Bundesgerichtshof, Urteil vom 30.01.2018, Az. II ZR 137/16

Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG.

Der Beklagte trat der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 30. Mai 2007 als Treugeberkommanditist mit einem Zeichnungsbetrag von 12.000 € zuzüglich 6 % Agio bei. Der Gesamtbetrag von 12.720 € war gemäß einer Zusatzvereinbarung in Form einer Kontoeröffnungszahlung von 3.720 € und monatlichen Raten in Höhe von je 100 € ab dem 15. Juli 2007 zu leisten.

Der [X.]svertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält u.a. folgende Regelungen:

Der Treuhandvertrag (im Folgenden: [X.]) zwischen dem Beklagten und der Treuhandkommanditistin enthält u.a. folgende Bestimmungen:

Mit Bescheid vom 6. Oktober 2011 ordnete die [X.] ([X.]) gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG die Abwicklung der Klägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Ab März 2012 leistete der Beklagte keine Ratenzahlungen mehr.

Die Klägerin, vertreten durch den nach § 38 Abs. 2 KWG bestellten Abwickler, hat den Beklagten auf Zahlung der von März 2012 bis einschließlich Januar 2015 noch offenen Raten in Höhe von insgesamt 3.500 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Hilfsweise hat sie die Feststellung beantragt, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrechnungsposten zu ihren Gunsten eine Einlageforderung von 3.500 € nebst Zinsen einzustellen sei.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 3.400 € nebst Zinsen verurteilt. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehrt.

Die Revision des [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegen den [X.] trotz seiner Eigenschaft als Treugeberkommanditist ein unmittelbarer Anspruch auf Leistung der Einlage zu, da er nach den vertraglichen Regelungen einem unmittelbaren [X.]er gleichgestellt sei. Anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass der Treugeber seine Einlagezahlungen nicht an die Klägerin sondern an den Treuhänder zu erbringen habe. Dass die Klägerin sich aufgrund der Anordnung der [X.] in Liquidation befinde, lasse die Zahlungspflicht des [X.] nicht entfallen. Zwar sei die Leistung ausstehender Beiträge nur noch geschuldet, wenn sie zur Verwirklichung der Liquidation notwendig sei. Das aber sei hier nach der vorgelegten [X.] zum 6. Oktober 2011 der Fall, zu der der [X.] sich nicht mehr eingelassen habe.

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass die Klägerin den [X.] grundsätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Leistung der Einlage in Anspruch nehmen kann.

a) Der gegen einen Treugeber gerichtete Anspruch auf Leistung der Einlage steht unmittelbar der [X.] zu, wenn der Treugeber im Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]er) hat bzw. haben soll (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2011 - [X.], [X.], 2299 Rn. 16 f.; Urteil vom 18. September 2012 - [X.], [X.], 2295 Rn. 13; Urteil vom 18. September 2012 - [X.], [X.], 2291 Rn. 11). Aus dieser Stellung ergeben sich einerseits gegen die [X.] bestehende Rechte der Treugeber; andererseits können gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen - wie die Verpflichtung zur Leistung der Einlage - im Innenverhältnis die Treugeber unmittelbar treffen (vgl. [X.], Urteil vom 18. September 2012 - [X.], [X.], 2295 Rn. 13 mwN; Urteil vom 18. September 2012 - [X.], [X.], 2291 Rn. 11 mwN). Dem [X.] als Treugeberkommanditisten kommt hier im Innenverhältnis eine solche Stellung als Quasi-[X.]er zu.

b) Im Fall einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gerade bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, können die an der [X.] ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten, als ob die Treugeber selbst [X.]er wären (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 13. Mai 1953 - [X.], [X.]Z 10, 44, 49 f.; Urteil vom 30. März 1987 - [X.], [X.], 912, 913; Urteil vom 23. Juni 2003 - [X.], [X.], 1702, 1703; Urteil vom 11. November 2008 - [X.], [X.]Z 178, 271 Rn. 20; Urteil vom 11. Oktober 2011 - [X.], [X.], 2299 Rn. 16 ff.; Urteil vom 5. Februar 2013 - [X.], [X.]Z 196, 131 Rn. 14; Urteil vom 5. Februar 2013 - [X.], [X.], 619 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2014 - [X.], [X.], 319 Rn. 13; Urteil vom 20. Januar 2015 - [X.], [X.], 630 Rn. 8). Ein solches Vertragsverhältnis mit den [X.]ern ist regelmäßig anzunehmen, wenn - wie bei [X.] häufig - die mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzahnung von [X.] im [X.]svertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im [X.]svertrag geregelt sind ([X.], Urteil vom 5. Februar 2013 - [X.], [X.]Z 196, 131 Rn. 14).

c) Der [X.] hat aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Verzahnung des [X.]s- und des [X.], im Innenverhältnis zu den anderen [X.], den Kommanditisten, der Komplementärin und der Klägerin die Stellung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]er) erlangt.

