Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12.06.2013, Az. 6 C 11/12

Die Klägerin ist ein Telekommunikationsunternehmen, das von anderen Unternehmen [X.] bezieht, die sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung weiter verkauft. Sie strebt an, diese [X.] mit Anschlüssen, die sie von der Beigeladenen zum Zwecke des [X.] erwerben möchte, zu bündeln und auf dem Markt anzubieten.

Nach Durchführung eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens traf die [X.] die Festlegung, dass die Beigeladene und die mit ihr verbundenen Unternehmen "auf dem regulierungsbedürftigen relevanten bundesweiten Markt für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, mit Ausnahme derjenigen [X.]en, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million € ohne Mehrwertsteuer (d.h. netto) erbracht werden" (Markt 1), über beträchtliche Marktmacht verfügen. Auf dieser Grundlage veröffentlichte die [X.] im März 2009 den Entwurf für eine Regulierungsverfügung. Diese sah unter anderem die Verpflichtung der Beigeladenen vor, anderen Unternehmen Anschlüsse, die dem Markt 1 zugerechnet werden, wie sie Endnutzern angeboten werden, zur Verfügung zu stellen; die Entgelte für diese [X.] sollten der nachträglichen [X.] nach Maßgabe des § 38 [X.] unterliegen. Im Rahmen ihrer Stellungnahme beantragte die Klägerin unter 2. und 3., die Festlegung aufzuheben, wonach für das [X.] keine preislichen [X.] gelten dürften, und die für das [X.] vorgesehene nachträgliche [X.] durch die Auferlegung der [X.] nach § 30 Abs. 5 [X.] zu ersetzen.

Im September 2009 verpflichtete sich die Beigeladene gegenüber der [X.], [X.] in den PSTN Stand Alone Varianten des [X.] gemäß ihrem jeweiligen aktuellen Portfolio zum Zwecke der Überlassung an Endnutzer sowohl im Wege der Neubereitstellung als auch im Wege der Übernahme anzubieten. Für die Übernahme wurde die Anzeige eines Entgelts in Höhe von 30 € in Aussicht gestellt. Die Selbstverpflichtung sollte binnen eines Jahres nach einer entsprechenden Anzeige wesentlicher Änderungen rechtlicher oder tatsächlicher Umstände enden.

Durch Regulierungsverfügung vom 25. Januar 2010 erlegte die [X.] der Beigeladenen die Verpflichtung zur Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl (Ziffer 1) sowie die nachträgliche [X.] für Endnutzerleistungen (Ziffer 2) auf. Die "Anordnung eines [X.]" behielt sie sich vor, "sofern die Entwicklung im [X.] dies erforderlich macht" (Ziffer 3). Im Übrigen lehnte sie die Anträge der Klägerin und der weiteren Beteiligten ab (Ziffer 4).

[X.] abweichend vom [X.] keine Verpflichtung zum [X.] auferlegt wurde, begründete die [X.] im Wesentlichen unter Hinweis darauf, dass mit der Selbstverpflichtung der Beigeladenen den [X.]n der Wahrung der Nutzer- und insbesondere der Verbraucherinteressen, der Sicherstellung eines chancengleichen [X.] und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche, und der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen Rechnung getragen werde. Wettbewerber, die bereits in Infrastruktur investierten, müssten keine Entwertung ihrer Investitionen durch das vergleichsweise risikolosere, auf [X.] zu [X.] basierende Geschäftsmodell von [X.] bzw. Diensteanbietern befürchten. Der Forderung nach Einräumung eines Rabatts auf die Endkundenpreise sei entgegenzuhalten, dass Geschäftsmodelle, die allein auf dem Einzelwiederverkauf von Telefonanschlüssen der Betroffenen basierten, nach dem Stand der erreichten Marktentwicklung nicht tragende Säulen einer weiteren Verfestigung wettbewerblicher Strukturen auf dem Telekommunikationsmarkt seien. Der Wiederverkauf von Telefonanschlüssen solle Anbietern vielmehr die Abdeckung auch derjenigen Gebiete ermöglichen, in denen noch kein eigener Infrastrukturausbau stattgefunden habe, und das Angebot von Bündeln ermöglichen.

Auf die hiergegen erhobene Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht die Beklagte durch Urteil vom 25. April 2012 unter entsprechender Aufhebung von Ziffern 3 und 4 der Regulierungsverfügung vom 25. Januar 2010 verpflichtet, über den von der Klägerin im Verwaltungsverfahren mit Schriftsatz vom 15. April 2009 gestellten Antrag zu 2) erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei mit dem Hauptantrag unbegründet. Soweit die Klägerin die Auferlegung von Verpflichtungen zum [X.] zu [X.] einschließlich der mit dem Klageantrag zugleich formulierten weiteren Modalitäten begehre, sei dieser Anspruch zwar nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil der in Rede stehende bundesweite Markt für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten ein Endkundenmarkt sei und die Klägerin der Sache nach eine Verpflichtung auf einem Vorleistungsmarkt begehre, für den eine beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen bislang nicht festgestellt sei. Die Festlegung einer bestimmten Regulierungsverpflichtung erfordere keine auf sie bezogene spezifische Marktdefinition und -analyse; vielmehr genüge eine ausreichende Begründung dafür, dass die betreffende Verpflichtung im Verhältnis zum festgestellten Marktversagen sinnvoll und angemessen sei. Der erforderliche enge funktionale Zusammenhang zwischen der Überlassung von [X.] zum Zwecke des Weiterverkaufs und dem in Rede stehenden Endkundenmarkt für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten liege vor. Das folge schon daraus, dass die für Zwecke des [X.] begehrten Anschlüsse in technischer Hinsicht keine anderen seien als die auf dem Endkundenmarkt angebotenen [X.] der Beigeladenen und deswegen von der Marktdefinition für den Markt 1 und der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen erfasst würden.

Unter Beachtung des der [X.] bei der Entscheidung über die Auferlegung von [X.] zustehenden weiten Ermessensspielraums sei der Rechtsstreit allerdings selbst bei Annahme von Ermessens- bzw. Abwägungsfehlern nicht spruchreif im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. [X.] als Reaktion auf das von der [X.] angenommene Marktversagen allein die Anordnung einer Verpflichtung zum Resale zu [X.] nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] in Betracht komme, könne angesichts der Breite des der Regulierungsbehörde bei festgestelltem Marktversagen zur Verfügung stehenden [X.] nicht angenommen werden. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf die Verpflichtung der Beklagten, die Entgelte für die Gewährung der begehrten [X.]en einem Verfahren der [X.] unter Anordnung eines bestimmten materiellen [X.] zu unterziehen. Insoweit sei auch der hilfsweise erhobene Neubescheidungsantrag unbegründet.

Die Klage habe jedoch Erfolg, soweit sich der Hilfsantrag auf die Verpflichtung zur Neubescheidung des von der Klägerin im Verwaltungsverfahren gestellten Antrags auf Anordnung einer Verpflichtung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] beziehe. Die Entscheidung, der Beigeladenen nicht die Verpflichtung zur Gewährung eines Anschluss-[X.] zu [X.] aufzuerlegen, sei ermessensfehlerhaft. Ausgehend von ihrer Prämisse, dass die Möglichkeit des Anschluss-[X.] für das Funktionieren des Marktes 1 erforderlich sei, hätte die [X.] in ihre Prüfung einstellen müssen, dass ein solches [X.] eine [X.] darstelle, die grundsätzlich gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] "zu [X.]" zu gewähren sei. Aus § 150 Abs. 5, § 21 Abs. 2 Nr. 3 und § 30 Abs. 5 [X.] lasse sich nicht die Wertung entnehmen, dass ein Infrastrukturwettbewerb generell Vorrang vor einem Dienstewettbewerb genieße. Bei der Entscheidung über die Auferlegung einer Verpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] seien alle [X.] des § 2 Abs. 2 [X.] sowie alle Ziele und Belange nach § 21 Abs. 1 Satz 2 [X.] grundsätzlich gleichrangig umfassend abzuwägen, wobei es für den Fall, dass der Förderung und dem Schutz von infrastrukturbasiertem Wettbewerb und Innovation allgemein und pauschal der Vorrang gegeben werde, zusätzlich einer Rechtfertigung dafür bedürfte, warum dieses auch nach Ablauf der Frist des § 150 Abs. 5 [X.] noch geboten erscheine. An einer diesen Anforderungen genügenden Abwägung fehle es in dem angegriffenen Beschluss. Mit ihren allgemein gehaltenen Erwägungen gehe die [X.] nicht wesentlich über das hinaus, was den Gesetzgeber bewogen habe, die Möglichkeit der Auferlegung einer Verpflichtung zu entbündeltem [X.] gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] bis zum 30. Juni 2008 auszusetzen. Jedenfalls nach Ablauf dieser Frist hätte es einer vertieften und konkreten Begründung dahingehend bedurft, weshalb gleichwohl die Notwendigkeit gesehen werde, vom Regelfall des Anschluss-[X.] zu [X.] zu Gunsten eines unrabattierten Anschluss-[X.] abzusehen. Für die Annahme der [X.], dass die Gefahren für den Wettbewerb auch zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung noch fortbestünden und ihnen deshalb nach wie vor durch den Verzicht auf eine Verpflichtung zum [X.] zu [X.] entgegenzuwirken sei, fehle es an hinreichend tragfähigen tatsächlichen Feststellungen. Denn die [X.] zeige selbst Entwicklungen auf, die dieser Annahme entgegen stünden.

