Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2002, Az. I ZB 23/99

[X.] ZB 23/99Verkündet am:18. April 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein der [X.] die Markenanmeldung Nr. 395 43 508.0Nachschlagewerk:ja[X.]Z : [X.]: [X.] "1"[X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2Der Eintragung einer einstelligen Zahl (hier: Zahl "1") für (u.a.) Zigaretten stehtweder das Fehlen einer konkreten Unterscheidungskraft noch das [X.] [X.] entgegen.[X.], [X.]. v. 18. April 2002 - [X.] - [X.]- 2 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 18. April 2002 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.], Prof. [X.], Pokrant und [X.]:Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uß des 26. Senats ([X.]) des [X.] vom 5. Mai 1999wird auf Kosten des Präsidenten des [X.].Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 • fest-gesetzt.[X.]:I. Mit ihrer am 26. Okto[X.] 1995 eingereichten Anmeldung hat die [X.] die Eintragung der Zahl "1" zunächst [X.] die Waren"Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherarti-kel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer"in das Markenregister [X.] -Die Markenstelle des [X.] hat der angemeldeten [X.] die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen des Be-stehens eines [X.]eihaltungsbedrfnisses versagt.Im Beschwerdeverfahren hat die Anmelderin das [X.]"Tabak, Tabakerzeugnisse, nmlich Cigaretten; Steckcigaretten,Cigarillos, Cigarren, Rauchtabak, Pfeifentabak, Kautabak, Schnupf-tabak; Raucherartikel soweit in Klasse 34 enthalten, nmlichAschenbecher, Feuerzeuge, [X.], [X.], Etuis [X.]Cigaretten, Cigarillos und Cigarren, Taschenapparate zum Drehenvon Cigaretten, Pfeifen, Pfeifenreiniger, Pfeifenstnder, [X.], Cigarettenspitzen, Cigarrenspitzen, Cigarrenab-schneider, [X.], [X.], [X.]"beschrkt.Der Prsident des [X.] ist dem Verfahrenauf eine entsprechende Anheimgabe des [X.] (§ 68 Abs. 2Satz 1 [X.]) beigetreten und hat beantragt, die Beschwerde zurckzuwei-sen.Das [X.] hat den [X.]uß der [X.] ([X.], 1086).- 4 -Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde begehrt der Prsident des[X.] die Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und die Zurckverweisung an das [X.]. Die Anmel-derin bittet (schriftlich) um Entscheidung nach Lage der A[X.]n.II. Das [X.] hat die angemeldete Marke [X.] die bean-spruchten Waren [X.] eintragungsfhig gehalten und Schutzhindernisse i.S. des§ 8 Abs. 2 [X.] nicht [X.] gegeben erachtet. Dazu hat es ausgefhrt:Bei der angemeldeten Zahl handele es sich insbesondere nicht um eineAngabe i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.], die dem Verkehr zur Bezeichnungder Menge der beanspruchten Waren dienen könne. [X.] die Zurckweisung derAnmeldung einer Zahl als Mengenbezeichnung [X.] es der Feststellung ei-nes besonderen [X.] zur [X.]eihaltung gerade der in [X.]age stehendenZahl mit Bezug auf die konkreten Waren, [X.] die sie geschtzt werden solle. [X.] habe weder die Markenstelle noch der weitere Verfahrens-beteiligte konkret belegen können. Die Zahl "1" sei [X.] einen Teil der bean-spruchten Waren, insbesondere [X.] "Cigaretten, Steckcigaretten, Cigarettenpa-pier, [X.], Cigarettenfilter" schon