Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.06.2011, Az. I ZR 199/09

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZR 199/09
vom
1. Juni 2011
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der I. Zivilsenat des [X.] hat am 1. Juni 2011 durch [X.]
Dr.
Bornkamm und die Richter Prof.
Dr.
Büscher, Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Koch

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 20.
Zivilsenats des [X.] vom 24.
November 2009 wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die [X.] gestützten [X.] nicht durchgreifen und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] auch im Übrigen nicht erfordern (§
543 Abs.
2 S.
1 ZPO).
Das Berufungsgericht durfte die von der Beschwerdeführerin mit der Berufungserwiderung als Anlage B

n-

531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 ZPO unberücksichtigt lassen; denn diese im Februar 2009 und damit nach dem Schluss der mündlichen Ver-handlung erster Instanz veröffentlichte Studie stellte im Blick auf den in die Zukunft gerichteten [X.] auf Unterlassung kein neues Verteidigungsmittel im Sinne des §
531 Abs.
2 ZPO, sondern als neu entstandene Tatsache sowie neu entstandenes Beweismittel einen vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht erfassten Umstand dar, den die Beschwerdeführerin bei der vom Berufungsgericht für richtig gehaltenen Anwendung des §
531 -
3
-
Abs.
2
Satz
1 Nr.
3 ZPO unter Berücksichtigung der sich bei einer Vollstreckungsgegenklage aus §
767 Abs.
2 ZPO ergebenden Prä-klusion entgegen Art.
19 Abs.
4, Art.
103 Abs.
1 GG letztlich zu keinem Zeitpunkt geltend machen könnte (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 2005 -
VII
ZR
229/03, NJW 2005, 1687
f.; Urteil vom 8.
Dezember 2005 -
VII
ZR
50/04, NJW-RR 2006, 454 Rn.
17; Ur-teil vom 21.
Dezember 2006 -
III
ZR
117/06, [X.]Z 170, 252 Rn.
7; Urteil vom 20.
August 2009 -
VII
ZR
205/07, [X.]Z 182, 158 Rn.
91). Das Berufungsgericht hat jedoch ohne Verstoß gegen die insoweit maßgebliche Bestimmung des §
286 Abs.
1 ZPO in tat-richterlicher Würdigung des Sachverhalts angenommen, dass die Beklagte die Wirksamkeit des im Streitfall in Rede stehenden [X.] im Hinblick darauf, dass sich diese Wirksamkeit vor allem am Befinden des Patienten erkennen lassen soll, allein durch eine randomisierte placebokontrollierte Doppelblindstudie hätte [X.] können.
Von einer weiteren Begründung wird gemäß §
544 Abs.
4 S.
2, 2.
Halbs. ZPO abgesehen.
-
4
-
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§
97 Abs.
1 ZPO).

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.07.2008 -
38 [X.]/06 -

O[X.], Entscheidung vom [X.] -
I-20 [X.]/08 -