Gegen dieses Urteil hat die Beigeladene die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Annahme des [X.], dass die Auferlegung der Verpflichtung zum [X.] zu [X.] gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] auf die Marktdefinition und Marktanalyse des Marktes 1 gestützt werden könne, verstoße gegen § 13 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit §§ 10 und 11 [X.]. An dem für die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung erforderlichen engen funktionalen Zusammenhang zwischen der Einrichtung, zu der Zugang zu gewähren sei, und dem Markt, für den Regulierungsbedarf festgestellt worden sei, fehle es, wenn es um eine Zugangsverpflichtung auf der [X.] gehe, der in der Marktanalyse festgestellte Regulierungsbedarf hingegen für einen Markt für [X.] bestehe. Würde in Bezug auf die Auferlegung der Verpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] ausschließlich auf den Endkundenmarkt abgestellt, bliebe unberücksichtigt, dass bereits ein Markt für rabattiertes Resale von Festnetzanschlüssen bestehe.

Soweit das Verwaltungsgericht mit der Annahme, die Beklagte habe in ihre Prüfung einstellen müssen, dass ein [X.] eine [X.] darstellt, die grundsätzlich gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] "zu [X.]" zu gewähren sei, eine Abwägungsregel aufstelle, nach der jede andere Form des [X.] die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme darstelle, verstoße es gegen das in § 21 Abs. 1 [X.] verankerte und aus den Vorgaben des Unionsrechts folgende Gebot freien Regulierungsermessens bei der Auferlegung von [X.]en, welches gesetzlich nicht vorgesteuert werden dürfe. Aus § 150 Abs. 5 [X.] a.F. lasse sich nicht schließen, dass es nach Ablauf der in der Vorschrift genannten Frist einer vertieften und konkreten Begründung dafür bedürfe, warum die Förderung und der Schutz von infrastrukturbasiertem Wettbewerb und Innovationen auch nach Ablauf dieser Frist noch geboten erscheine und vom Regelfall des Anschluss-[X.] zu [X.] gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] zu Gunsten eines unrabattierten Anschluss-[X.] abgesehen worden sei. Soweit das Verwaltungsgericht ein Abwägungsdefizit wegen unzureichender Ermittlungen der Beklagten annehme, überspanne es die Anforderungen an das Abwägungsgebot und berücksichtige die der [X.] der Beklagten zugrunde liegenden Erwägungen nur unzureichend.

Die Beigeladene beantragt,

Die Beklagte unterstützt den Revisionsantrag der Beigeladenen, folgt jedoch dem Verwaltungsgericht in der Annahme, dass die Auferlegung der Verpflichtung zu [X.] zu [X.] gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] auf die Marktdefinition und Marktanalyse des Marktes für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten gestützt werden könne.

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Revision der Beigeladenen ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil erweist sich, auch soweit es mit Bundesrecht nicht in vollem Umfang in Einklang steht, jedenfalls im Ergebnis als zutreffend (§ 144 Abs. 4 VwGO).

1. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht für insgesamt zulässig gehalten. Insbesondere ist die Klägerin klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO); denn sie kann sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm (zumindest auch) sie als Dritte schützt. Die mit dem Hilfsantrag - soweit noch anhängig - begehrte Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung von [X.] zu [X.] wird auf § 21 des [X.] - [X.] - gestützt. Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist diese Vorschrift zu Gunsten der Wettbewerber drittschützend (Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 [X.] 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 13). Die Klägerin hat ferner - wie nach der Rechtsprechung des [X.]s bei [X.] mit dem Ziel der Auferlegung von weitergehenden [X.] erforderlich (Urteil vom 28. November 2007 a.a.[X.] Rn. 22) - bereits im Verwaltungsverfahren gegenüber der [X.] den Erlass derjenigen Regelungen beantragt, die im gerichtlichen Verfahren Gegenstand ihrer Verpflichtungsanträge sind.

2. Rechtsgrundlage für die von der Klägerin noch begehrte Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung von [X.] zu [X.] ist § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 in Verbindung mit § 21 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 des [X.] vom 22. Juni 2004 ([X.]) - [X.] -, das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der [X.] vom 25. Januar 2010 zuletzt durch Gesetz vom 14. August 2009 ([X.] 2821) geändert worden war.

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist bei der gerichtlichen Beurteilung des vorliegenden Klagebegehrens nicht auf die inzwischen in [X.] getretene Fassung des Änderungsgesetzes vom 3. Mai 2012 ([X.] 958) - [X.] 2012 - abzustellen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ergibt sich der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage aus dem materiellen Recht (vgl. Urteil vom 24. Juni 2004 - BVerwG 2 [X.] 45.03 - BVerwGE 121, 140 <143>). Für die Begründetheit einer auf § 13 [X.] in Verbindung mit den in der Vorschrift genannten speziellen Rechtsgrundlagen gestützten Klage eines Wettbewerbers auf Ergänzung einer Regulierungsverfügung zu Lasten des marktbeherrschenden Unternehmens kann grundsätzlich nur die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung maßgeblich sein; denn die Entscheidung über die Auferlegung von [X.] ist das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind (Urteil vom 28. November 2007 a.a.[X.] Rn. 28). In einem auf die Auferlegung von (zusätzlichen) [X.] gerichteten Verwaltungsprozess ist das Verwaltungsgericht auf die Überprüfung beschränkt, ob die [X.] die Interessen der Beteiligten ermittelt, alle erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen, die für die Abwägung wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat (Urteil vom 28. November 2007 a.a.[X.] Rn. 31). Bei der Überprüfung der Behördenentscheidung kann daher nur diejenige Sach- und Rechtlage maßgeblich sein, die bereits im Verfahren vor der [X.] berücksichtigt werden konnte. Dass sich die Rechtmäßigkeit einer telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügung ungeachtet einer etwaigen Dauerwirkung nach der Sachlage im Zeitpunkt ihres Erlasses beurteilt, hat der [X.] bereits entschieden (vgl. Urteil vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 [X.] 36.10 - [X.] 442.066 § 30 [X.] Nr. 5 Rn. 26). Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtslage gilt nichts anderes.

