Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2001, Az. I ZB 8/99

[X.] ZB 8/99Verkündet am:5. Juli 2001FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein der [X.] die Markenanmeldung [X.] 866/5 WzNachschlagewerk:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.][X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2a)[X.] des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] stehen der[X.]intragung einer Marke auch dann entgegen, wenn das Verzeichnis der Wa-ren und [X.]ienstleistungen einen weiten Waren- oder [X.]ienstleistungsoberbe-griff enthält, für den zwar weder das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraftder Marke noch ein Freihaltungsbedürfnis als Sachangabe i.S. von § 8Abs. 2 Nr. 2 [X.] feststellbar ist, dem jedoch auch Waren oder [X.]ienst-leistungen unterfallen, für den diese Voraussetzungen gegeben sind.b)Zur Frage eines Freihaltungsbedürfnisses an der Buchstabenfolge "[X.]" be-züglich der Waren "Vitaminpräparate".[X.], [X.]uß vom 5. Juli 2001 - [X.] - [X.]- 2 -[X.]er I. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 5. Juli 2001 durch [X.] [X.]r. [X.]rdmannund [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], Prof. [X.]r. Bornkamm [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der [X.]uß des25. Senats ([X.]) des [X.] 29. [X.]ezember 1998 aufgehoben.[X.]ie Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und [X.]ntscheidungan das [X.] zurckverwiesen.[X.]er Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 [X.]M fest-gesetzt.[X.]:I. Mit ihrer am 28. Januar 1993 beim [X.] begehrt die Anmelderin die [X.]intragung des Zeichens "[X.]" [X.]"Pharmazeutische Produ[X.]" in das [X.] -[X.]ie zustige [X.] hat die Anmeldung wegen fehlender Un-terscheidungskraft und wegen des Vorliegens eines Freihaltungsrfnisseszurckgewiesen.[X.]ie hiergegen erhobene Beschwerde ist erfolglos geblieben (BPatG[X.] 1999, 743).Mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ih-ren [X.]intragungsantrag weiter.II. [X.]as [X.] hat ein ernsthaftes Freihaltungsrfnis andem angemeldeten Zeichen [X.] gegeben erachtet und ihm auch jede Unter-scheidungskraft abgesprochen. [X.]azu hat es [X.]:In Bezug auf pharmazeutische Produ[X.] spreche schon vieles da[X.], [X.] angemeldete Zeichen ausschließlich aus Angaben bestehe, die zur Be-zeichnung der Art oder Beschaffenheit der Waren dienen könnten und bei de-nen ein berechtigtes Interesse der Mitbewerber an einer durch Markenrechte[X.]ritter ungehinderten beschreibenden Verwendung auch in [X.] anzunehmen sei. [X.]ie [X.] habe festgestellt, daß die Buchsta-benfolge "[X.]" als Abkrzung von Fachbegriffen oder Substanzbezeichnungen,wie Azetylcholin, adrenal cortex, anterior chamber, [X.], [X.], Amniozentese, Antikoagulantien, antiinflammatory cortico[X.]oid,[X.] und [X.] verwendet werde. [X.]ie [X.] sich noch fortsetzen, weil "[X.]" auch [X.] Acidum, Actinium und [X.]/ante cibos stehe. [X.]s könne allerdings offenbleiben, ob aus der lexikali-schen Lage bereits zwingend das [X.]intragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2[X.] [X.] -[X.]ie als Marke angemeldeten [X.] im einschligen phar-mazeutischen Bereich, wie [X.] aus der Werbung und [X.] zeigten, vor allem eine Bedeutung als Benennung [X.] und [X.] [X.]as gelte nicht nur [X.] diese Vitamine, sondern auch [X.] B,[X.] und [X.], die ebenso in Alleinstellung und in verschiedenen Kombinationen mit[X.]oûbuchstaben, insbesondere auch durch Plazierung, [X.]