Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.11.2000, Az. I ZB 34/98

[X.] ZB 34/98Verkündet am:23. November 2000FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein der [X.] die Markenanmeldung Nr. 396 33 710.4Nachschlagewerk: ja[X.]Z : [X.]: [X.] it.[X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2Stellt eine Wortmarke eine ohne weiteres erkennbare Aufforderung zum [X.] dar, fehlt ihr für bestimmte Warenbereiche (hier: Genußmittel) die zu [X.] 2 -Eintragung erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1[X.].[X.], [X.]. v. 23. November 2000 - [X.] - [X.]- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 23. November 2000 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] undDr. [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der [X.]uß des26. Senats ([X.]) des [X.] 4. Mai 1998 aufgehoben, soweit die Beschwerde gegen dieZurückweisung der Anmeldung bezüglich der Waren "Raucherarti-kel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" zurückgewiesenworden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen [X.] und Entscheidung an das [X.] [X.].Im übrigen wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen.Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird [X.] -Gründe:[X.] Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 2. August 1996 eingereichtenAnmeldung die Eintragung der Wortfolge"Test it."für die Waren"Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherarti-kel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer".Die zuständige Markenstelle des [X.] hat die Anmel-dung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben (BPatGE 40, 13= [X.], 168).Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin [X.] weiter.I[X.] Das [X.] hat die Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2Nr. 1 und Nr. 2 [X.] für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:Der angemeldeten Marke stehe ein Eintragungshindernis nach § 8Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen. Übersetzt bedeute die englischsprachigeWortfolge "Teste es!" oder auch "Teste ihn!", "Teste sie!" und "Testen Sie [X.] -sie/es!". Der Verkehr verstehe dies, da die Wortfolge zum einfachsten engli-schen Grundwortschatz gehöre.In der [X.] Werbesprache sei die Verwendung [X.] Wörterweithin üblich. Die beiden Wörter bildeten die aus sich heraus verständlicheAufforderung an Kaufinteressenten, die mit dieser Bezeichnung versehenenWaren zu testen. Die Aufforderung beinhalte das Versprechen einer zumindestzufriedenstellenden Qualität. Auch ohne unmittelbare Angabe über die Be-schaffenheit oder den Wert der Waren bestehe an der auf jedem Waren- [X.] einsetzbaren Bezeichnung ein gewisses Freihaltebe-dürfnis, das auch nicht durch den nach den zwei Wörtern gesetzten Punkt statteines Ausrufezeichens ausgeschlossen werde.Der angemeldeten Wortfolge fehle auch die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1[X.] erforderliche Unterscheidungskraft. Sie werde ausschließlich [X.] zum Test(kauf) der mit ihr gekennzeichneten Waren verstanden.Sie sei jedenfalls für Tabakerzeugnisse und Raucherartikel nicht geeignet, aufein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen. Daran ändere auch der Punkt amEnde des Zeichens nichts. Soweit dieser überhaupt bewußt wahrgenommenwerde, sei den überwiegenden Verkehrskreisen bekannt, daß es sich bei demPunkt um einen in der [X.] nach Aufforderungen üblichen "[X.]" ("[X.]") handele, der den Aufforderungscharakternoch unterstreiche. Um so weniger werde die Wortfolge als Hinweis auf diebetriebliche Herkunft aufgefaßt.II[X.] [X.] hat teilweise Erfolg. Sie führt zur [X.] angefochtenen Entscheidung, soweit das [X.] bei den fürdie Marke angemeldeten Waren "Raucherartikel, soweit in Klasse 34 [X.] -Streichhölzer" vom Vorliegen der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 undNr. 2 [X.] ausgegangen ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde hatdagegen keinen Erfolg.1. Die Beurteilung des [X.]s, der angemeldeten [X.] fehle jede Unterscheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], [X.] frei von [X.], soweit die Anmeldung der Marke "Test it." für [X.] "Raucherartikel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" erfolgt [X.]) Unterscheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einerMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines [X.] gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden(vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.], 408, 409- [X.]; [X.]. v. 15.7.1999 - I ZB 47/96, [X.], 1093, 1094 =[X.], 1169 - [X.]; [X.]. v. 15.7.1999 - I ZB 16/97, [X.],1089, 1091 = [X.], 1167 - YES). Hierbei ist grundsätzlich von einemgroßzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe [X.] reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr.zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, [X.] = [X.] 1994, Sonderheft,[X.]). Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrundstehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt essich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der [X.] Sprache odereiner bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen einerentsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nichtals Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen An-halt dafür, daß ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jeglicheUnterscheidungskraft fehlt ([X.] [X.], 1089, 1091 - YES).