Dafür, dass die durch das Gesetz vom 3. Mai 2012 erfolgten Änderungen des [X.] ausnahmsweise auf vor ihrem Inkrafttreten erlassene Regulierungsverfügungen der [X.] zurückwirken, sind keine Anhaltspunkte erkennbar. Auch die Beigeladene macht lediglich geltend, dass das [X.] 2012 in "nochmals stärkerer Weise als das [X.] 2004 den Vorrang des [X.] in § 2 Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 Nr. 3 und [X.] sowie in § 21 Abs. 1 Satz 2 [X.] [X.]" betone, darüber hinaus § 30 Abs. 5 [X.] 2004 jetzt in § 31 Abs. 2 Nr. 1 [X.] 2012 verortet und § 150 Abs. 5 [X.] 2004 gestrichen worden sei. Diese Rechtsänderungen können sich auch nach dem Standpunkt der Revision allenfalls auf den gesetzlichen Rahmen der Ausübung des der [X.] eingeräumten [X.]s ausgewirkt, nicht aber zur Folge haben, dass die Auferlegung der beantragten (zusätzlichen) [X.] zu Lasten der Beigeladenen nicht mehr in Betracht kommt. Das fortbestehende Erfordernis einer Ermessensentscheidung schließt die Annahme einer Rückwirkung aus. Soweit die Beigeladene ferner darauf verweist, dass auferlegte Verpflichtungen nach § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 und 2 [X.] geändert oder widerrufen werden müssten, wenn sich die Sach- oder Rechtslage geändert habe, vermengt sie die maßgeblichen normativen Ebenen. Die gesetzliche Pflicht der [X.] zu einer (Anlass- oder Regel-) Überprüfung von Marktdefinition, Marktanalyse und - nach neuer Rechtslage - Regulierungsverfügung ist von der Frage zu unterscheiden, auf welche Sach- und Rechtslage bei der gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung der [X.] in einem auf die Auferlegung von (zusätzlichen) [X.] gerichteten Verwaltungsprozess abzustellen ist.

3. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Auferlegung der von der Klägerin begehrten Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung von [X.] zu [X.] liegen vor.

Nach der Grundnorm des § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der nach den oben stehenden Ausführungen maßgeblichen Fassung kann die [X.] unter den dort näher genannten Voraussetzungen Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, verpflichten, anderen Unternehmen Zugang zu gewähren einschließlich einer nachfragegerechten Entbündelung. Die [X.] kann sich gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] unter anderem auf den Zugang zu bestimmten vom Betreiber angebotenen Diensten, wie sie Endnutzern angeboten werden, zu [X.] beziehen, um [X.] den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu ermöglichen.

Etwaige Verstöße gegen die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2, § 135 [X.] maßgeblichen Verfahrensbestimmungen sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

In materieller Hinsicht setzt die Auferlegung der von der Klägerin begehrten Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung von [X.] zu [X.] eine rechtmäßige Marktdefinition und -analyse im Sinne von §§ 10 und 11 [X.] voraus, die die Feststellung enthält, dass das betreffende Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt. Dies folgt nicht nur aus § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.], wonach die dort genannten Verpflichtungen "auf Grund einer Marktanalyse nach § 11" aufzuerlegen sind, sondern bereits aus dem Grundsatz des § 9 Abs. 1 [X.], dem zufolge der Marktregulierung nur solche Märkte unterliegen, auf denen die Voraussetzungen des § 10 [X.] vorliegen und für die eine Marktanalyse nach § 11 [X.] das Fehlen wirksamen [X.] ergeben hat.

Gemäß § 10 Abs. 1 [X.] legt die [X.] die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung nach den Vorschriften des Teils 2 in Betracht kommen. Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 [X.] kommen für eine Regulierung Märkte in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen [X.]rechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken. An die Marktdefinition schließt sich die in § 11 [X.] geregelte Marktanalyse an, d.h. die Prüfung der Regulierungsbehörde, ob auf dem untersuchten Markt ein wirksamer Wettbewerb besteht. Die [X.] hat im Rahmen der angefochtenen Regulierungsverfügung festgestellt, dass auf dem regulierungsbedürftigen relevanten bundesweiten Markt für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, mit Ausnahme derjenigen [X.]en, die im Rahmen von Gesamtverträgen mit einem einzelnen Kunden und einem Jahresumsatz von mehr als einer Million € ohne Mehrwertsteuer (d.h. netto) erbracht werden, das Unternehmen [X.] und die mit ihr verbundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 [X.]), derzeit insbesondere die Unternehmen [X.]ongstar GmbH und die Unternehmen der [X.], im Sinne des § 11 [X.] über beträchtliche Marktmacht verfügen. Dass die [X.] den sachlich und räumlich relevanten Markt gemäß § 10 Abs. 1 [X.] fehlerhaft abgegrenzt hätte, die Überprüfung der [X.] des abgegrenzten Marktes anhand der in § 10 Abs. 2 [X.] genannten drei Kriterien (beträchtliche und anhaltende Marktzutrittsschranke, längerfristig fehlende Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, Insuffizienz des allgemeinen [X.]rechts) fehlerhaft durchgeführt hätte oder im Rahmen der nach Maßgabe des § 11 [X.] durchgeführten Marktanalyse das Nichtbestehen wirksamen [X.] bzw. das Vorliegen einer beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen fehlerhaft festgestellt hätte, wird von der Revision nicht geltend gemacht. Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der Marktdefinition und -analyse im Sinne von §§ 10 und 11 [X.] sind im Übrigen auch nicht ersichtlich.

Das [X.] beschränkt sich an dieser Stelle auf den Einwand, dass der bundesweite Markt für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten, auf dem sie nach dem Ergebnis der Marktanalyse gemäß § 11 [X.] über beträchtliche Marktmacht verfügt, nicht der für die Auferlegung der Verpflichtung zur Gewährung von [X.] zu [X.] relevante Markt sei. Dem ist nicht zu folgen. Die Annahme des [X.], dass die Auferlegung dieser [X.] gemäß § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 [X.] auf die Marktdefinition und Marktanalyse des Marktes 1 gestützt werden könne, verstößt nicht gegen § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Nach der Rechtsprechung des [X.]s (Urteil vom 27. Januar 2010 - BVerwG 6 [X.] 22.08 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 1 Rn. 30) erfordert die Festlegung einer bestimmten Regulierungsverpflichtung keine auf sie bezogene spezifische Marktdefinition und -analyse; vielmehr genügt eine ausreichende Begründung dafür, dass die betreffende Verpflichtung im Verhältnis zum festgestellten Marktversagen sinnvoll und angemessen ist. Erforderlich, aber auch ausreichend für die Auferlegung einer [X.] ist daher ein enger funktionaler Zusammenhang zwischen der Einrichtung, zu der Zugang zu gewähren ist, und dem Markt, für den ein Regulierungsbedarf festgestellt worden ist.

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist ein enger funktionaler Zusammenhang im Sinne der Rechtsprechung des [X.]s nicht nur bei "Annexleistungen" gegeben, "die selbst keine Telekommunikationsdienstleistungen sind, aber mit dem Zugang in einem so engen funktionalen Zusammenhang stehen, dass sie schon rechtlich dem Zugang zugeordnet sind". Zwar hat der [X.] in dem erwähnten Urteil vom 27. Januar 2010 (a.a.[X.]) ausgeführt, dass in Bezug auf den dort in Rede stehenden Zugang zur [X.]leitung der Zusammenhang, wie Art. 2 Satz 2 Buchst. a der [X.] klarstelle, bei einer Einrichtung gegeben sei, die - wie im konkreten Fall der Zugang zu den Kabelkanälen zwischen den [X.] und dem Hauptverteiler - erforderlich sei, um Dienste über den [X.] zu erbringen. Hierdurch hat der [X.] jedoch nicht zum Ausdruck gebracht, dass der geforderte enge funktionale Zusammenhang ausschließlich dann zu bejahen sei, wenn die [X.] als Annex zu einer [X.] oder zu einer im Übrigen auferlegten [X.] angesehen werden kann.

Der erforderliche enge funktionale Zusammenhang wird bei einer [X.] auf der [X.] nicht schon dadurch in Frage gestellt, dass der in der Marktanalyse festgestellte Regulierungsbedarf für einen Markt für [X.] besteht. § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] als Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der dort aufgeführten Regulierungsmaßnahmen unterscheidet nicht zwischen [X.]. Dem Gesetzeswortlaut kann folglich nicht entnommen werden, dass [X.]en nach § 21 [X.] nur auf der Grundlage eines nach § 11 [X.] analysierten [X.] aufzuerlegen wären. § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.] lässt ebenfalls offen, ob sich die beträchtliche Marktmacht auf den jeweiligen Zugangsmarkt oder einen nachgelagerten, damit korrespondierenden Endnutzermarkt beziehen muss (vgl. [X.], in: [X.]/[X.], Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl. 2011, [X.] § 21 Rn. 5). Eine Differenzierung zwischen [X.] lässt sich auch nicht den entsprechenden unionsrechtlichen Vorschriften entnehmen. Stellt eine nationale Regulierungsbehörde fest, dass "auf einem relevanten Markt" kein wirksamer Wettbewerb herrscht, so ermittelt sie nach Art. 16 Abs. 4 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste , geändert durch Richtlinie 2009/140/[X.] und des Rates vom 25. November 2009 ), welche Unternehmen allein oder gemeinsam über beträchtliche Macht "auf diesem Markt" verfügen, und erlegt diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen auf bzw. ändert diese oder behält diese bei, wenn sie bereits bestehen. Wird ein Betreiber aufgrund einer Marktanalyse nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht "auf einem bestimmten Markt" eingestuft, so erlegt die nationale Regulierungsbehörde diesem gemäß Art. 8 Abs. 2 der [X.] (Richtlinie 2002/19/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung , geändert durch Richtlinie 2009/140/[X.] und des Rates vom 25. November 2009) im erforderlichen Umfang die in den Art. 9 bis 13 dieser Richtlinie genannten Verpflichtungen auf. Dass Maßnahmen auf der [X.] eine den betreffenden Vorleistungsmarkt betreffende Marktanalyse voraussetzen, ergibt sich hieraus nicht.