ûenverltnisseund Farbgestaltung in hervorgehobener Form wie Marken verwendet wrden.Angesichts dieser Praxis kicht damit gerechnet werden, [X.] der waren-beschreibende [X.]hara[X.]r der angemeldeten Buchstabengruppe zurcktreteund der Verkehr diese als Phantasiewort auffasse und wie "Ak" ausspreche.[X.]er warenbeschreibende [X.]hara[X.]r der angemeldeten Buchstaben treteauch nicht deshalb in den Hintergrund, weil sie auch als Abkrzung [X.] andereFachausdrcke stehen [X.]n. Zwar [X.] Mehrdeutigkeit eines [X.] ein Indiz [X.] das Fehlen eines Freihaltungsrfnisses sein. [X.]in [X.]spezielle Waren - hier Vitaminprrate - konkret bestehendes Freihaltungs-rfnis rfe nicht dadurch umgangen werden, [X.] das Zeichen [X.] einenweiten Oberbegriff - hier pharmazeutische Produ[X.] - angemeldet werde unddadurch eine Mehrdeutigkeit erhalte, die aber bei der Benutzung [X.] Vitamin-prrate wegen der dann allein naheliegenden Bedeutung ganz in den [X.] trete.Trotz des Hinweises der Anmelderin auf die Schutzschranke des § 23Nr. 2 [X.] bleibe die [X.]intragungsfigkeit der Buchstabenfolge [X.], weil diese Vorschrift ganz auf den Verletzungsfall zugeschnitten sei [X.] im [X.]intragungsverfahren ebensowenig Bercksichtigung finden k,- 5 -wie es nach der Rechtsprechung des [X.] im [X.] sei.[X.]er angemeldeten Marke fehle auch die Unterscheidungskraft, weilFachleute, auf deren Auffassung es im Streitfall maûgeblich ankomme, in [X.] "[X.]" bei der Verwendung [X.] Vitaminprrate, die ange-sichts der weiten Fassung des Warenverzeichnisses mitbercksichtigt werdenmûten, in er[X.] Linie die Buchstabensymbole [X.] bestimmte Vitamine sehenwrden. [X.]a Vitaminprrate zu einem typischen Selbstmedikationsbereichrten, seien die im Vertrieb befindlichen Aufmachungen und Werbeformenaber auch [X.]ndverbrauchern weitgehend bekannt. Bei diesen werde ein [X.] der angemeldeten Buchstabenfolge im Sinne eines Vitaminhinweiseszudem wegen geringerer Kenntnisse der sonstigen Fachbegriffe im [X.] stehen.III. [X.]ie zulssige Rechtsbeschwerde hat in der Sache [X.]rfolg. [X.]ie Beur-teilung des [X.]s, der angemeldeten Marke stehe das [X.]intra-gungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen und ihr fehle jede Un-terscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), lt auf der [X.]undlage der bis-lang festgestellten Tatsachen der rechtlichen Nachprfung nicht stand.1. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind solche Marken von der [X.]intra-gung ausgeschlossen, die ausschlieûlich aus Zeichen oder Angaben bestehen,die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, derBestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstel-lung der Waren oder der [X.]rbringung der [X.]ienstleistungen oder zur [X.] sonstiger Merkmale der Waren oder [X.]ienstleistungen dienen k. [X.] dahingehenden Prfung sind allein die mit der Anmeldung in Anspruch ge-- 6 -nommenen Waren zugrunde zu legen (vgl. [X.], [X.]. v. 3.6.1977- [X.] 8/76, [X.] 1977, 717, 718 = [X.] 1977, 578 - [X.]o[X.]s; [X.]. v.22.3.1990 - [X.] 2/89, [X.] 1990, 517, 518 - SMARTWAR[X.]; [X.]. v.13.3.1997 - [X.] 4/95, [X.] 1997, 634, 635 = [X.], 758 - [X.];[X.]. v. 18.3.1999 - [X.] 27/96, [X.] 1999, 988, 989 = [X.], 1038- HOUS[X.] OF BLU[X.]S).