Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2017, Az. 4 StR 186/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:280617B4STR186.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4
StR 186/16
vom
28.
Juni
2017
in der Strafsache
gegen

wegen Betruges

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Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts
und des Beschwerdeführers
am 28.
Juni
2017
gemäß §
349 Abs.
4, §
357 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23.
November 2015, auch soweit es den Mitange-klagten G.

betrifft, mit den Feststellungen aufgeho-
ben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten und den Mitangeklagten G.

jeweils wegen Betrugs in 25 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von
zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verlet-zung materiellen Rechts und verschiedenen,
als Verfahrensrügen bezeichneten Angriffen. Das Rechtsmittel führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des [X.] Urteils, auch soweit es den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.] (§
357 Satz 1 StPO).

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I.
Nach den Feststellungen warben die Angeklagten, die sich 2006 im [X.] an Tätigkeiten bei einer Bank als freie Finanzberater selbständig [X.] hatten, Anleger für ein [X.] mit grundpfandrechtlicher Absi-cherung. Für die als sicher dargestellte Anlage wurde den Anlegern eine [X.] von 18
% pro Jahr zugesagt.
Nachdem sich das geplante [X.] mit Grundschuldabsiche-rung im Mai 2007 als nicht realisierbar erwiesen hatte, kamen die Angeklagten in Kontakt mit dem gesondert verfolgten [X.]

, der ohne Angabe näherer De-
tails über seine Firma I.

ein Invest-
ment mit einer Rendite von 6
% pro Monat bei einer Laufzeit von sechs Mona-ten offerierte. Ohne auf die Veränderung der Anlage hinzuweisen, veranlassten die Angeklagten die Anleger, die für das ursprünglich beworbene [X.] bereits Anlagebeträge in Höhe von insgesamt 415.000
Euro bereitge-stellt hatten, in der Folgezeit dazu, ihnen diese Beträge in bar zu überlassen. Am 1.
Juni 2007 schlossen die Angeklagten mit der
In.

einen Vertrag über eine Beteiligung an einem Private
Placement mit einer Gesamteinlage von 665.000
Euro. [X.] wurde bei einer Vertragslaufzeit von sechs Monaten ein fest garantierter Gewinnanteil in Höhe von 6
% monatlich sowie eine
Absicherung durch eine werthaltige Bank-garantie oder einen Barscheck bei Austausch des Kapitals. Laut einer weiteren am 13.
Juni 2007 unterzeichneten Vereinbarung sollte die erste [X.]inszahlung in Höhe von 239.000
Euro bereits nach zwei Wochen fällig sein und die [X.] der Anlage nunmehr durch eine Übertragung von Aktien des [X.] erfolgen. Nachdem den Angeklagten [X.], die auf der [X.] mit einem allerdings nicht unterschriebenen Vermerk über eine Abtretung an den Angeklagten versehen waren, bei einem Notar vorgelegt und einen Tag 2
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später dem Angeklagten ausgehändigt worden waren, übergab der Angeklagte in Absprache mit dem Mitangeklagten G.

am 14.
Juni 2007 ins-
gesamt 610.000
Euro an [X.]

, darunter die von den
Anlegern überlassenen
Beträge sowie vom Mitangeklagten G.

selbst aufgebrachte
55.000
Euro. Weitere 55.000
Euro, welche die Angeklagten von anderen Anle-gern für die ursprünglich vorgesehene Anlage in bar erhalten hatten, waren von ihnen bereits zu einem früheren [X.]eitpunkt an [X.]

ausgehändigt worden. Die
Angeklagten, denen bewusst war, dass es sich entgegen ihren Versprechungen gegenüber den Anlegern nicht um eine sichere Anlage handelte, nahmen einen Totalverlust der ihnen anvertrauten
Gelder in Kauf. Sie verdrängten Bedenken in der Absicht, zunächst [X.]

das Investitionskapital zukommen zu lassen, um
später in den Genuss der ihnen zugesagten [X.]insbeteiligung zu kommen.
Am 27.
Juni 2007 erhielten die Angeklagten von [X.]

einen Betrag in
Höhe von 239.400
Euro. Dieses Geld war tatsächlich nicht durch ein Investment erwirtschaftet worden, entsprach aber der vereinbarten ersten Renditezahlung. Als im Dezember 2007 die zweite Renditezahlung ausblieb, stellte der Ange-klagte aus eigenen Mitteln 59.850
Euro zur Verfügung, die für vermeintliche Gewinnauszahlungen an die Anleger verwendet wurden. Eine Rückzahlung der Anlagegelder an die Anleger erfolgte nicht
(Taten II. 1. der Urteilsgründe).
Kurze [X.]eit nach der Weitergabe der Gelder an
[X.]

fassten die Ange-
klagten den Entschluss, ihren Kunden ein weiteres Investment zu gleichen oder ähnlichen Konditionen anzubieten. [X.]u diesem [X.]weck vermittelte [X.]

den
Kontakt zu dem gesondert Verfolgten M.