Die von der Beigeladenen befürwortete Beschränkung der Befugnis der [X.] zur Auferlegung von [X.]en im Sinne des § 21 [X.] auf solche Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die gemäß einer im Rahmen der Marktanalyse nach § 11 [X.] getroffenen Feststellung auf dem jeweiligen Zugangsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügen, findet nicht nur in Gesetzeswortlaut und -systematik keine Grundlage, sondern widerspräche auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung dient die Norm der Umsetzung von Art. 12 der bereits erwähnten [X.] (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 64 re. [X.]). Nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden gemäß Art. 8 der Richtlinie Betreiber dazu verpflichten, berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben, unter anderem wenn die nationale Regulierungsbehörde der Auffassung ist, dass die Verweigerung des Zugangs oder die Gewährung zu unangemessenen Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf [X.] behindern oder den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würden. Aus der Benennung dieser Beispielsfälle, die § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.] aufgreift ("insbesondere wenn anderenfalls die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten Endnutzermarktes behindert oder diese Entwicklung den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würde"), ergibt sich, dass die Zugangsregulierung kein Selbstzweck, sondern dem Wettbewerb auf den Endnutzermärkten zu dienen bestimmt ist (vgl. [X.]/[X.], in: [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl. 2009, § 21 Rn. 43; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl. 2008, § 21 Rn. 7). Dies beruht auf der Einsicht, dass Monopole auf [X.] nur dann angreifbar sind, wenn Zugang zu den [X.] gewährt wird (vgl. [X.]/[X.], in: Beck'scher [X.]-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 21 Rn. 11). Die effektive Förderung des [X.] auf den [X.] wäre jedoch erheblich erschwert, wenn die Auferlegung von [X.]en nach § 21 [X.] stets von der zusätzlichen Feststellung fehlenden wirksamen [X.] auf dem betreffenden Vorleistungsmarkt abhinge, obwohl aufgrund der Marktanalyse nach § 11 [X.] feststeht, dass der betreffende Betreiber auf dem korrespondierenden Endnutzermarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt.

Der Annahme, dass [X.]en auch auf die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht auf einem Endkundenmarkt gestützt werden können, steht § 39 Abs. 1 Satz 1 [X.] systematisch nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann die [X.] Entgelte von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bezüglich des Angebots von [X.] für Endnutzer einer Entgeltgenehmigung unterwerfen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Verpflichtungen unter anderem im Zugangsbereich nicht zur Erreichung der [X.] führen würden. Aus § 39 Abs. 1 Satz 1 [X.] ergibt sich - ebenso wie aus Art. 17 Abs. 1 Buchst. b der Universaldienstrichtlinie (Richtlinie 2002/22/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten , geändert durch Richtlinie 2009/136/[X.] und des Rates vom 25. November 2009 ) - ein Nachrang der Regulierung der Endnutzermärkte (Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 [X.] 38.07 - [X.] 442.066 § 10 [X.] Nr. 2 Rn. 51). Aus der Vorgabe, dass einer beträchtlichen Marktmacht auf einem Endkundenmarkt vorrangig durch Auferlegung von Verpflichtungen im Zugangsbereich zu begegnen ist, folgt entgegen dem [X.] nicht, dass die betreffenden [X.]en aufgrund einer eigenen Marktanalyse für diese Vorleistungsmärkte auferlegt werden. Für die Annahme einer solchen ungeschriebenen Voraussetzung ist weder dem Gesetzeswortlaut noch der Gesetzessystematik ein Anhaltspunkt zu entnehmen.

Die Auferlegung einer Verpflichtung zur Gewährung von [X.] gemäß § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 [X.] auf der Grundlage der Marktdefinition und Marktanalyse des Marktes 1 wäre schließlich auch dann nicht ausgeschlossen, wenn sich, wie die Revision geltend macht, ein eigener Vorleistungsmarkt für rabattiertes [X.] abgrenzen ließe. Wie der [X.] bereits entschieden hat (Urteil vom 28. Januar 2009 - BVerwG 6 [X.] 39.07 - [X.] 442.066 § 10 [X.] Nr. 3 Rn. 19), kann für eine entsprechende Marktdefinition sogar ein lediglich "fiktiver" Markt ausreichen, auf dem ein Marktgeschehen tatsächlich nicht stattfindet. Hieraus folgt jedoch nicht, dass die Feststellung beträchtlicher Marktmacht auf einem in dieser Weise abgrenzbaren Vorleistungsmarkt zwingende Voraussetzung für die Auferlegung von Zugangspflichten ist, mit denen dem Marktversagen auf dem regulierungsbedürftigen (Endkunden-) Markt für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten begegnet werden soll.

Unberechtigt ist die Befürchtung der Beigeladenen, ohne die Feststellung beträchtlicher Marktmacht auf dem betreffenden Vorleistungsmarkt bliebe der Umstand unberücksichtigt, dass die Wettbewerber des auf dem regulierungsbedürftigen Endkundenmarkt marktbeherrschenden Unternehmens möglicherweise auf Alternativen im Zugangsbereich zurückgreifen könnten. Dieser Befürchtung wird ausreichend Rechnung getragen durch das in der Rechtsprechung des [X.]s anerkannte Erfordernis eines engen funktionalen Zusammenhangs zwischen der Einrichtung, zu der Zugang zu gewähren ist, und dem Markt, für den ein Regulierungsbedarf festgestellt worden ist. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist von einem engen funktionalen Zusammenhang allerdings dann auszugehen, wenn die Einrichtung, zu der Zugang zu gewähren ist, unmittelbar Bestandteil desjenigen Marktes ist, für den ein Regulierungsbedarf festgestellt worden ist. Denn in diesem Fall ist die im Rahmen der Marktabgrenzung des regulierungsbedürftigen Marktes grundsätzlich bereits erfolgte Prüfung der Austauschbarkeit der maßgeblichen Produkte oder Dienstleistungen auf den entsprechenden - realen oder fiktiven - Vorleistungsmarkt übertragbar. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt; denn nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.], denen die Beigeladene nicht mit Verfahrensrügen entgegengetreten ist, sind die für Zwecke des [X.] begehrten Anschlüsse in technischer Hinsicht identisch mit den auf dem Endkundenmarkt angebotenen AGB-Anschlüssen der Beigeladenen. Sie werden deshalb von der Marktdefinition für den Markt 1 für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten sowie der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen auf diesem Markt mit umfasst.

4. Der Anspruch der Klägerin als Wettbewerberin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag, der Beigeladenen die Verpflichtung zur Gewährung eines [X.]s zu [X.] aufzuerlegen, ist noch nicht erfüllt; der diesen ablehnende Beschluss die [X.] beruht auf [X.]en.

Im Rahmen ihrer Entscheidung über die Auferlegung der in § 13 [X.] vorgesehenen Verpflichtungen verfügt die [X.] nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s über ein [X.], das fehlerhaft ausgeübt wird, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - [X.] -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - [X.] -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität - (Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 [X.] 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 47, vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 [X.] 38.07 - [X.] 442.066 § 10 [X.] Nr. 2 Rn. 49, vom 28. Januar 2009 a.a.[X.] Rn. 33, vom 27. Januar 2010 - BVerwG 6 [X.] 22.08 - [X.] 442.066 § 21 [X.] Nr. 1 Rn. 16, und vom 14. Dezember 2011 - BVerwG 6 [X.] 36.10 - [X.] 442.066 § 30 [X.] Nr. 5 Rn. 25). Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung des [X.]s hat sich dabei grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (Urteil vom 23. November 2011 - BVerwG 6 [X.] 11.10 - [X.] 442.066 § 24 [X.] Nr. 5 Rn. 40).

Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Beklagten bei ihrer Entscheidung, der Beigeladenen nicht die Verpflichtung zur Gewährung eines [X.]s zu [X.] gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] aufzuerlegen, Abwägungsfehler unterlaufen sind. Die Annahme eines [X.]s verstößt zwar gegen Bundesrecht, soweit das Verwaltungsgericht hierzu auf eine besondere Begründungspflicht nach Ablauf der Frist in § 150 Abs. 5 [X.] verweist, der die [X.] nicht nachgekommen sei (a). Ohne Verstoß gegen [X.] hat das Verwaltungsgericht die Annahme eines [X.]s jedoch darüber hinaus mit der unterbliebenen Berücksichtigung einer Abwägungsregel, wonach [X.] in der Regel zu [X.] zu gewähren ist (b), sowie mit dem Fehlen ausreichender tatsächlicher Feststellungen (c) begründet.

a) Ein der angefochtenen Regulierungsverfügung zugrunde liegendes [X.] kann entgegen der Annahme des [X.] nicht in dem Fehlen einer (vertieften und konkreten) Begründung gesehen werden, warum es auch nach Ablauf der Frist des § 150 Abs. 5 [X.] in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2012 geltenden Fassung noch geboten erscheine, den Zielen und Belangen nach § 2 Abs. 2 Nr. 3, § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4 [X.] (Förderung und Schutz von infrastrukturbasiertem Wettbewerb und Innovationen) allgemein und pauschal den Vorrang zu geben bzw. vom Regelfall des [X.] zu [X.] gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] zu Gunsten eines unrabattierten [X.] abzusehen.

Aus dem Umstand des Ablaufs der in § 150 Abs. 5 [X.] in der hier maßgeblichen Fassung genannten Frist können keine besonderen Begründungspflichten der [X.] im Rahmen des ihr eingeräumten [X.]s hergeleitet werden. Nach dieser - auf Vorschlag des Vermittlungsausschusses eingefügten (vgl. [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2008, § 150 Rn. 16; [X.], in: [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl. 2009, § 150 Rn. 44) - Bestimmung wurde § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] bis zum 30. Juni 2008 mit der Maßgabe angewendet, dass Anschlüsse nur in Verbindung mit Verbindungsleistungen zur Verfügung gestellt werden müssen. Selbst wenn Hintergrund dieser befristeten Aussetzung der Pflicht zum entbündelten [X.] - wie das Verwaltungsgericht ausführt - die Erkenntnis des Gesetzgebers gewesen sein sollte, dass von bestimmten, auf [X.] beruhenden Geschäftsmodellen Gefahren für den infrastrukturbasierten Wettbewerb ausgehen können (vgl. hierzu sowie zu den intensiven Auseinandersetzungen um die [X.] im Gesetzgebungsverfahren: [X.]/[X.], in: Beck'scher [X.]-Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 21 Rn. 145; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], Stand März 2007, § 21 Rn. 54; [X.], in: [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl. 2009, § 150 Rn. 44), enthält die Vorschrift weder eine positive noch eine negative Aussage zu der Frage, ob ein [X.] in der Regel zu [X.] zu gewähren ist. Da sich ihr Regelungsgehalt vielmehr darauf beschränkt, den sachlichen Anwendungsbereich des § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] vorübergehend auf das (mit Verbindungsleistungen) gebündelte [X.] zu beschränken, kann der Vorschrift nach ihrem Außerkrafttreten erst recht keine die Abwägung steuernde Wirkung in Bezug auf die Frage zukommen, ob entbündeltes [X.] gegebenenfalls zu [X.] oder zu [X.] zu gewähren ist.

b) Das Verwaltungsgericht hat ein [X.] jedoch zu Recht darin erkannt, dass die [X.] eine - ihr Ermessen einschränkende - gesetzliche Abwägungsregel nicht berücksichtigt hat, der zufolge die [X.] des [X.] grundsätzlich gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] zu [X.] zu gewähren ist. Weder die Annahme einer solchen Abwägungsregel (aa) noch die Würdigung, dass die Beklagte diese Abwägungsregel fehlerhaft nicht berücksichtigt habe ([X.]), sind aus revisionsgerichtlicher Sicht zu beanstanden.

aa) Der Ausgangspunkt des [X.], dass die [X.] des [X.] grundsätzlich gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] zu [X.] zu gewähren ist, verstößt nicht gegen [X.].

Die Regelbeispiele des § 21 Abs. 2 [X.] sind zwar weder abschließend noch enthalten sie einen Typenzwang in dem Sinne, dass von der geregelten Ausgestaltung der [X.]en nicht abgewichen werden dürfte. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut, dem systematischen Zusammenhang und der Entstehungsgeschichte der Norm: Nach § 21 Abs. 2 [X.] kann die [X.] Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter anderem die im Folgenden aufgezählten [X.]en auferlegen. Hiervon unberührt bleibt die Grundnorm des § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.], die auch andere oder in der Ausgestaltung von dem Katalog des § 21 Abs. 2 [X.] abweichende [X.]en zulässt. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird dem entsprechend zu der damals noch als § 19 in der Entwurfsfassung enthaltenen Vorschrift ausgeführt, dass Absatz 2 eine "nicht abschließende" Reihe von Verpflichtungen enthalte, die die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze mit beträchtlicher Marktmacht auferlegen könne; ferner werden "potentielle weitere Verpflichtungen" nach Absatz 1 Satz 1 erwähnt (vgl. BTDrucks 15/2316 [X.], li. [X.]).

Das Verwaltungsgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass in § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] eine Zielvorstellung des Gesetzgebers zum Ausdruck kommt, die das der [X.] eingeräumte [X.] dahingehend einschränkt, dass [X.] als Gegenstand einer [X.] grundsätzlich zu [X.] zu gewähren ist. Diese Annahme verstößt entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht gegen die Grundsätze des [X.]s. Daraus, dass der [X.] bei der Frage, welche der in § 13 Abs. 1 und 3 [X.] (bzw. § 13 Abs. 1 und 5 [X.] 2012) vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, im Regelfall ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zusteht, folgt nicht, dass eine gesetzliche Einschränkung des [X.]s grundsätzlich ausgeschlossen ist. So hat der [X.] etwa bereits entschieden, dass der [X.] bei der Auferlegung der Pflicht zur Betreiberauswahl und [X.] nach § 40 Abs. 1 [X.] a.F. kein Auswahlermessen zusteht, sondern es sich hierbei um eine gebundene Entscheidung handelt (Urteil vom 29. Oktober 2008 a.a.[X.] Rn. 59 f.).