[X.]as [X.] ist davon ausgegangen, [X.] es im Streitfall, indem die Anmelderin einen weiten Warenoberbegriff [X.] ihre Marke in [X.], [X.] die Annahme eines die begehrte [X.]intragung hindernden Freihal-tungsrfnisses ausreichen wrde, wenn die angemeldete Marke [X.] unter den Oberbegriff fallende Waren, hier Vitaminprrate, eine Be-schaffenheitsangabe im Sinne der vorgenannten Bestimmung wre. [X.]as kannaus [X.] beanstandet werden.Auch diese speziellen unter den im [X.] fallenden Waren wermlich von der Anmelderin [X.] ihre [X.] in Anspruch genommen. Im Hinblick darauf, [X.] es dem Markeninhaber -wenn auch mlicherweise mit der Folge, [X.] die Marke [X.] teilweise ver-fllt - [X.]eisteht, eine eingetragene Marke [X.] nur einen Teil der Waren des Wa-renverzeichnisses zu benutzen, darf die Prfung der [X.]intragungsfigkeit nichtbei der Zugrundelegung des Warenoberbegriffs stehenbleiben. Bei einer der-artigen (eingeschr[X.]n) Prfung wre es, wie das [X.] zu-treffend [X.] hat, einem Markenanmelder mlich, einerseits eine [X.]in-tragung zu erreichen, weil ein beschreibender Begriffsinhalt der Marke [X.] denOberbegriff als solchen nicht nachgewiesen werden [X.], andererseits [X.] dann aber [X.] eine spezielle, unter den Oberbegriff fallende Ware zubenutzen, [X.] die diese beschreibend ist und deshalb dem in Rede stehenden- 7 -[X.]intragungshindernis unterfiele. [X.]benso wie eine Markenlschung wegenNichtigkeit nach § 50 Abs. 1 Nr. 3 [X.] nicht nur teilweise, sondern imganzen Umfang der [X.]intragung anzuordnen ist, wenn sie auch nur [X.] einespezielle unter den eingetragenen Oberbegriff fallende Ware eine beschrei-bende Sachangabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist ([X.] [X.] 1997,634, 635 - [X.]), kommt deshalb im Streitfall, sofern, was noch zu [X.] wird, ein [X.]intragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 [X.] auchnur [X.] Vitaminprrate gegeben ist, die [X.]intragung mit dem [X.] nicht in Betracht.[X.]as [X.] hat von diesem Ausgangspunkt in nicht zu [X.] Weise - von der Rechtsbeschwerde im einzelnen auch nicht [X.] - festgestellt, [X.] Vitaminprrate unter den in Anspruch genomme-nen Warenoberbegriff "Pharmazeutische Produ[X.]" fallen, so [X.] auch sie [X.] auf absolute Schutzhindernisse zugrunde gelegt werden mssen.[X.]s hat des weiteren festgestellt, [X.] u.a. die [X.]oûbuchstaben A und [X.],aus denen die angemeldete Marke ausschlieûlich besteht, in entsprechendemZusammenhang die bestimmten Vitamine A und [X.] bezeichneten, wie nicht nurden Fachkreisen, sondern auch den [X.]ndverbrauchern angesichts der [X.] Verwendung auf Verkaufsverpackungen und in der Werbung bekanntsei. Auch hiergegen ist - anders als es die Rechtsbeschwerde sieht - aus[X.]s zu erinnern.Mit [X.]rfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde aber gegen die weitereAnnahme des [X.]s, mit diesen Feststellungen sei die - [X.]Vitaminprrate - beschreibende Bedeutung der angemeldeten Marke belegt.[X.]em kann nicht beigetreten werden.- 8 -Bei seiner Beurteilung hat das [X.] vernachlssigt, [X.]es sich bei der angemeldeten Marke um die Buchstabenkombination "[X.]" han-delt, nicht um die einzelnen Buchstaben "A" und "[X.]", [X.] die allein die zum be-schreibenden Inhalt im Zusammenhang mit [X.] getroffenenFeststellungen gelten. [X.]s ist insbesondere auch aus den vom [X.] in das Verfahren einge[X.]ten [X.]n nicht zu entneh-men, [X.] die angemeldete Buchstabenkombination als solche im Sinne derAngabe bestimmter Vitamine verwendet wird. In der Art der angemeldeten [X.] eng nebeneinander gestellte Kombinationen von zwei der [X.] die [X.] von Vitaminen verwendeten Buchstaben sind aus den Beispielen nichtersichtlich. In deren Mehrzahl ist neben den reinen Buchstaben ein ausdrckli-cher Hinweis auf Vitamine enthalten. [X.]in einziges