, der auf [X.]

die F.

gegründet hatte. M.

erklärte dem Angeklagten,
eine Rendite von 18
% sei bei Ölgeschäften "immer" zu erzielen. Er stellte dem Angeklagten eine Rendite von rund 50
% in drei Monaten in Aussicht und äußerte
zudem, das
Geld werde auf einem Konto "geblockt" und diene lediglich 4
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zur Absicherung eines von einer Bank zu vergebenden Kredits, der letztlich [X.] werde. In Vorbereitung des Investments flog der Angeklagte nach
[X.]

, wo er gemeinsam mit M.

ein neues Bankkonto für die F.

eröffnete. Ohne eine Überprüfung der Angaben des M.

vorgenommen zu haben, entschlossen sich die Angeklagten mit Blick auf
die avisierten enormen Erträge, die in einer ersten Rate bereits
nach sechs Wochen ausgezahlt werden sollten, dazu, das Investment ihren Kunden vorzu-stellen. Die sich aufdrängenden [X.]weifel und das sehr hohe Risiko, dass die [X.] ihre Anlagebeträge verlieren würden, verdrängten die Angeklagten, um eine Chance auf die
ihnen avisierten hohen [X.]inserträge zu erhalten. Einen Totalverlust
der Anlagegelder nahmen sie in Kauf.
In der Folgezeit schlossen zahlreiche Anleger, die aufgrund der [X.] durch die Angeklagten von einer sicheren Geldanlage ausgingen, Verträge über die Beteiligung an einem Private Placement über eine Vertragslaufzeit von zwölf Monaten mit einem Gewinnanteil von 1,5
% pro Monat und überwiesen Anlagegelder in Höhe von insgesamt 785.000
Euro nach [X.]

. Als die Ange-
klagten feststellten, dass eine Auszahlung der zugesagten Rendite nach weni-gen Wochen nicht erfolgte, nahm der Angeklagte mehrfach Kontakt zu M.

auf, der ihn indes vertröstete. [X.]ahlungen durch M.

erfolgten nicht. Tat-
sächlich hatte dieser die Gelder nicht im Sinne der Vereinbarung angelegt, son-dern für eigene [X.]wecke verbraucht
Taten II. 2. der Urteilsgründe).

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II.
Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils kann nicht bestehen blei-ben, weil die Urteilsgründe das Vorliegen von Vermögensschäden schon in [X.] Hinsicht nicht tragfähig belegen. Auch die Erwägungen des Landge-richts zur subjektiven Tatseite begegnen durchgreifenden rechtlichen Beden-ken. Die Aufhebung des Urteils ist gemäß §
357 Satz
1 StPO auch auf die [X.] nicht revidierenden Mitangeklagten G.

zu erstre-
cken.
1. Ein Vermögensschaden im Sinne des §
263 StPO tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des [X.] bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer
nicht durch [X.]uwachs ausgeglichenen Minderung des wirt-schaftlichen [X.] seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldie-rung). Maßgebend ist der [X.]eitpunkt der Vermögensverfügung, also der Ver-gleich des Vermögenswertes unmittelbar vor und nach der Verfügung. Spätere Entwicklungen berühren den tatbestandlichen Schaden nicht.
Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet (Einge-hungsbetrug), sind bei der für die Schadensfeststellung erforderlichen Ge-samtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den [X.] und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu ver-gleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein [X.] zu seinem Nachteil ergibt. Ist der Getäuschte ein Risikogeschäft eingegangen, kommt es bei der Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs-und irrtumsbedingte Verlustgefahr an, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein drohender, ungewisser Vermögensabfluss stellt erst dann einen Schaden dar, wenn der wirtschaftliche Wert des gepfändeten Vermögens be-reits gesunken ist. Dies ist der Fall, wenn der Geldwert des seitens des Ge-7
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täuschten erworbenen Anspruchs infolge der Verlustgefahr geringer ist als der-jenige der eingegangenen Verpflichtung. Dieser Minderwert des im [X.] [X.] ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen und fest-zustellen (st. Rspr., vgl.
nur
[X.], Beschluss vom 19.
Februar 2014