Dass eine normative Vorsteuerung des [X.]s zwingend ausgeschlossen ist, ergibt sich entgegen der Auffassung der Beigeladenen insbesondere auch nicht aus dem Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 3. Dezember 2009 - [X.]. [X.]-424/07 - (Slg. 2009, [X.]). Darin hat der Gerichtshof festgestellt, dass die [X.] durch den Erlass von § 9a [X.] gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 8 Abs. 4 der [X.], aus den Art. 6 bis 8 Abs. 1 und 2, Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 der Rahmenrichtlinie sowie aus Art. 17 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie verstoßen hat. Zur Begründung hat der Gerichtshof unter anderem ausgeführt, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Wahrnehmung ihrer hoheitlichen Funktionen über eine weitreichende Befugnis verfügen, um die [X.] eines Marktes in jedem Einzelfall beurteilen zu können (Rn. 61). In diese weiten Befugnisse dürfe der nationale Gesetzgeber nicht dadurch eingreifen, dass er - wie durch § 9a [X.] geschehen - die Regulierung neuer Märkte für den Regelfall ausschließt (Rn. 78). Da die nationalen Regulierungsbehörden verpflichtet seien, bei der Wahrnehmung der im gemeinsamen Rechtsrahmen genannten regulatorischen Aufgaben die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie genannten [X.] zu fördern, stehe auch die Abwägung zwischen diesen Zielen bei der Definition und der Analyse eines für die Regulierung in Betracht kommenden relevanten Marktes den nationalen Regulierungsbehörden und nicht den nationalen Gesetzgebern zu (Rn. 91). Eine nationale Rechtsvorschrift wie § 9a Abs. 2 [X.], die für die Untersuchung der [X.] eines neuen Marktes durch die nationale Regulierungsbehörde die vorrangige Berücksichtigung eines der in der Rahmenrichtlinie anerkannten Ziele vorschreibe, nehme eine Abwägung dieser Ziele vor, obwohl diese Abwägung bei der Wahrnehmung der ihr übertragenen regulatorischen Aufgaben der nationalen Regulierungsbehörde [X.] (Rn. 93). Folglich verstoße § 9a Abs. 2 [X.], der einem bestimmten Regulierungsziel den Vorrang gebe, gegen Art. 8 Abs. 4 der [X.], Art. 8 Abs. 1 und 2 der Rahmenrichtlinie sowie Art. 17 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie und schränke das Ermessen der nationalen Regulierungsbehörde in einer mit diesen Richtlinien nicht vereinbaren Weise ein (Rn. 94). Zu der diesen Erwägungen zugrunde liegenden Annahme des Gerichtshofs, dass eine normative Vorsteuerung des unionsrechtlich vorgesehenen [X.]s durch den nationalen Gesetzgeber grundsätzlich ausgeschlossen ist, steht es indes nicht in Widerspruch, wenn das nationale Recht lediglich eine Einschränkung des [X.]s nachvollzieht, die bereits im Unionsrecht selbst angelegt ist. So verhält es sich aber mit der vom Verwaltungsgericht angenommenen Abwägungsregel. Die vom Verwaltungsgericht angenommene Einschränkung des [X.]s dahingehend, dass ein [X.] in der Regel zu [X.] zu gewähren ist, lässt sich nicht nur dem maßgeblichen nationalen Recht (1), sondern auch dem zugrunde liegenden Unionsrecht (2) durch Auslegung entnehmen.

(1) Die Annahme, dass nach nationalem Recht ein [X.] in der Regel zu [X.] zu gewähren ist, kann sich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Die Formulierung des § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] verknüpft die Verpflichtung, "Zugang zu bestimmten vom Betreiber angebotenen Diensten, wie sie Endnutzern angeboten werden", zu gewähren, mit der weiter gehenden Verpflichtung, diesen Zugang "zu [X.]" zu gewähren. Beide Verpflichtungen beziehen sich auf das in der Vorschrift genannte Ziel, [X.] den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu ermöglichen. Diese Verknüpfung schließt es zwar - wie oben ausgeführt - nicht zwingend aus, dass nach der Grundnorm des § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch eine Verpflichtung zum [X.] ohne gleichzeitige Gewährung von [X.] auferlegt werden könnte, lässt jedoch den Ausnahmecharakter einer [X.] zu [X.] erkennen.

Der im Gesetzeswortlaut angelegte Ausnahmecharakter des [X.] zu [X.] wird durch die innere Systematik des § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] bestätigt. Denn die Einschränkung der Zugangspflicht auf solche vom Betreiber angebotenen Dienste, die auch "Endnutzern angeboten werden", korrespondiert mit der Gewährung des Zugangs "zu [X.]". Das marktmächtige Unternehmen soll einerseits nicht verpflichtet werden können, zum Zweck des [X.] neue Produkte zu kreieren, sondern lediglich den Weitervertrieb von ihm selbst aktuell angebotener Endnutzerdienste ermöglichen müssen (vgl. [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl. 2008, § 21 Rn. 98; [X.]/[X.], a.a.[X.] § 21 Rn. 151; [X.]/[X.]oppik, [X.], 143 <146>). Diesem Schutz der Produkthoheit des zugangsverpflichteten Unternehmens steht andererseits nach der Gesetzessystematik dessen Pflicht gegenüber, das Recht zum Weitervertrieb zu denjenigen (kommerziellen) Bedingungen zu gewähren, zu denen sich gewerbliche Anbieter von [X.] üblicherweise ihre Vorleistungen auf der vorgelagerten Wirtschaftsstufe beschaffen (vgl. [X.], a.a.[X.] § 21 Rn. 104; [X.]/[X.], a.a.[X.] § 21 Rn. 153), wobei sich [X.] im Wesentlichen auf die Entgeltgestaltung beziehen, die in § 30 Abs. 5 [X.] (bzw. § 31 Abs. 2 Nr. 1 [X.] 2012) einer speziellen Regelung unterworfen worden ist (vgl. [X.]/[X.], in: [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl. 2009, § 21 Rn. 145). Der für den Bereich des [X.] in § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] angelegte differenzierte Ausgleich zwischen der Gewährung von [X.] bei der Produktgestaltung einerseits und von [X.] bei der Entgeltgestaltung andererseits lässt erkennen, dass der Gesetzgeber Abweichungen hiervon nur in atypischen Fällen zulassen will.

Gegen die Annahme, dass ein [X.] in der Regel zu [X.] zu gewähren ist, lässt sich aus systematischer Sicht nicht einwenden, dass die Auferlegung der in § 21 Abs. 2 [X.] aufgeführten möglichen Zugangspflichten nicht - wie in den Fällen des § 21 Abs. 3 [X.] - aufgrund einer Soll-Bestimmung erfolgt. Denn dass § 21 Abs. 2 [X.] als Kann-Bestimmung ausgestaltet ist, hat lediglich zur Folge, dass ein Verzicht auf die Auferlegung der dort genannten Zugangspflichten nicht nur in atypischen Fällen möglich ist. Hinsichtlich der Frage, ob die Regulierungsbehörde dann, wenn sie sich für die Auferlegung einer [X.] entscheidet, ohne weiteres von der Festlegung der Gewährung von [X.] absehen kann, oder ob sie dies als Abweichung von dem gesetzlichen Regelfall besonders begründen muss, ist der Ausgestaltung als "Kann-" oder "Soll-Bestimmung" keine Aussage zu entnehmen.

Auch der Sinn und Zweck der in § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] geregelten [X.] spricht dafür, dass ein [X.] in der Regel zu [X.] zu gewähren ist. Dieser Zweck besteht darin, es den [X.] zu ermöglichen, in einen unabhängigen chancengleichen Wettbewerb mit dem marktbeherrschenden Zugangsverpflichteten zu treten (vgl. [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2008, § 21 Rn. 27). Die wettbewerbsfördernde Wirkung des [X.] beruht nach der Rechtsprechung des [X.]s im Wesentlichen darauf, dass die entsprechenden Anbieter unter Nutzung der nachgefragten Leistungen mit vergleichsweise geringen Kosten neue Produkte herstellen und auf den Markt bringen und bei niedrigen Investitionskosten kurzfristig und flächendeckend Telekommunikationsdienstleistungen zu günstigen Preisen anbieten können (Urteil vom 3. Dezember 2003 - BVerwG 6 [X.] 20.02 - BVerwGE 119, 282 <296>). Da sich niedrige Endkundenpreise in erster Linie über niedrige Vorleistungspreise erzielen lassen (vgl. [X.]/[X.]oppik, a.a.[X.] S. 144), setzt dies voraus, dass der Zugangsberechtigte die Leistung zu einem günstigeren Preis beziehen kann als die Endkunden des marktbeherrschenden Unternehmens. Dass gerade die Entgeltgestaltung für die wettbewerbsfördernde Wirkung des [X.] entscheidend ist, geht auch daraus hervor, dass der Gesetzgeber die Entgelte für [X.]en zu bestimmten vom marktbeherrschenden Netzbetreiber angebotenen Diensten zu [X.], die [X.] den Weitervertrieb im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermöglichen sollen, in § 30 Abs. 5 [X.] (jetzt: § 31 Abs. 2 Nr. 1 [X.] 2012) einem besonderen materiellen Maßstab unterworfen hat. Der üblichen Vorgehensweise in der kaufmännischen Praxis bei der Preisbestimmung von [X.] entsprechend (vgl. [X.]/[X.], in: [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl. 2009, § 30 Rn. 45) ergibt sich danach das Entgelt aus einem Abschlag auf den [X.], der einem effizienten Anbieter von [X.] die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt ermöglicht.