Nach dem Inhalt des [X.]svertrags, den der Senat selbst auslegen kann (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 11. Oktober 2011 - [X.], [X.], 2299 Rn. 18 mwN), und unter Berücksichtigung des [X.] sowie der Beitrittserklärung des [X.] handelt es sich bei dem Verhältnis zwischen der Treuhandkommanditistin und der Klägerin einerseits und den [X.] andererseits nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung.

aa) Nach § 3 Abs. 5 GV war von vornherein die Einwerbung weiterer mittelbarer Kommanditisten bis zu einem Gesamteinlagevolumen von 9 Mio. € vorgesehen. Dabei sollte die Beteiligung als Treugeberkommanditist gemäß einer formularmäßigen Beitrittserklärung die Regel sein.

bb) Die vertraglichen Vereinbarungen enthalten von vornherein eine Verzahnung von [X.].

Bereits mit der Beitrittserklärung erklärt der Anleger, sich - bei Wahl dieser Beteiligungsform - als Treugeberkommanditist an der Klägerin beteiligen zu wollen und den [X.]s- und den [X.] als Geschäftsgrundlage seines Beitritts und als verbindlich anzuerkennen. Nach § 4 Abs. 2 GV ist für einen wirksamen Beitritt als Treugeberkommanditist eine Annahme der Beitrittserklärung des Anlegers durch die Klägerin erforderlich, die hier auch erfolgt ist (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2011 - [X.], [X.], 2299 Rn. 19).

§ 4 Abs. 1 Satz 1 GV bestimmt, dass die Regelungen des [X.]svertrags nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Treugeberkommanditisten gelten; nach § 4 Abs. 1 Satz 3 GV werden die Rechtsverhältnisse zwischen dem Treuhänder, dem jeweiligen Treugeberkommanditisten und den übrigen [X.]ern durch den [X.] geregelt. In dessen Präambel ist wiederum bestimmt, dass der [X.] zusammen mit der Beitrittserklärung und dem [X.]svertrag die Grundlage der Rechtsbeziehungen zwischen dem Treuhänder, dem Treugeber und den übrigen [X.]ern einschließlich der weiteren mittelbar beteiligten Treugeber bildet und - soweit im [X.] nichts anderes bestimmt ist - die Regelungen des [X.]svertrags entsprechend gelten.

cc) Bei gebotener Gesamtwürdigung dieser Regelungen sind die Rechte und Pflichten der Treugeberkommanditisten bereits derart im [X.]svertrag geregelt, dass ihnen in der [X.] die Stellung eines Quasi-[X.]ers zukommt.

An[X.] als in den bisher vom Senat entschiedenen Fällen ([X.], Urteil vom 11. Oktober 2011 - [X.], [X.], 2299 Rn. 5 f.; Urteil vom 18. September 2012 - [X.], [X.], 2295 Rn. 3; Urteil vom 18. September 2012 - [X.], [X.], 2291 Rn. 2; Urteil vom 5. Februar 2013 - [X.], [X.], 570 Rn. 3, 5; Urteil vom 5. Februar 2013 - [X.], [X.], 570 Rn. 3 f.; Beschluss vom 23. September 2014 - [X.], [X.], 181 Rn. 10; Urteil vom 16. Dezember 2014 - [X.], [X.], 319 Rn. 2; Urteil vom 20. Januar 2015 - [X.], juris Rn. 9) enthalten die Verträge zwar weder eine ausdrückliche Gleichstellung von [X.] mit [X.] im Innenverhältnis noch Regelungen über unmittelbare Rechte und Pflichten der Treugeber im Verhältnis zur [X.] oder eine Verpflichtung zur Zahlung der Einlage unmittelbar an die [X.]. Gleichwohl kommt den [X.] aufgrund der vertraglichen Konstruktion eine den [X.] entsprechende Stellung zu.

(1) § 4 Abs. 1 Satz 1 GV sieht zwar keine ausdrückliche Gleichstellung, sondern nur eine analoge Anwendung der gesellschaftsvertraglichen Regelungen auf Treugeberkommanditisten vor. Im Weiteren spricht der [X.]svertrag aber durchgehend von "Kommanditisten", ohne zwischen Direkt- und Treugeberkommanditisten zu unterscheiden. Folglich gelten auch die Verpflichtung des Kommanditisten zur Leistung der Einlage (§ 5 Abs. 1 und 3 GV), die Regelung zur Anlage von [X.]erkonten für Kommanditisten (§ 5 Abs. 4 GV), die Berechtigung zu Entnahmen (§ 12 GV) sowie die Regelung zur Stimmberechtigung der Kommanditisten (§ 9 Abs. 4 GV) analog gleichermaßen für die Treugeber.

(2) Dass dem Treugeberkommanditisten die [X.]errechte und -pflichten nach der Konstruktion des [X.]es zunächst nur durch Vermittlung des Treuhän[X.] zustehen sollen, spricht nicht gegen die Annahme einer Gleichstellung, da im [X.] zugleich die wesentlichen Schritte für eine Angleichung dieser nur mittelbaren Befugnisse an eine unmittelbare Berechtigung angelegt bzw. vollzogen sind.