- 7 -Davon ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von [X.]n (hier: einer sloganartigen Wortfolge) auszugehen, ohne daß unter-schiedliche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von sloganartigenWortfolgen gegenüber anderen Wortmarken gerechtfertigt sind. Vielmehr ist injedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschrei-benden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringeUnterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zu-kommt. Von mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb auch bei sloganarti-gen Wortfolgen lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen [X.] allgemeiner Art auszugehen. Grundsätzlich nicht unterschei-dungskräftig werden des weiteren in der Regel längere Wortfolgen sein. [X.] für die Eignung, die konkret angemeldeten Waren und Dienstleistungen ei-nes bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden, können dage-gen Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge sein; sol-che Umstände können eine Wortfolge zu einem eingängigen und aussagekräf-tigen Werbeslogan machen. Auch die Mehrdeutigkeit und daher [X.] einer Werbeaussage kann einen Anhalt für eine hinreichendeUnterscheidungskraft bieten. Dabei dürfen die Anforderungen an die [X.] Rahmen der Bewertung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen nichtüberspannt werden. Auch einer für sich genommen eher einfachen Aussagekann nicht von vornherein die Eignung zur Produktidentifikation abgesprochenwerden (vgl. [X.], [X.]. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, [X.], 720, 721 =[X.], 739 - Unter Uns, m.w.N.; zur Unterscheidungskraft eines eng-lischsprachigen Werbeslogans vgl. auch [X.], [X.]. v. 8.12.1999- I ZB 21/97, [X.], 323 = [X.], 300 - Partner with the Best; [X.] weiter: [X.], [X.]. v. 8.12.1999 - [X.], [X.], 321= [X.], 298 - Radio von hier; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 8 [X.]. 97a).- 8 -Nicht beigetreten werden kann der Annahme des [X.]s,wegen eines Interesses der Mitbewerber an der freien Verwendung der [X.] Bezeichnung seien keine geringen Anforderungen an die [X.] zu stellen. Ein derartiges Interesse rechtfertigt es nicht, vonerhöhten Anforderungen an die Unterscheidungskraft auszugehen (vgl. [X.],[X.]. v. [X.] - [X.], [X.], 722, 723 = [X.], 741- [X.]; [X.]. v. 15.6.2000 - I ZB 4/98, [X.], 161 = [X.], 33- Buchstabe "K").b) Die angemeldete Marke "Test it." wird den Anforderungen an die [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] für die Waren "Raucherarti-kel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" gerecht. Die Wortfolge istkurz und prägnant und unterscheidet sich deutlich von einem längeren Werbe-slogan. Sie enthält für "Raucherartikel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streich-hölzer" keine beschreibenden Angaben (vgl. hierzu: [X.], [X.]. v. 11.5.2000- I ZB 22/98, [X.], 162, 163 = [X.], 35 - RATIONAL SOFTWARECORPORATION) und weist keine Nähe zu den Produkten auf, für die die [X.] erfolgt ist.Dagegen ist die Annahme des [X.]s, der Wortfolge"Test it." fehle für die Waren "Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Ciga-retten" die (konkrete) Unterscheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.],frei von [X.]. Für diese Waren, bei denen es sich im Unterschied [X.] und Streichhölzern um Genußmittel handelt, stellt - wie das[X.] mit Recht festgestellt hat - die allgemein verständlicheenglischsprachige Wortfolge eine ausschließliche Aufforderung zum [X.] 9 -dar. Für diesen Warenbereich erschöpft sich "Test it." in der Aufforderung, [X.] auszuprobieren.2. Die Annahme des [X.]s, das Schutzhindernis des § 8Abs. 2 Nr. 2 [X.] sei gegeben, hält der rechtlichen Nachprüfung [X.], soweit die Anmeldung der Marke "Test it." für die Waren "Raucherarti-kel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer" erfolgt ist.Nach dieser Vorschrift sind von der Eintragung solche Marken ausge-schlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr (u.a.) [X.] der Beschaffenheit, des Wertes oder zur Bezeichnung sonstigerMerkmale der Ware dienen können. Die wörtlich aus Art. 3 Abs. 1 lit. [X.] übernommene Regelung gebietet die Versagung der [X.] dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu [X.] ist, wenn aber eine solche Verwendung jederzeit in Zukunft [X.] (vgl. [X.], Urt. [X.] - Rs. [X.] und 109/97, [X.], 723,726 [X.]. 37 = [X.], 629 - [X.]; [X.], [X.]. v. 17.2.2000- I ZB 33/97, [X.], 882, 883 = [X.], 1140 - Bücher für eine bes-sere Welt, m.w.[X.] eine solche Angabe handelt es sich bei der Wortfolge "Test it." fürdie in Frage stehenden Waren nicht. Diese enthält keine konkret warenbezo-gene beschreibende Sachaussage, die auf eine für den Verkehr bedeutsameEigenschaft der Waren Raucherartikel und Streichhölzer selbst Bezug nimmt.Das [X.] hat der angemeldeten Wortfolge lediglich eine [X.] zum Kauf entnommen. Von einer unmittelbaren Angabe über die Be-schaffenheit oder den Wert der Waren ist es nicht [X.] 10 -Soweit das [X.] der angemeldeten Wortfolge allgemeindas Versprechen einer zumindest zufriedenstellenden Qualität entnommen hat,vermag dies ein [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht zu [X.]. Denn dem [X.] unterfallen nur eindeutig beschreibendeAngaben (vgl. [X.], [X.]. v. 27.2.1997 - [X.], [X.], 627, 628 =[X.], 739 - à la Carte; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 8[X.]. 92). An der notwendigen Eindeutigkeit einer beschreibenden Angabe fehltes bei der Wortfolge "Test it." hinsichtlich der Waren [X.].[X.] Danach war der angefochtene [X.]uß unter Zurückweisung derweitergehenden Rechtsbeschwerde teilweise aufzuheben und die Sache inso-weit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatent-gericht zurückzuverweisen.[X.]. Ungern-Sternberg[X.]Büscher Schaffert