Dass durch ein [X.] ohne [X.] das mit der Auferlegung einer entsprechenden Regulierungsverpflichtung angestrebte Ziel der [X.]hancengleichheit des [X.] in der Regel verfehlt werden dürfte, wird insbesondere auch an dem vom Verwaltungsgericht festgestellten und von der Beigeladenen nicht bestrittenen Umstand deutlich, dass sich auf Seiten des marktmächtigen Unternehmens bei der Bereitstellung von Leistungen zum Zwecke des [X.] gegenüber der Bereitstellung für die eigenen Endkunden durch [X.] und Einsparungen beim Vertrieb und bei der Kundenbetreuung Kostenvorteile ergeben. Werden diese Kostenvorteile nicht im Wege der Einräumung eines Großhandelsrabatts an die Reseller weitergegeben, erhöht dies die Gewinnmarge des marktbeherrschenden Unternehmens, wodurch das [X.], dem entgegengewirkt werden soll, im Ergebnis weiter vertieft wird.

(2) Die Einschränkung des [X.]s der [X.] dahingehend, dass ein [X.] in der Regel zu [X.] zu gewähren ist, ergibt sich in vergleichbarer Weise auch aus Art. 12 der [X.], dessen Umsetzung § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] - wie bereits ausgeführt - dient.

Gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 der [X.] können die nationalen Regulierungsbehörden gemäß Art. 8 dieser Richtlinie Betreiber dazu verpflichten, berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben, unter anderem wenn die nationale Regulierungsbehörde der Auffassung ist, dass die Verweigerung des Zugangs oder unangemessene Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf [X.] behindern oder den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würden. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d der [X.] darf Betreibern unter anderem die Verpflichtung auferlegt werden, "bestimmte Dienste zu [X.] zwecks Weitervertrieb durch Dritte anzubieten". Wie § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] enthält zwar auch die zugrunde liegende Richtlinienbestimmung - wie die einleitenden Worte "unter anderem" anzeigen - keine abschließende Regelung, lässt jedoch ebenfalls erkennen, dass Dienste zum Zweck des Vertriebs durch Dritte in der Regel "zu [X.]" anzubieten sind. Ihren Grund findet diese Verknüpfung ersichtlich in der Annahme des Richtliniengebers, dass das in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 der [X.] hervorgehobene Ziel der Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf [X.] durch die Auferlegung der Verpflichtung zur Gewährung eines Weitervertriebs von Diensten ohne [X.] regelmäßig nicht zu erreichen wäre, weil ein solches Angebot aus den oben dargelegten Gründen unter gewöhnlichen Umständen wirtschaftlich nicht rentabel wäre und für Wettbewerber des marktbeherrschenden Betreibers auf dieser Grundlage allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen ein Anreiz zu einem Markteintritt bestünde. Im Hinblick auf die von der nationalen Regulierungsbehörde nach Art. 8 Abs. 1 und 2 der Rahmenrichtlinie vorzunehmende Abwägung der [X.] bedeutet dies, dass die Regulierungsbehörde es - wie nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] - besonders zu begründen hat, wenn sie einem marktbeherrschenden Unternehmen die nicht mit der Gewährung von [X.] verbundene Verpflichtung auferlegt, [X.] bestimmte Dienste zum Weitervertrieb zu [X.] anzubieten.

[X.]) Ist das Verwaltungsgericht mithin ohne Verstoß gegen [X.] von dem Bestehen der genannten Abwägungsregel ausgegangen, ist auch die sich hieran knüpfende weitere Annahme, dass die [X.] diese Abwägungsregel nicht berücksichtigt habe, nicht zu beanstanden.

Dass die [X.] nicht etwa von einem Ausnahmecharakter des [X.] zu [X.], sondern von dessen grundsätzlicher Gleichrangigkeit mit einem [X.] zu [X.] ausgegangen ist, ergibt sich aus dem Inhalt der Begründung der angefochtenen Regulierungsverfügung. So hat die Regulierungsbehörde darauf abgestellt, dass die Möglichkeit der unrabattierten Form des Wiederverkaufs von Telefonanschlüssen "ausreichend" sei, "um die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten [X.] zu fördern und die Interessen der Endkunden zu wahren" (S. 28 des Beschlusses). Die Gewährung eines Rabattes sei "zur Erreichung dieses Ziels nicht erforderlich" (a.a.[X.]). Es sei "im Rahmen einer Abwägung von der Auferlegung eines rabattierten [X.] abgesehen" worden (S. 28 f. des Beschlusses). Die Einführung eines [X.] zu [X.] wäre nach Auffassung der [X.] "nicht das richtige Regulierungsinstrument" (S. 29 des Beschlusses).

In diesem Zusammenhang geht die Beklagte zwar auf den in den Stellungnahmen der Wettbewerber geäußerten Einwand ein, dass ohne rabattiertes [X.] eine Nachbildbarkeit von [X.] nicht möglich sei; ihre diesbezüglichen Erwägungen bleiben jedoch im Wesentlichen allgemeiner Natur. So wird etwa ausgeführt, dass mit [X.] und [X.] zwei Vorleistungsprodukte existierten, auf denen unmittelbar aufbauend Unternehmen unter Verwendung eigener Infrastruktur langfristig und nachhaltig in Wettbewerb zur Betroffenen treten könnten. Im Gegensatz dazu sei derzeit davon auszugehen, dass ein rein auf dem Weiterverkauf rabattierter Telefonanschlüsse der Betroffenen aufbauendes Geschäftsmodell den [X.]n des § 2 Abs. 2 [X.] in geringerem Maße Rechnung tragen würde. Insbesondere bestehe bei derartigen Geschäftsmodellen keine zwingende Notwendigkeit und kaum ein Anreiz, in weitreichendem Umfang in den Ausbau von Infrastruktur zu investieren. Diesem Aspekt trage dagegen der reine Wiederverkauf von Telefonanschlüssen zu [X.] Rechnung, da allein darauf aufbauend kein tragfähiges Geschäftsmodell betrieben werden könne. Es bestehe somit ein Anreiz, weitergehende Investitionen in Gebieten zu tätigen, in denen zuvor unter Verwendung von Telefonanschlüssen der Betroffenen Kunden gewonnen werden konnten. Die Überprüfbarkeit der Nachbildbarkeit des entbündelten [X.]es sei dadurch gewährleistet, dass die Regelungen des [X.], insbesondere § 28 [X.], möglichem Missbrauch durch die Betroffene in Form von Dumping und Preis-Kosten-Scheren bezogen auf den [X.] vorbeugten. Ihre Einschätzung, dass die Einführung eines [X.] zu [X.] "nicht zuletzt vor dem Hintergrund der bisherigen zu erwartenden Marktentwicklung nicht das richtige Regulierungsinstrument" wäre, begründet die Regulierungsbehörde mit der Erwägung, dass die Entwicklung zeige, dass mit zunehmender [X.]intensität die Abhängigkeit von Vorleistungen der Betroffenen abnehme, da Wettbewerber jeweils bei Erreichen einer kritischen Masse auf einer Stufe der [X.] Investitionen auf der nächst höheren Infrastrukturstufe vornähmen.

An keiner Stelle ihrer Begründung lässt die Behörde jedoch eine Auseinandersetzung mit dem Umstand erkennen, dass sowohl der nationale Gesetzgeber als auch der Richtliniengeber auf Unionsebene ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen dem [X.] zu [X.] und dem unrabattierten [X.] vorgegeben haben. Mit ihren allgemein gehaltenen regulierungspolitischen Erwägungen zu dem aus ihrer Sicht erforderlichen Schutz des infrastrukturbasierten [X.] vor Geschäftsmodellen, die auf dem Wiederverkauf von Telefonanschlüssen der Beigeladenen basieren, überschreitet die [X.] die ihrem [X.] gezogenen Grenzen, indem sie im Ergebnis die vom Gesetzgeber durch die Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 3 [X.] - in Kenntnis der aufgezeigten Gefahren (vgl. oben zu a) - getroffene Grundentscheidung für ein rabattiertes [X.] revidiert. Unter Beachtung dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung hätte die [X.] ihre in dem angefochtenen Beschluss getroffene Entscheidung, von der Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung eines [X.] zu [X.] ausnahmsweise zu Gunsten eines unrabattierten [X.] abzusehen, in rechtlich zulässiger Weise nur mit einer atypischen Sachverhaltskonstellation oder etwa dem Eintritt einer vom Gesetzgeber nicht vorhergesehenen Marktentwicklung begründen können, die wegen unerwartet aufgetretener Beeinträchtigungen oder Risiken zu einer besonderen Schutzbedürftigkeit des infrastrukturbasierten [X.] führt. Für eine derartige Marktentwicklung sind der Beschlussbegründung indes keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte zu entnehmen.

c) In engem Zusammenhang mit dem Abwägungsfehler der mangelnden Berücksichtung des [X.] zwischen dem [X.] zu [X.] und dem unrabattierten [X.] steht das vom Verwaltungsgericht im Ergebnis ebenfalls zu Recht festgestellte weitere [X.] einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung.