So tritt der Treuhänder nach § 3 Abs. 1 Satz 3 und 4 [X.] zwar auch im Verhältnis zur [X.] im eigenen Namen auf und übt ihr gegenüber die aus der Kommanditbeteiligung erwachsenden [X.]errechte im eigenen Namen aus. Diese Befugnis ist jedoch gemäß § 3 Abs. 1 Satz 4 und 5 [X.] durch die Weisungsbefugnis des [X.] eingeschränkt; nur im Fall fehlender Weisungen ist der Treuhänder zur Ausübung nach billigem Ermessen berechtigt.

Die Ansprüche aus der treuhänderischen Kommanditbeteiligung und die Kontrollrechte stehen dem Treugeberkommanditisten im Innenverhältnis nach § 4 Abs. 1 und 2 [X.] zwar nicht originär zu, sondern setzen eine Abtretung bzw. Vollmachterteilung durch den Treuhänder voraus. Diese Abtretung ist jedoch in § 4 Abs. 1 [X.] betreffend Ansprüche aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil, dem festzustellenden Jahresergebnis, den Entnahmen sowie eines etwaigen Anspruchs im Fall des Ausscheidens bereits enthalten, so dass diese Ansprüche dem Treugeber schon mit Abschluss der Verträge unmittelbar zustehen und lediglich ihre Einziehung gemäß § 4 Abs. 1 [X.] durch den Treuhänder erfolgt. Zur Ausübung der Kontrollrechte ist der Treugeber gemäß § 4 Abs. 2 [X.] ausdrücklich selbst berechtigt; der Treuhänder ist verpflichtet, ihm die dafür erforderliche Vollmacht auf Verlangen zu erteilen.

Schließlich enthält auch § 7 Abs. 1 [X.] bereits eine Vollmachterteilung des Treuhän[X.] an den Treugeber zur Ausübung des Stimmrechts, dem als Mittel zur unmittelbaren Mitwirkung an der internen Willensbildung der [X.] im Wege der Beschlussfassung besonderes Gewicht zukommt (vgl. [X.], Urteil vom 5. Februar 2013 - [X.], [X.], 570 Rn. 20). Sollte der Treugeber eine Vertretung durch den Treuhänder wünschen, ist dieser gemäß § 7 [X.] weisungsgebunden. Dass der Treuhänder die Möglichkeit hat, seine Vollmachten zu widerrufen, stellt demgegenüber keine erhebliche Relativierung der [X.]tellung dar, da einem solchen Widerruf ohne wichtigen Grund der Einwand der Treuwidrigkeit entgegenstünde.

(3) Einer Gleichstellung der Treugeberkommanditisten mit den [X.] steht schließlich nicht entgegen, dass die [X.] nach der Beitrittserklärung, der Zusatzvereinbarung und § 1 Satz 3, § 5 Abs. 1 [X.] - an[X.] als in den Entscheidungen des Senats vom 11. Oktober 2011 ([X.], [X.], 2299 Rn. 5) und vom 18. September 2012 ([X.], [X.], 2295 Rn. 3 und [X.], [X.], 2291 Rn. 2) - nicht unmittelbar auf das Konto der [X.], sondern ausdrücklich ausschließlich auf das Konto der Treuhandkommanditistin zu zahlen ist.

(a) Die Verpflichtung zur unmittelbaren Zahlung der Einlage an die [X.] ist zwar ein Gesichtspunkt, der für eine Gleichstellung der Treugeberkommanditisten mit [X.] spricht, aber keine notwendige Voraussetzung. Ob eine solche Gleichstellung vorliegt, beurteilt sich - wie sich auch aus den Entscheidungen des Senats vom 11. Oktober 2011 ([X.], [X.], 2299) und vom 18. September 2012 ([X.], [X.], 2291) ergibt - vielmehr maßgeblich aufgrund einer Gesamtwürdigung sämtlicher vertraglicher Regelungen zur Stellung des [X.]. Daher können auch im Ausgangspunkt nur mittelbar begründete Rechte und Pflichten - wie hier - bei entsprechender vertraglicher Verstärkung ohne zusätzliche Pflicht zur unmittelbaren Zahlung an die [X.] eine Gleichstellung des Treugeberkommanditisten begründen.

(b) Unabhängig davon ergibt sich hier auch aus den vertraglichen Vorgaben, dass die Einzahlung des Treugeberkommanditisten jedenfalls im Ergebnis eine Zahlung an die [X.] darstellt, bei der die Treuhandkommanditistin nur als Mittler zwischengeschaltet ist.