5
StR 510/13, NSt[X.] 2014, 318, 319 ff.; Urteile vom 8.
Oktober 2014

1 StR 359/13, [X.], 1, 9 f.; vom 20.
Dezember 2012

4
StR 55/12, [X.], 102, 111
f.; Beschlüsse vom 18.
Februar 2009

1
StR 731/08, [X.], 199, 201
ff.; vom 23.
Februar 1982

5
StR 685/81, [X.], 388, 389 f.). Bei [X.] eines [X.] liegt daher ein Vermögensschaden nach §
263 Abs.
1 StGB nur insoweit vor, als die vom [X.] eingegangene Ver-pflichtung wertmäßig die aus der Geldanlage resultierenden Ansprüche ein-schließlich der zur [X.]eit des Vertragsschlusses gegebenen Gewinnmöglichkeiten übersteigt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 23.
Februar 1982

5
StR 685/81,
aaO; vom 18.
Februar 2009

1
StR 731/08,
aaO; vom 19. Februar 2014

5
StR 510/13,
aaO).
2. [X.]u der Werthaltigkeit der sich aus den Anlagen ergebenden [X.] verhalten sich weder die Feststellungen noch die beweiswürdigenden Aus-führungen des angefochtenen Urteils. Auch der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe erweist sich insoweit als unergiebig. Soweit das [X.] Feststellungen zur Gründung und fehlenden Geschäftstätigkeit der I.

und
der
F.

ge-
troffen hat, sind diese nicht mit Tatsachen unterlegt und entbehren einer nähe-ren Begründung. Die Strafkammer ist zwar bei der Erörterung eines Vermö-gensverlustes großen Ausmaßes gemäß
§
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
2 StGB
im Rahmen der Strafzumessung davon ausgegangen, dass die sich aus den In-vestmentverträgen ergebenen Gegenansprüche bei objektiver Betrachtung wertlos waren, weil durch die gesondert verfolgten [X.]

und M.

tatsäch-
lich keine Geldanlagen
beabsichtigt waren. Hierfür fehlt jedoch jeglicher Beleg 10
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in den Urteilsgründen, so dass unklar bleibt,
auf welcher Tatsachengrundlage diese Annahme der Strafkammer beruht.
3. Den Ausführungen des [X.] zur subjektiven Tatseite begeg-nen ebenfalls rechtliche Bedenken. Die Strafkammer hat den [X.] damit begründet, dass die Angeklagten den drohenden Totalverlust der [X.] Gelder in Kauf nahmen. Dabei hat sie indes übersehen, dass die Ge-fahr, während der Laufzeit die Anlagegelder zu verlieren, nicht mit einem [X.] im Sinne des §
263 Abs.
1 StGB im [X.]eitpunkt der [X.] gleichgesetzt werden kann. Die Gefahr eines Totalverlusts ist viel-mehr einer der Umstände, welche in die nach wirtschaftlichen Maßstäben vor-zunehmende Bewertung der Werthaltigkeit der aus der Anlage resultierenden Ansprüche einzustellen sind (vgl. [X.], Beschlüsse
vom 19.
Februar 2014

5
StR 510/13,
aaO; vom 15. März 2017

4
StR 472/16, [X.], 250 f.).
4. Der neue Tatrichter wird die Frage, ob
den aus den [X.] resultierenden Ansprüchen der Anleger ein wirtschaftlicher Wert zukam und welche Vorstellungen die Angeklagten hierzu hatten, näher zu klären haben. Dabei wird gegebenenfalls zu erwägen sein, ob der Umstand, dass Teilbeträge der Rendite aus den Anlagen nach den mit [X.]

und M.

getroffenen
Absprachen bereits nach zwei bzw. sechs Wochen ausgezahlt werden sollten, Bedeutung für die Motivation der Angeklagten erlangt haben kann. Sollten er-neut mehrere Taten festgestellt
werden, wird zu bedenken sein, dass nach der 11
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Rechtsprechung des [X.] das Konkurrenzverhältnis bei [X.] für jeden
Beteiligten
gesondert nach dem Umfang seiner Tatbeiträge zu beurteilen ist
(vgl. nur [X.], Urteil vom 17.
Juni 2004

3
StR
344/03, [X.]St 49, 177, 182
f.;
Beschluss vom 2.
Juli 2014

4
StR 176/14, [X.], 437).

-Scheible ist [X.] Urlaubs ortsabwesend und daher gehindert, zu unterschrei-ben.
[X.]
[X.]
Cierniak
Bender
Ri[X.] Dr. Feilcke ist wegen
Urlaubs ortsabwesend und [X.] gehindert, zu unterschrei-ben.
[X.]