Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17.10.2018, Az. 2 StR 367/18

Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sieben Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Herstellen kinderpornographischer Schriften, und wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt, eine [X.] getroffen und die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) angeordnet.

Das auf die Sachrüge gestützte Rechtsmittel des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Strafzumessung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das [X.] hat hinsichtlich aller Taten zum Nachteil des Angeklagten die „eigensüchtige Einstellung“ berücksichtigt, mit der er „die Befriedigung seiner sexuellen Forderungen ohne Rücksicht auf deren Folgen für die Nebenklägerin an dieser als Ersatz für eine erwachsene Sexualpartnerin“ durchgesetzt habe. Damit hat die [X.] rechtsfehlerhaft darauf abgestellt, dass der Angeklagte die Straftaten überhaupt begangen hat. Denn dass sich der Angeklagte über die Interessen des missbrauchten Kindes hinweggesetzt hat, gehört zum Regeltatbild der Tatbestände der §§ 176 und 176a StGB und kann deshalb nicht als den Unrechtsgehalt der Taten erhöhender Umstand angesehen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Januar 2014 – 3 [X.], [X.], 409, 410; Senat, Beschluss vom 5. Juni 2013 – 2 [X.], [X.], 291).

b) Darüber hinaus hat das Tatgericht im Fall II. 5 der Urteilsgründe nicht erkennbar geprüft, ob das Vorliegen des vertypten [X.] verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) allein oder unter Berücksichtigung der sonstigen Milderungsgründe Anlass für die Annahme eines minder schweren Falls im Sinne des § 176a Abs. 4 StGB sein könnte (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 20. März 2018 – 2 StR 531/17, juris Rn. 11; [X.], Beschluss vom 29. August 2018 – 4 [X.], juris Rn. 8; Beschluss vom 4. April 2017 – 3 [X.], [X.], 524).

2. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Tatgericht ohne die aufgezeigten Rechtsfehler zu einer für den Angeklagten günstigeren Bemessung der Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe gekommen wäre. Da es sich lediglich um [X.] handelt, können die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen, die zu den bereits getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch treten dürfen, sind möglich.

3. [X.] in einer Entziehungsanstalt kann bestehen bleiben, weil eine Wechselwirkung zwischen Strafausspruch und Maßregelanordnung auszuschließen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 4. August 1982 – 3 [X.], juris Rn. 4). Auch einer Aufhebung der [X.] bedarf es nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 30. August 2011 – 3 [X.], juris Rn. 16).

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

Bei der Prüfung der Frage, ob im Fall II. 5 der Urteilsgründe die Annahme eines minder schweren Falles in Betracht kommt, wird das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht zu beachten haben, dass § 176a Abs. 4 StGB für einen minder schweren Fall des § 176a Abs. 2 StGB, wie er hier rechtsfehlerfrei festgestellt ist, einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren und nicht – wie vom [X.] angenommen – einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren eröffnet.