deshalb als Mengenangabe ohnepraktische Bedeutung, weil diese Waren regelmßig nicht einzeln, sondern inhöherer Stckzahl verkauft wrden. Im rigen handele es sich bei der Zahl "1"um die Angabe der Menge, die der [X.] im Regelfall erwerben wolle; der [X.] es deswegen regelmßig nicht, um (nur) ein Stck oder eine Pak-kung der Ware zu erhalten.Bei der Zahl "1" handele es sich auch nicht um eine Angabe, die zur Be-zeichnung der Art, der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der bean-spruchten Waren dienen könne. Der Prfung zugrunde zu legen sei insoweit die- 5 -Marke in ihrer angemeldeten Form, also die Zahl "1" in Alleinstellung ohne ir-gendwelche hinzugedachten Zustze. In dieser Form sei die Zahl "1" in ihremAussagegehalt a[X.] unklar, da ohne die [X.] weiterer Angaben, wieetwa der von der Markenstelle ergnzten Begriffe "Stck", "Packung", "Die [X.] unter", [X.] den Verkehr nicht eindeutig erkennbar sei, was mit ihr zum Aus-druck gebracht werden solle. Insoweit komme eine Vielzahl weiterer Verstnd-nismlichkeiten in Betracht, u.a. auch ein Verstndnis als Kennzeichnung ei-nes einzelnen Produkts einer (Marken-)Serie.Der angemeldeten Marke fehle auch nicht jegliche Unterscheidungskrafti.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Der Gesetzge[X.] sei von der grundstzlichbestehenden Unterscheidungskraft reiner Zahlen ausgegangen. Bei der [X.] Zahl "1" handele es sich [X.] die beanspruchten Waren auch nicht [X.] in einer bestimmten Richtung sofort verstndliche, beschreibendeSachangabe. Zwar sei der Verkehr bisher im allgemeinen nicht daran [X.],einfache Buchstaben oder Zahlen als Markenbezeichnungen zu verstehen. [X.] einem nicht unbeachtlichen Teil des Verkehrs werde sich heute a[X.]die angemeldete Zahl bei der beanspruchten Verwendung in Alleinstellung undin einer nach Art einer Marke herausgestellten Form nicht nur als eine Anga[X.] die erworbene Menge des Produkts, sondern als Marke eines einzelnenUnternehmens darstellen, zumal der Verkehr erfahrungsgemû nicht zu eineranalysierenden Betrachtung von ihm in [X.] Form entgegentreten-den Bezeichnungen neige.Die von der Markenstelle festgestellte Verwendung der Bezeichnungen"[X.]" bzw. "[X.]" sei nicht geeignet, ein [X.]eihaltungsbrfnis oder das Fehlenjeglicher Unterscheidungskraft an der in Alleinstellung angemeldeten Zahl "1"zu begrnden. Denn bei den Bezeichnungen "[X.]" und "[X.]" handele es sich- 6 -nicht um warenbeschreibende Angaben [X.] Tabakwaren oder Raucherartikel,sondern um Marken [X.] Zigaretten.III. [X.] hat in der Sache keinen Erfolg. DieBeurteilung des [X.], der Eintragung der angemeldeten [X.] entgegen, [X.] der rechtlichen Nachpr-fung stand.1. Zutreffend hat das [X.] die abstra[X.] Unterschei-dungseignung der angemeldeten Marke i.S. von § 3 Abs. 1 [X.] nicht [X.] gezogen. Zahlen sind nach der ausdrcklichen Bestimmung der ange-[X.]ten Regelung als Marke schutzfhig ([X.], Urt. v. 20.10.1999 - I Z[X.]10/97,GRUR 2000, 608, 609 = [X.], 529 - [X.]). Das stellt auch die Rechts-beschwerde nicht in [X.]age.2. Das [X.] ist davon ausgegangen, [X.] sich [X.] nicht unbeachtlichen Teil des Verkehrs die angemeldete Zahl bei derbeanspruchten Verwendung in Alleinstellung und in einer nach Art einer Markeherausgestellten Form nicht als eine Anga[X.] die erworbene Menge [X.], sondern als Marke eines einzelnen Unternehmens darstelle, der [X.] Marke also auch nicht jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehle. Auch das kann aus [X.] nicht bean-standet werden.In seiner "FÜNFER"-Entscheidung ([X.]