Beispiel ([X.]) zeigt eine[X.]reierkombination von eng nebeneinander gestellten Buchstaben ("[X.][X.]"), dieallenfalls als beschreibender Hinweis auf Vitamine verstanden werden kann.Bei allen anderen Beispielen sind Verbindungszeichen in der Art von Gedan-kenstrichen oder dem Pluszeichen verwendet oder die Buchstaben sind unter-einander gestellt, so [X.] der Verkehr gerade aufgrund dieser besonderen An-ordnungen auf die beschreibende Verwendung der Buchstaben [X.] die ent-sprechenden Vitamine hingewiesen wird. Bei der Bezeichnung "[X.] [X.][X.]"[X.] ein Orangen-Karotten-Getrk ([X.]) und der Bezeichnung "Wassen Se-lenium-[X.][X.]®" ([X.]) [X.] Vitamin-Selenhefe-Tabletten ist die Buchstaben-kombination [X.][X.] eher kennzeichnend als beschreibend verwendet. Bei derdanach auf der [X.]undlage der getroffenen tatschlichen Feststellungen vorzu-nehmenden Beurteilung ist es erfahrungswidrig, davon auszugehen, [X.] [X.] in der angemeldeten Buchstabenkombination "[X.]" den Hinweis auf [X.] und [X.] sehen wird, zumal auch der Verkehr derartige ihm wie [X.] entgegentretende Bezeichnungen keiner analysierenden, [X.] nachgehenden Betrachtung unterwirft (vgl.[X.], [X.]. v. 25.3.1999 - [X.] 32/96, [X.] 1999, 735, 736 = [X.],855 - [X.]/[X.], m.w.[X.]).[X.]ie bei den A[X.]n befindlichen [X.] zeigen im ri-gen, [X.] Pharmaunternehmen vielfltige Mlichkeiten zur [X.],ihre Vitaminprrate als solche zu kennzeichnen, ohne auf die Buchstaben-kombination "[X.]" in der angemeldeten Art angewiesen zu sein, zumal aucheine auf die Zusammensetzung der Vitamine A und [X.] beschr[X.] Verwen-dung von [X.] nicht einmal belegt ist.2. [X.]as [X.] hat die Unterscheidungskraft der [X.] Marke i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] verneint. Auch diese Beurtei-lung ist auf der Tatsachengrundlage nicht [X.]ei von [X.].Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Vorschrift ist die einerMarke innewohnende (konkrete) [X.]ignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel [X.] die angemeldeten Waren eines Unternehmens r solchenanderer Unternehmen aufgefaût zu werden. Hierbei ist grundstzlich von ei-nem groûzigen Maûstab auszugehen, d. h. jede auch noch so geringe Un-terscheidungskraft reicht aus, um das [X.] ([X.],[X.]. v. [X.] - [X.] 35/98, [X.] 2001, 240, 241 = [X.] 2001, 157- [X.] ARMY; [X.]. v. 23.11.2000 - [X.] 34/98, [X.] 2001, 735, 736 =[X.] 2001, 692 - Test it., je m.w.[X.]). Kann einer Marke kein [X.] die [X.]aglichenWaren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnetwerden und handelt es sich auch sonst nicht um ein Wort der [X.] odereiner bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr stets nur als solches undnicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, gibt es keinen tatschlichen- 10 -Anhalt da[X.], [X.] ihr die erforderliche Unterscheidungseignung und damit jegli-che Unterscheidungskraft fehlt ([X.] [X.] 2001, 735, 736 - Test it., m.w.[X.]).So liegt der Fall hier, weil auf der [X.]undlage der bisher getroffenen tatschli-chen Feststellungen des [X.]s, wie schon zuvor zu Ziffer 1[X.], kein Anhalt da[X.] gegeben ist, [X.] der Verkehr die Marke "[X.]" imSinne einer beschreibenden Angabe versteht.[X.] [X.]anach war auf die Rechtsbeschwerde der angefochtene [X.]uûaufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und [X.]ntscheidungan das [X.] zurckzuverweisen. [X.]ieses wird gegebenenfallsauch die Vorschrift des § 156 Abs. 1 [X.] heranzuziehen haben.[X.]rdmann v. Ungern-Sternberg [X.] Bornkamm Pokrant