Nach § 5 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 GV hat der Treugeberkommanditist die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einlage zu leisten. Die Beitrittserklärung sieht - entsprechend § 1 Satz 3, § 5 Abs. 1 [X.] - vor, dass die Einlage ausschließlich auf das Konto der Treuhänderin zu zahlen ist. Da die Klägerin diese Beitrittserklärung gemäß § 4 Abs. 2 GV gegengezeichnet hat, hat sie damit zugleich den Zahlungsweg vorgegeben, d.h. die Zahlung an die Treuhandkommanditistin entsprechend selbst angewiesen.

2. Ohne Erfolg wendet sich der [X.] auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass seine Zahlungspflicht nicht mit der Abwicklungsanordnung der [X.] gemäß § 38 [X.] entfallen ist.

a) [X.] wirkt gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 [X.] wie ein gesellschafts- bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zur Liquidation des Unternehmens. Die Durchführung der Liquidation richtet sich nach dem [X.]svertrag, sofern dieser hierzu Regelungen enthält, andernfalls - wie hier - nach den gesetzlichen Regelungen [X.]/[X.] in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 5. Aufl., § 38 Rn. 4 f., 12; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 38 Rn. 8 f.).

Der nach § 38 Abs. 2 [X.] bestellte Abwickler hat grundsätzlich die gleiche Stellung wie ein von den [X.]sorganen oder [X.]ern bestellter Liquidator [X.]/[X.] in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 5. Aufl., § 38 Rn. 21). Nach § 161 Abs. 2, § 149 Abs. 1 Satz 1 [X.] obliegt es dem Liquidator u.a., die Forderungen der [X.] einzuziehen. Hierunter fällt auch die Einziehung rückständiger Einlagen, wenn und soweit sie für die Durchführung der Liquidation, insbesondere für die Befriedigung der Gläubiger benötigt werden (vgl. [X.], Urteil vom 3. Februar 1977 - [X.], [X.], 617, 618; Urteil vom 3. Juli 1978 - [X.], NJW 1978, 2154;Urteil vom 5. November 1979 - [X.], [X.], 192, 193).

b) Bei der noch offenen Einlageverpflichtung des [X.] handelt es sich um eine "rückständige" Einlage im Sinne der obigen Rechtsprechung.

Die Einlageverpflichtung des [X.] ist mit Zeichnung der Beteiligung in voller Höhe gemäß der Beitrittserklärung nebst Zusatzvereinbarung entstanden. Danach beläuft sich die von ihm insgesamt zu leistende Beteiligungs- und Zeichnungssumme auf 12.720 €. Das ergibt sich bereits aus der Verpflichtung des Kommanditisten in § 5 Abs. 1 GV und des [X.] in § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] zur Leistung der "in der Beitrittserklärung vereinbarte(n) Einlage". Mit der Zusatzvereinbarung wurde dem [X.] hierfür nur eine Ratenzahlung in Form einer Stundung gewährt. Dabei handelt es sich lediglich um eine zeitliche Staffelung der Fälligkeit, die als solche nichts an dem Entstehen der gesamten Einlageverpflichtung im [X.] ändert (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai 2017 - [X.], [X.], 1366 Rn. 23).

Anderes ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Die dort vorgesehene anteilige Erhöhung der Beteiligung des [X.] an der [X.] entsprechend der Höhe der von ihm geleisteten Einzahlungen betrifft nicht seine vertragliche Einlageverpflichtung gegenüber der Klägerin, sondern nur seine gesellschaftsinterne Beteiligung im Verhältnis zu den übrigen [X.]ern. Die Regelung ist erforderlich, weil die Treuhänderin gegenüber der Klägerin einen einheitlichen Kommanditanteil zugunsten mehrerer Treugeberkommanditisten hält, deren jeweilige Anteile an diesem Kommanditanteil sich nach der Erfüllung ihrer Einlageverpflichtung bestimmen.

c) Die Einforderung der rückständigen Einlagen stellt auch kein neues, werbendes Geschäft dar, das der Klägerin ab dem Zeitpunkt der sofort vollziehbaren Abwicklungsanordnung gemäß § 38 [X.], § 149 [X.] grundsätzlich untersagt wäre (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 149 Rn. 7 f.; [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 38. Aufl., § 149 Rn. 6; [X.] in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 5. Aufl., § 38 Rn. 5). Es handelt sich lediglich um die Abwicklung der bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarungen durch Einforderung bzw. Erfüllung der daraus resultierenden Leistungspflichten, die zudem gerade dem geänderten, der Abwicklungsanordnung entsprechenden, [X.]szweck der Liquidation dienen soll.

d) Aus diesem Grund trifft auch der vom [X.] in diesem Zusammenhang erhobene Einwand nicht zu, er sei von seiner Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit der Gegenleistung gemäß § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB befreit, weil es der Klägerin aufgrund des behördlichen Verbots untersagt sei, "neue" Einlagen entgegenzunehmen und die [X.] in der Liquidation vertragsgemäß entsprechend zu erhöhen. Da sich der [X.]szweck mit der Abwicklungsanordnung von der werbenden Tätigkeit in eine Liquidation geändert hat, kann der Treugeber die Leistung seiner Einlage nicht mehr von der Erbringung der für die werbende Tätigkeit zugesagten Gegenleistung abhängig machen, sondern hat seine Einlage zu leisten, soweit sie für die Abwicklung erforderlich ist.

