, juris Rn. 18).
Kniffka
[X.]
[X.]

Kartzke

Jurgeleit
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.05.2008 -
10 O 19/08 -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 08.09.2010 -
5 U 89/08 -