. v. 22.9.1999 - [X.]/97,GRUR 2000, 231, 232 = [X.], 95) hat der [X.] die [X.]agenoch offengelassen, ob einer einstelligen Zahl generell die [X.] abzusprechen sei (vgl. [X.] Marken[X.]999, 323, 324 [X.]. 14 - Zahl "[X.] -s. auch Prfungsrichtlinien des Harmonisierungsamtes [X.] den Binnenmarkt [X.]. [[X.]] 1996, 1307; tendenziell wohl auch [X.]/Strle, [X.]ngesetz, 6. Aufl., § 8 [X.]. 65) oder ob eine Einzelfallprfung stattzufindenhabe (vgl. [X.], [X.]. [X.], GRU[X.]997, 366, 367 - [X.]; [X.], Markenrecht, 3. Aufl., § 8 [X.]. 116b ff. mit ausfhrlicher [X.] der Rechtsprechung). In einer steren Entscheidung hat er dazu ausge-[X.]t, die Zahl "1" sei [X.] die Dienstleistungen "Sendung und Weitersendung vonRundfunk- und Fernsehprogrammen, auch durch Draht-, Kabel- und Satelliten-funk" schon deshalb nicht konkret unterscheidungskrftig, weil sie als [X.]und-zahl und erste Ziffer der Zahlenreihe [X.] derartige Dienstleistungen nach derallgemeinen Lebenserfahrung vom angesprochenen Verkehr in der Regel be-schreibend und nicht kennzeichnend verstanden werde; insoweit sei der [X.] besonders auf dem Gebiet der Sendung und Weitersendung von [X.] und Fernsehprogrammen allgemein an die beschreibende Verwendungderartiger einstelliger Ordnungszahlen (zur Unterscheidung einzelner Pro-gramme eines Senders) [X.] ([X.] GRUR 2000, 608, 610 - [X.]).Eine derartige Einzelfallbeurteilung ist stets erforderlich. Im vorliegendenFall hat das [X.] Feststellungen [X.] die Verwendung der Zahl"1" in einer, wie vorstehend beispielhaft angefhrt, beschreibenden Weise nichtgetroffen. Ein Anhaltspunkt [X.] eine derartige Verwendung [X.] allenfalls demvon der Rechtsbeschwerde aufgenommenen Hinweis des weiteren [X.] entnommen werden, [X.] der Verkehr wegen der Verwendung [X.] "[X.]" und "[X.]" bei der Begegnung mit der angemeldeten Zahl "1" an-nehmen [X.], die Ziffern zwischen 0 und 9 fnden auf dem in [X.]age stehen-den Warengebiet der Tabakwaren und Raucherartikel zur Kennzeichnung einerProduktserie, nicht a[X.] zur Herkunftskennzeichnung der Waren [X.] 8 -Hiervon kann a[X.] nicht ausgegangen werden. Das [X.]hat eine derartige Verkehrsvorstellung rechtsfehler[X.]ei verneint, weil eine Pro-duktserie durch eine durchlaufende Numerierung gekennzeichnet sein msse.Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Erw, die Verwen-dung der Bezeichnungen "[X.]" und "[X.]" [X.] Zigaretten gebe - [X.] sich genom-men - keine Auskunft darer, [X.] es sich nicht um Produ[X.] einer Produktse-rie handele. Damit verschiebt die Rechtsbeschwerde - im Rechtsbeschwerde-verfahren unzulssig - den Gesichtspunkt der tatrichterlichen Wrdigung, wo-nach die beiden Bezeichnungen keinen hinreichenden Anhalt [X.] eine Pro-duktserie und die entsprechende Verkehrsvorstellung eren. [X.] dies [X.]erfahrungswidrig erachtet werden msse, zeigt