3. Mit Erfolg wendet der [X.] sich aber gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Einziehung seiner noch offenen Einlage zum Zweck der Abwicklung der [X.] erforderlich sei. Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerhaft wesentlichen Parteivortrag nicht berücksichtigt.

a) Grundsätzlich dürfen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidation einer Fondsgesellschaft nur eingefordert werden, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für [X.] Tätigkeiten erforderlich ist (vgl. [X.], Urteil vom 14. November 1977 - [X.], NJW 1978, 424, 425; Urteil vom 3. Juli 1978 - [X.], [X.], 898; Urteil vom 11. Oktober 2011 - [X.], [X.], 2299 Rn. 36). Dabei ist der Liquidator zwar nicht gehalten, die zu [X.] benötigten Beträge so einzufordern, dass alle [X.]er gleichmäßig belastet werden. Vielmehr steht die Entscheidung darüber, ob und in welchem Umfang er gegenüber den einzelnen [X.]ern rückständige Einlageforderungen geltend macht, in seinem pflichtgemäß auszuübenden Ermessen. Voraussetzung dafür bleibt jedoch, dass der jeweils eingeforderte Betrag für die Abwicklung erforderlich sein muss. Der Ausgleich zwischen den [X.]ern erfolgt demgegenüber grundsätzlich erst im Rahmen der sich an die Abwicklung anschließenden Auseinan[X.]etzung bzw. der Schlussabrechnung (vgl. [X.], Urteil vom 5. November 1979 - [X.], [X.], 192, 194).

Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass den auf Zahlung rückständiger Einlage in Anspruch genommenen [X.]er die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass der eingeforderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, der Abwickler aber die insoweit bedeutsamen Verhältnisse der [X.] darzustellen hat, soweit nur er dazu imstande ist; insoweit hat er im Einzelnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im Rahmen der Abwicklung benötigt werden ([X.], Urteil vom 3. Juli 1978 - [X.], [X.], 898; Urteil vom 5. November 1979 - [X.], [X.], 192, 194).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Erforderlichkeit ist der Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. § 128 Abs. 2, § 136 Abs. 4, §§ 296a, 310 ZPO), so dass eine etwaige positive Entwicklung der Liquiditätssituation im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen ist. Da der Einzug zu Abwicklungszwecken der Befriedigung der [X.] und der Finanzierung der Abwicklung dient, entfällt seine Berechtigung, soweit diese Zwecke gesichert sind. Nur solange der Einzug aufgrund der schlechten Liquiditätslage noch erforderlich ist, kann der Liquidator auch sein Ermessen hinsichtlich des Umfangs der Inanspruchnahme einzelner [X.]er ausüben. Dabei ist auch eine etwaige Verbesserung der Liquidität durch bereits eingezogene rückständige Einlagen anderer [X.]er berücksichtigungsfähig. Der Gleichbehandlungsgrundsatz steht dem nicht entgegen, da abschließend noch ein Ausgleich unter den [X.]ern durchzuführen ist.

b) Danach hat das Berufungsgericht mit seiner Feststellung, aufgrund der von der Klägerin vorgelegten [X.] zum 6. Oktober 2011 sei von der Erforderlichkeit der Einlage zu Abwicklungszwecken auszugehen, rechtsfehlerhaft wesentlichen Parteivortrag zur weiteren Liquiditätsentwicklung der Klägerin nicht berücksichtigt.

Es kann dahinstehen, ob der [X.] - wie von ihm mit der Revision geltend gemacht - die Angaben in der [X.] der Klägerin hinreichend bestritten hat. Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob der erstmals in der Revision erhobene Einwand des [X.], die wirtschaftliche Situation der Klägerin habe sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bzw. im August 2015 bereits so positiv entwickelt, dass höhere Aktiva als Passiva vorhanden gewesen seien, nach § 559 Abs. 1 Satz 2 ZPO berücksichtigungsfähig ist.

Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass sich unabhängig von den Einwänden des [X.] bereits aus dem eigenen weiteren unstreitigen Vorbringen der Klägerin eine positive wirtschaftliche Entwicklung der [X.] seit der Liquidationseröffnung ergab, durch die die Angaben aus der [X.] überholt waren. Die Klägerin hat im Zusammenhang mit der Frage eines Direktanspruchs gegen den [X.] unter anderem eine Entscheidung des [X.] vom 27. Dezember 2016 (7 U 3061/15) aus einem Parallelverfahren angeführt und auszugsweise wörtlich zitiert. Danach wurde der [X.] nach einem Statusbericht zum 30. Juni 2015 selbst für den Fall, dass keine weiteren Einlagenzahlungen mehr erfolgten, und unter Berücksichtigung der anfallenden Kosten eine Liquidität nach Kosten zum voraussichtlichen Abschluss der Liquidation am 31. Dezember 2018 in Höhe von mehr als 375.000 € prognostiziert. Damit war die Erforderlichkeit der Einlageneinziehung zur Abwicklung nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin zur zwischenzeitlichen Entwicklung der [X.] jedenfalls zweifelhaft. Mit diesem erheblichen Vortrag hat sich das Berufungsgericht indes rechtsfehlerhaft nicht mehr befasst.