Tatsächliche Feststellungen hätte die [X.] nach Auffassung des [X.] zum einen zu der Frage treffen müssen, ob "die skizzierten Gefahren für den Wettbewerb auch zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung im vierten Quartal 2010 noch fortbestehen und ihnen deswegen nach wie vor durch den Verzicht auf eine Verpflichtung zum [X.]resale zu [X.] entgegenzuwirken ist". Für unvollständig ermittelt hält das Verwaltungsgericht den Sachverhalt darüber hinaus in Bezug auf die Frage, "ob die Entstehung eines maßgeblich auf [X.]resale zu [X.] basierenden Geschäftsmodells, von dem die gesehenen [X.]gefahren ausgehen könnten, bei der zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung bestandenen Marktentwicklung und bei einer darüber hinausgehenden prognostischen Betrachtung überhaupt noch zu befürchten ist und ob ein solches Geschäftsmodell in der Breite Erfolg haben könnte".

Diese eng zusammenhängenden Fragen knüpfen an die das [X.] wesentlich tragenden Erwägungen der [X.] an, dass die Wettbewerber der Beigeladenen, die schon jetzt in Infrastruktur investierten, keine Entwertung ihrer Investitionen durch das vergleichsweise risikolosere, auf [X.] zu [X.] basierende Geschäftsmodell von [X.] bzw. Diensteanbietern befürchten müssten (S. 28 des Beschlusses), dass ein [X.] zu [X.] tendenziell die Rahmenbedingungen beeinträchtigen würde, unter denen Netzbetreiber in alternative Infrastruktur investiert hätten, und die Tragfähigkeit von infrastrukturbasierten Geschäftsmodellen belasten würden (a.a.[X.]), sowie dass durch den Verzicht auf die Anordnung eines Rabattes sichergestellt werden könne, dass der weitere Ausbau von Breitbandinfrastruktur nicht durch eine Bevorzugung von Anbietern mit schwächerem eigenen Infrastrukturausbau behindert werde (S. 27 des Beschlusses). Mit diesen Erwägungen bringt die [X.] ihre - das [X.] maßgeblich determinierende - Auffassung zum Ausdruck, dass von einer Verpflichtung zur Gewährung eines [X.] zu [X.] Gefahren für den weiteren Infrastrukturausbau ausgehen würden, weil Wettbewerber der Beigeladenen die hierdurch geschaffene Möglichkeit "vergleichsweise risikoloserer" Geschäftsmodelle ergreifen und auf diese Weise zugleich die Rentabilität der Investitionen derjenigen Wettbewerber, deren Geschäftsmodell auf Infrastrukturausbau beruht, in erheblichem Umfang schmälern würden. Es gelte den "erreichten Erfolg" zu bewahren, der darin bestehe, dass sich "aufgrund der Entscheidungen der [X.] (...) durch den Wettbewerb auf [X.]-Basis ein infrastrukturbasierter Wettbewerb entwickelt" habe, mit der Folge, dass eine Vielzahl von Unternehmen sich durch einen Ausbau von Infrastruktur in Richtung Endkunde unabhängiger von den Vorleistungen der Betroffenen machen könne, "soweit sie nicht durch Preissenkungen von stärker diensteorientierten Wettbewerbern unter Druck gesetzt" werde (S. 29 des Beschlusses).

Die wiedergegebenen Erwägungen in der Begründung der angefochtenen Regulierungsverfügung lassen erkennen, dass sich die [X.] im Rahmen der Abwägung maßgeblich auf eine Prognose der (nachteiligen) Auswirkungen einer Regulierungsverpflichtung zur Gewährung eines [X.] zu [X.] auf die Investitionstätigkeit der Telekommunikationsunternehmen im Bereich des [X.] stützt. Selbst wenn Prognosen der Behörde nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegen, hat das Gericht jedenfalls zu prüfen, ob die Prognose nach einer geeigneten Methode durchgeführt wurde, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend ermittelt wurde und ob das Ergebnis einleuchtend begründet ist (vgl. nur Urteil vom 13. Oktober 2011 - BVerwG 4 A 4001.10 - BVerwGE 141, 1 Rn. 59, m.w.N.). Das damit vorausgesetzte Mindestmaß an tatsächlichen Feststellungen ist bei der streitgegenständlichen [X.]entscheidung nicht erfüllt.

Die grundsätzlich erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen waren nicht etwa deshalb ausnahmsweise entbehrlich, weil es sich bei der Annahme, dass ein [X.] zu [X.] die Investitionstätigkeit der Telekommunikationsunternehmen im Bereich des [X.] in relevantem Umfang beeinträchtigt, um eine allgemeinkundige Tatsache handeln würde. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass die [X.] selbst Entwicklungen aufgezeigt hat, die einer solchen Annahme entgegenstehen könnten. So hat die [X.] festgestellt, dass sich auf dem Telekommunikationsmarkt kein Wettbewerber der Beigeladenen betätige, der ein Geschäftsmodell verfolgt, welches ausschließlich den Vertrieb von Telefonanschlüssen zum Gegenstand habe, und dass in dem hier besonders betroffenen Marktsegment der Betreiber(vor)auswahl wegen der Bevorzugung von [X.] ein rückläufiger Trend zu beobachten sei. Sie hat weiter festgestellt, dass "nach dem Stand der erreichten Marktentwicklung" allein auf den Wiederverkauf von Anschlüssen basierende Geschäftsmodelle "nicht tragende Säulen einer weiteren Verfestigung wettbewerblicher Strukturen auf dem Telekommunikationsmarkt" seien und sich inzwischen ein infrastrukturbasierter Wettbewerb entwickelt habe mit der Folge, dass eine Vielzahl von Unternehmen in den Ausbau eigener Infrastruktur investiert habe. Diese von der [X.] selbst getroffenen Feststellungen lassen es zumindest als zweifelhaft erscheinen, ob eine [X.] in Form des [X.] zu [X.] ohne weiteres - d.h. insbesondere ohne Rücksicht auf die konkrete Entgeltgestaltung - zu dem von der [X.] befürchteten Rückgang der Investitionstätigkeit im Bereich des [X.] führen würde. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Aufwendungen für die Errichtung, den Ausbau und die Unterhaltung der Netze Bestandteil der Kosten für die effiziente Leistungsbereitstellung sein können, an denen sich die Entgelte zu orientieren haben, die der [X.] von den Wettbewerbern für die von ihm erstrebten Leistungen verlangen kann, und durch die Berücksichtigungsfähigkeit dieser Aufwendungen bei der Entgeltgestaltung den privaten Interessen der Anbieter mit eigener Netzstruktur Rechnung getragen wird (vgl. Urteil vom 3. Dezember 2003 - BVerwG 6 [X.] 20.02 - BVerwGE 119, 282 <296>). Zur Stützung ihrer Prognose hätte die [X.] deshalb die Sachverhaltsfeststellungen treffen müssen, deren Fehlen das Verwaltungsgericht beanstandet hat.

5. [X.] beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, der auch zu Lasten des Drittbeteiligten Rechtsmittelführers gilt. Da die Beklagte als unterlegene [X.] keine eigene Revision eingelegt hat, kommt § 159 VwGO - anders als im erstinstanzlichen Verfahren - nicht zur Anwendung und erstreckt sich die Kostentragungspflicht der Beigeladenen auch auf die außergerichtlichen Kosten der Beklagten im Revisionsverfahren (Urteil vom 9. Mai 2012 - BVerwG 6 [X.] 3.11 - Rn. 66).