die Rechtsbeschwerde nichthinreichend auf. Auch die in diesem Zusammenhang herangezogene Annahme,eine Produktserie [X.]fe keineswegs einer durchlaufenden Numerierung,greift nicht schon deshalb durch, weil bei [X.] in Alleinstellung verwendet werden.3. Das [X.] hat ein [X.]eihaltungs[X.]fnis an der [X.] Zahl "1" i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] verneint. Es hat [X.], [X.] die Zahl "1" als Mengenangabe [X.] die in Anspruch genommenenWaren nicht in Betracht komme, weil der Verkehr in der Regel ein Stck odereine Packung der gewschten Ware erwerben wolle und er deshalb auf dieZahl "1" nicht angewiesen sei. Das beanstandet die Rechtsbeschwerde mit derErw, [X.] eine Zahl schon dann unter das Eintragungshindernis des § 8Abs. 2 Nr. 2 [X.] falle, wenn sie sich als konkrete Mlichkeit einer [X.] [X.] sinnvollen Verwendung als Bezeichnung einer bestimmten Menge derin [X.]age stehenden konkreten Waren darstelle. Gerade das hat das [X.] a[X.] verneint, wenn es aus[X.]t, [X.] "1" bedrfe der Verkehr nicht zur Mengenangabe, weil in der Regel ohne- 9 -besondere Angabe ein Stck oder eine Packung einer Ware erworben werde.[X.] hinaus sei die Zahl "1" in Alleinstellung in ihrem Aussagegehalt unklar,weil [X.] den Verkehr nicht eindeutig erkennbar werde, was mit ihr zum Ausdruckgebracht werden solle. Diese aus [X.] nicht zu beanstandende [X.] steht der Erwer Rechtsbeschwerde entgegen, [X.] die Zahl "1"als Mengenangabe sinnvoll [X.] die in [X.]age stehenden Waren Verwendung [X.] ke. Soweit die Rechtsbeschwerde zu einer anderen Auffassung ge-langt, setzt sie nur - im Rechtsbeschwerdeverfahren unzulssig - ihre eigeneWrdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters.Die Rechtsbeschwerde macht weiter geltend, das [X.]habe [X.] die Waren "Cigarren, Kautabak, Pfeifentabak" und smtliche im [X.] enthaltenen Raucherartikel keine Feststellungen getroffen, [X.] es [X.] den Verkehr nicht naheliege, [X.] diese Waren als einzelne Stckevertrieben wrden. Auch diese Rreift aus den vorstehend genannten[X.]n nicht durch.[X.] verweist die Rechtsbeschwerde darauf, [X.] die Zahl "1" einesinnvolle Verwendung als Beschaffenheitsangabe im Rahmen einer Spitzen-stellungswerbung finden knne. Auch diese [X.] jedoch ein [X.]ei-haltungs[X.]fnis nicht zu begrnden, weil es schon an jedem tatschlichenAnhaltspunkt [X.] die Annahme fe[X.], [X.] der Verkehr allein in der Kennzeich-nung mit der Zahl "1" die Inanspruchnahme einer Spitzenstellung [X.] die in Re-de stehenden Waren sieht.Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde - wie schon der Prsident des[X.] im Beschwerdeverfahren - auch geltend,wegen der Tatsache, [X.] die Bezeichnungen "[X.]" und "[X.]" als Marken [X.]- 10 -Zigaretten im Verkehr Verwendung fnden, liege es nahe, [X.] - zumindest -Ziffern zwischen 0 und 9 zur Kennzeichnung einer Produktserie benutzt werden[X.]n. Das hat das [X.], wie schon zu Ziffer 2 ausge[X.]t,rechtsfehler[X.]ei verneint, weil eine Produktserie durch eine durchlaufende Nu-merierung gekennzeichnet sein msse.[X.] Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten des Prsidenten des[X.] (§ 90 Abs. 2 [X.]) zurckzuweisen.Erdmann[X.]Bornkamm Pokrant Bscher