Ob die Erforderlichkeit des Einzugs der rückständigen Einlagen aufgrund des von der Klägerin mitgeteilten [X.]erbeschlusses vom 15. Mai 2017 über die Beauftragung des Abwicklers mit der Einziehung an[X.] zu beurteilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Dieser neue Tatsachenvortrag der Klägerin in der Revisionsinstanz ist gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Zwar ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Umstände, die sich erst während der Revisionsinstanz bzw. nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. [X.], Urteil vom 23. September 2014 - [X.], [X.]Z 202, 242 Rn. 21; Urteil vom 8. November 2016 - [X.], [X.]Z 212, 342 Rn. 18 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht erfüllt, da der [X.] die Beschlussfassung und deren Wirksamkeit zulässig mit Nichtwissen bestritten hat.

III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann die Klägerin die Zahlung der rückständigen Einlage auch nicht zum Ausgleich unter den [X.]ern verlangen.

a) Allerdings ist der Abwickler einer [X.] auch ohne gesellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des Ausgleichs unter den [X.]ern befugt, sofern keine anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelung existiert. Das gilt auch für einen nach § 38 Abs. 2 [X.] bestellten Abwickler der [X.].

aa) Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Befugnis des Liquidators bei einer Personengesellschaft besteht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

(1) Nach früherer höchstrichterlicher Rechtsprechung gehört die Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des internen Ausgleichs unter den [X.]ern einer Personengesellschaft oder die Einforderung von [X.] gemäß § 735 BGB (i.V.m. § 105 Abs. 2, § 161 Abs. 2 [X.]) zum Ausgleich unter den [X.]ern grundsätzlich nicht mehr zum Aufgabenkreis der Liquidatoren, es sei denn, diese Tätigkeit ist ihnen im [X.]svertrag oder durch [X.]sbeschluss zusätzlich übertragen worden (vgl. [X.], Urteil vom 14. April 1966 - [X.], [X.] 1966, 844; Urteil vom 14. November 1977 - [X.], NJW 1978, 424; Urteil vom 3. Juli 1978 - [X.], [X.], 898, 899; Urteil vom 21. November 1983 - [X.], [X.], 49, 54).

Für den Fall der Liquidation einer Publikumsgesellschaft hat der [X.] diese Rechtsprechung allerdings im Hinblick auf die bei [X.] bestehenden Besonderheiten wiederholt in Frage gestellt (vgl. [X.], Urteil vom 14. November 1977 - [X.], [X.], 1449; Urteil vom 3. Juli 1978 - [X.], [X.], 898, 899; Urteil vom 11. Oktober 2011 - [X.], [X.], 2299 Rn. 41). Anknüpfend daran hat er für die Liquidation einer [X.] entschieden, dass der Abwickler in die von ihm zu erstellende Auseinan[X.]etzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im [X.]svertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem [X.]sverhältnis beruhenden Ansprüche der [X.]er untereinander und gegen die [X.] zumindest dann einzustellen hat, wenn die [X.]erversammlung durch einen Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls sei bei der für solche [X.] typischen Vielzahl von [X.]ern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den [X.]ern nicht gewährleistet, jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise erschwert (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 2011 - [X.], [X.]Z 191, 293 Rn. 34 ff.; Urteil vom 20. November 2012 - [X.], juris Rn. 34).

Darüber hinaus hat der [X.] wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Abwicklung des [X.]svermögens (§ 730 BGB) und dem internen Ausgleich unter den [X.]ern in Frage gestellt, ob überhaupt daran festzuhalten sei, dass der [X.] unter den [X.]ern nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen sei, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im [X.]svertrag übertragen wurde (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 2011 - [X.], [X.]Z 191, 293 Rn. 34 ff.).

(2) In der Literatur wird zum Teil vertreten, der Liquidator sei ohne besondere Ermächtigung durch die [X.] weder befugt, rückständige Einlagen zum Zweck des internen [X.]erausgleichs einzuziehen, noch Nachschüsse gemäß § 735 BGB zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung oder zur Ausgleichung unter den [X.]ern geltend zu machen (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 149 Rn. 11, 15; [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 37. Aufl., § 149 Rn. 3; [X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 7, 11). Danach stelle der [X.]erausgleich kein zum Aufgabenkreis der Liquidatoren gehörendes typisches Abwicklungsgeschäft dar, und die Einforderung von [X.] nach § 105 Abs. 3 [X.], § 735 BGB betreffe den Ausgleich der Kapitalkonten, was Aufgabe der [X.]er und nicht der Liquidatoren sei. Der Anspruch auf Nachschussleistung könne auch nicht als ein der [X.] zustehender Sozialanspruch angesehen werden. Es handele sich um keine auf dem mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnis basierende Forderung, sondern um einen reinen Ausgleichsanspruch der [X.]er untereinander; die Berücksichtigung innergesellschaftlicher Verhältnisse aber sei in der Liquidation nicht vorgesehen und würde diese nur unnötig erschweren.

(3) Nach einer differenzierenden Ansicht ([X.] in Röhricht/[X.] von Westphalen/[X.], [X.], 4. Aufl., § 149 Rn. 6, 10 f.) können Einlagen und Nachschüsse nicht durch den Liquidator eingefordert werden, sofern dies dem Innenausgleich der [X.]er oder der Rückerstattung von Einlagen dienen soll; die Einforderung von [X.] zur Berichtigung von [X.]sschulden sei hingegen als Anspruch der [X.] durch den Liquidator geltend zu machen. Dies folge daraus, dass in Personenhandelsgesellschaften (an[X.] als bei § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB) eine Einlagenerstattung nicht vorgesehen sei, so dass [X.]er Fehlbeträge untereinander auszugleichen hätten.

(4) Andere halten die Liquidatoren gemäß § 149 [X.] sowohl zur Einforderung von rückständigen Einlagen als auch von [X.] zum Zweck des internen [X.]erausgleichs für befugt, da der Ausgleich unter den [X.]ern noch zu den Aufgaben des Liquidators gehöre (MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 149 Rn. 20, 29; [X.]. [X.] 153 [1989], 270, 294 ff.; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 23, 31 f.; [X.] in Henssler/ Strohn, [X.], 3. Aufl., § 149 [X.] Rn. 12; [X.] in [X.]/Schall, [X.], 2. Aufl., § 149 Rn. 6; Rock/Contius, [X.], 1889, 1890 ff., 1897). Danach schließe die Liquidation die Vollbeendigung aller Rechtsbeziehungen ein (MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 149 Rn. 21; [X.]. [X.] 153 [1989], 270, 296; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 24). Der Liquidator bleibe bis zur Vollbeendigung der [X.] im Amt. Er habe im Rahmen der Rechnungslegung (§§ 154, 155 [X.]) die Kapitalkonten für die [X.]er für die Auseinan[X.]etzung zu errechnen und die für die Schlussabwicklung nach § 735 BGB erforderlichen Beträge einzuziehen, wenn und soweit sich im Rahmen der Auseinan[X.]etzungsrechnung ein Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen [X.]ers ergebe (MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 149 Rn. 21; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 31 f.). Die Führung der Kapitalkonten diene in erster Linie dazu, die Endabrechnung zwischen den [X.]ern vorzubereiten; die Vorschrift des § 155 [X.] sei mit Hilfe des technischen Mittels der Kapitalanteile sozusagen eine Kurzfassung der §§ 733 bis 735 BGB (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 149 Rn. 29; [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 31 f., unter Verweis auf [X.], [X.], Kapitalanteil und [X.]santeil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 181 f.; Ensthaler, Die Liquidation von Personengesellschaften, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; [X.], Personengesellschaft und Liquidation, 1988, [X.]).

bb) Der Senat schließt sich jedenfalls für den Fall der Liquidation einer [X.] der zuletzt genannten Auffassung an.

(1) Bereits die Systematik der §§ 145 ff. [X.] zeigt, dass - wie bei der [X.] bürgerlichen Rechts nach §§ 730 bis 735 BGB - ein enger Zusammenhang zwischen der den Liquidatoren obliegenden Abwicklung des [X.]svermögens einerseits und dem Ausgleich der [X.]er untereinander andererseits besteht. Hinzu kommt, dass die eingesetzten Liquidatoren grundsätzlich bis zur Vollbeendigung der [X.] im Amt bleiben. Diese tritt erst dann ein, wenn kein Aktivvermögen der [X.] mehr vorhanden ist, welches wiederum grundsätzlich auch in einer nach § 149 [X.] einzuziehenden noch offenen Forderung der [X.] gegen einen [X.]er bestehen kann (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 155 Rn. 21). Zwar zählt die Forderung aus einem Saldenausgleich nach klassischem Verständnis nicht mehr zu den Forderungen im Sinne von § 149 [X.]. Die Liquidatoren haben aber jedenfalls im Rahmen ihrer Rechnungslegung gemäß § 154 [X.] in der [X.] die Kapitalanteile der [X.]er für die Verteilung des [X.]svermögens gemäß § 155 Abs. 1 [X.] zu errechnen und dabei auch die sich aus §§ 733 bis 735 BGB i.V.m. § 105 Abs. 2 [X.] ergebenden Einzelansprüche als unselbständige Rechnungsposten in die Kapitalkonten der [X.]er einzustellen (vgl. [X.], [X.], Kapitalanteil und [X.]santeil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 181 f.; Ensthaler, Die Liquidation von Personengesellschaften, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; [X.], Personengesellschaft und Liquidation, 1988, [X.]). Auch aus § 155 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 [X.] ergibt sich, dass die Liquidatoren in der Liquidation bei einer etwaigen vorläufigen Verteilung bereits mögliche Ansprüche der [X.]er bei der [X.] zu berücksichtigen haben (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 149 Rn. 29).

Die frühere, den Materialien zum Handelsgesetzbuch (siehe [X.]/ [X.], Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II/1, [X.]) entsprechende Auffassung der Rechtsprechung beruhte noch auf einem Gesamthandsverständnis der Personengesellschaften, das keine Rechtspersönlichkeit der [X.] kannte, inzwischen aber überholt ist. Ausgleichsansprüche der [X.]er sind daher nicht mehr als reine Ansprüche der [X.]er untereinander anzusehen, sondern vielmehr als auf dem [X.]sverhältnis beruhende (Sozial-)Ansprüche der [X.] bzw. gegen die [X.], deren Ausgleichung mithin auch den Liquidatoren im Rahmen der Vollbeendigung der [X.] zugewiesen werden kann.

(2) Jedenfalls im vorliegenden Fall der Auflösung einer [X.] in Form einer Massengesellschaft ist eine solche Befugnis des Liquidators deshalb zu bejahen, weil andernfalls der erforderliche Ausgleich unter den [X.]ern bei der für [X.] typischen Vielzahl von [X.]ern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, nicht gewährleistet, zumindest aber in unzumutbarer Weise erschwert wäre (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 2011 - [X.], [X.]Z 191, 293 Rn. 34). Schon dieser Gesichtspunkt rechtfertigt es, jedenfalls bei [X.] eine Befugnis des Liquidators zum Innenausgleich auch ohne zumindest indirekte Ermächtigung durch die [X.]er - wie etwa in der Entscheidung des [X.]s zur [X.] in Form einer von einer [X.]erversammlung festgestellten (vorläufige) Schlussrechnung unter Einbezug des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 2011 - [X.], [X.]Z 191, 293 Rn. 34; Urteil vom 20. November 2012 - [X.], juris Rn. 34) - anzunehmen.

Das gilt auch dann, wenn die Abwicklung der [X.] nach § 38 [X.] angeordnet wurde. Zwar hat ein nach § 38 Abs. 2 [X.] bestellter Abwickler nur dieselben gesellschaftsrechtlichen Befugnisse wie ein von den [X.]ern bestellter Liquidator. Die [X.] hat aber nicht nur die Abwicklung der erlaubnispflichtigen Geschäfte, sondern die Abwicklung der Klägerin insgesamt angeordnet, und die Bestellung eines Abwicklers beantragt, um u.a. im Interesse der [X.]er der Klägerin eine ordnungsgemäße Abwicklung sicherzustellen. Dieser [X.] erfasst auch den ordnungsgemäßen Ausgleich unter den [X.]ern der Klägerin.

Ob darüber hinaus Liquidatoren von Personengesellschaften generell auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Ermächtigung als zur Durchführung des Ausgleichs unter den [X.]ern berechtigt anzusehen sind, bedarf hier keiner Entscheidung.

c) Die Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich zwischen den [X.]ern kommt nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s im Regelfall jedoch erst dann in Betracht, wenn und soweit ein im Rahmen der Auseinan[X.]etzungsrechnung zu erstellender [X.] einen Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen [X.]ers aufweist (vgl. [X.], Urteil vom 14. November 1977 - [X.], NJW 1978, 424; Urteil vom 3. Juli 1978 - [X.], [X.], 898, 899; Urteil vom 21. November 1983 - [X.], [X.], 49, 53). Das gilt grundsätzlich auch im Fall einer Publikumsgesellschaft.

Zu der Frage, ob und inwieweit eine Auseinan[X.]etzungsrechnung bzw. ein [X.] bisher aufgestellt worden ist und ob sich daraus ein Passivsaldo des [X.] ergibt, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

Ein solcher Plan ist hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Zwar kann es unter besonderen Umständen, insbesondere wenn die Abwicklung längere Zeit dauert und den Belangen der Gläubiger schon vorher voll Rechnung getragen ist, nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung gerechtfertigt sein, auch ohne [X.] Vorschüsse an die ausgleichsberechtigten [X.]er zu zahlen und dementsprechend rückständige Einlagen einzufordern. Das setzt aber in jedem Fall die Feststellung voraus, dass der in Anspruch genommene [X.]er im Ergebnis noch etwas einzuzahlen hat (vgl. [X.], Urteil vom 14. November 1977 - [X.], NJW 1978, 424 f.; Urteil vom 21. November 1983 - [X.], [X.], 49, 53 f.). In diesem Fall muss der Liquidator, d.h. hier die Klägerin, den geltend gemachten Ausgleichsanspruch dartun und beweisen (vgl. [X.], Urteil vom 21. November 1983 - [X.], [X.], 49, 54). Auch dazu liegen aber keine Feststellungen des Berufungsgerichts vor.

IV. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).