Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2007, Az. XI ZR 144/06

[X.] BESCHLUSS [X.] ZR 144/06 vom 4. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] h.c. No[X.]e und [X.] [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] am 4. Dezember 2007 beschlossen: Dem [X.] für Zivilsa[X.] wird gemäß § 132 Abs. 2 [X.] folgende Frage vorgelegt: Ist die erstmals im [X.] erhobene [X.] auch dann nur unter den Vorausset-zungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO [X.], wenn die Erhebung der [X.] und die den [X.] begründenden tatsäch-li[X.] Umstände zwis[X.] den Prozessparteien un-streitig sind?
Gründe: [X.] Die Klägerin, eine Bank, begehrt vom [X.]n, einem Rechtsan-walt, Zahlung aus einer selbstschuldneris[X.] Bürgschaft. 1 - 3 - Die Klägerin gewährte der Hauptschuld[X.], der Gesellschaft bür-gerli[X.] Rechts D.

, mit [X.] vom 13. Juni/9. August 1995 einen bis zum 30. März 1996 befristeten, durch Grundschuld gesicherten Barkredit in Höhe von 1,4 Millionen DM. Mit Bürgschaftserklärung vom 13. Juni 1995, die die Klägerin am 9. August 1995 annahm, verbürgte sich der [X.] für die Forderung der Klägerin gegenüber der Hauptschuld[X.] bis zu einem Höchstbetrag von 37.500 DM. Der Sollsaldo auf dem [X.] belief sich zum 30. Oktober 1996 auf 1.138.859,27 DM. 2 Unter dem 26. November 1996 kündigte die Klägerin den Kredit und forderte den [X.]n mit Schreiben vom 27. November 1996 er-folglos zur Zahlung der Bürgschaftssumme bis 19. Dezember 1996 auf. Nach weiteren vergebli[X.] Versu[X.], die [X.] zu [X.], kündigte sie dem [X.]n mit Schreiben vom 15. September 2000 an, die Angelegenheit unverzüglich ihrem Rechtsanwalt zur weite-ren Beitreibung zu übergeben. Am 28. Dezember 2004 hat sie Klage auf Zahlung von 19.173,44 • zuzüglich Zinsen eingereicht. 3 Das [X.] hat den [X.]n antragsgemäß verurteilt. Die Berufung, mit der der [X.] erstmals auch die Verjährung der [X.] geltend gemacht hat, hat das [X.] zurückgewiesen. Die Hauptforderung sei zwar verjährt. Die [X.], bei der es sich nicht nur um neuen Sachvortrag, sondern um eine rechtsgestaltende Handlung handele, sei aber als neues Verteidigungsmittel des [X.]n nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Gleiches gelte für das von ihm ebenfalls erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachte [X.] - 4 - rückbehaltungsrecht (§ 273 [X.]) wegen Teilabtretung der [X.]. 5 Mit der - vom Berufungsgericht —soweit Leistungsverweigerungs-rechte des [X.]n nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO als neue [X.] nicht berücksichtigt wurdenfi zugelassenen - Revision ver-folgt der [X.] sein Klageabweisungsbegehren weiter.
I[X.] Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt von der Zulassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen [X.] ab. 6 1. Die uneingeschränkt eingelegte Revision ist zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die vom Berufungsgericht vorgenommene [X.] ist unzulässig und damit unwirksam. Zwar kann die Zulassung der Revision auf ein geltend gemachtes Zurückbe- haltungsrecht beschränkt werden (vgl. [X.], 287, 289; [X.]/[X.], 3. Aufl. § 543 [X.]. 40; [X.], in: [X.], ZPO 21. Aufl. § 546 [X.]. 29 m.w.Nachw.). Unzulässig ist nach der Rechtsprechung des [X.] aber eine Beschrän-kung auf die Frage der Verjährung, weil sie auf eine einzelne Rechtsfra-ge abzielt ([X.], Urteile vom 27. September 1995 - [X.], [X.], 2107, 2108 und vom 21. September 2006 - [X.], NJW-RR 2007, 182, 184 [X.]. 19; a.A. [X.] [X.]O [X.]. 41; [X.] [X.]O). [X.] gilt für die Beschränkung der Zulassung auf die prozessuale Vor-frage, ob die Zurückweisung der Einreden des [X.]n nach 7 - 5 - § 531 Abs. 2 ZPO zu Recht erfolgt ist (vgl. [X.], Urteile vom 26. März 1982 - [X.], NJW 1982, 1535 und vom 6. Mai 1987 - [X.], NJW 1987, 3264 f.; [X.] [X.]O [X.]. 42). Folge ist, dass die [X.] unbeschränkt zugelassen ist ([X.], Urteile vom 5. April 2005 - [X.] ZR 167/04, [X.], 1076, 1077 und vom 4. April 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 1098, 1099 [X.]. 8 m.w.Nachw.).
2. Das Berufungsgericht hat eine wirksame Bürgschaftsverpflich-tung des [X.]n zu Recht bejaht. 8 a) Zutreffend hat es die nach § 9 [X.] unwirksame weite Bürg-schaftsverpflichtung des [X.]n im Wege der ergänzenden Ver-tragsauslegung in dem Umfang für wirksam gehalten, in dem sie sich auf den Kredit bezogen hat, der Anlass für die Abgabe der [X.] war (vgl. [X.]Z 143, 95, 102 m.w.Nachw.). Das war, wie das [X.] mit [X.] (§§ 314, 559 Abs. 2 ZPO) [X.] hat, nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin der Barkredit in Höhe von 1,4 Millionen DM. 9 b) Weiter hat es rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass die Klägerin die Höhe der Hauptforderung durch Mitteilung des von der Hauptschuld[X.] anerkannten Schlusssaldos hinrei[X.]d dargelegt hat und dass Höhe und Bestand der Hauptforderung unstreitig sind, weil der [X.] sie erstinstanzlich nicht bestritten hat. Sein erstmaliges Bestreiten der Kon-tokorrentabrede und der Höhe der Hauptforderung in der [X.] hat es rechtsfehlerfrei als neues Verteidigungsvorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht zugelassen. 10 - 6 - c) Ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das [X.] eine Verwirkung des [X.] verneint hat, weil der [X.] angesichts der seit 1996 in größeren zeitli[X.] Abständen un-ternommenen Versuche der Klägerin, die Bürgschaftssumme zu realisie-ren, nicht darauf vertrauen konnte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Nachdem die Klägerin ihm im September 2000 gedroht hatte, die Angelegenheit zur Beitreibung einem Rechtsanwalt zu übergeben, durfte er nicht annehmen, dass sie die [X.] nicht mehr geltend ma[X.] wolle. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Um-standes, dass die Klägerin danach noch etwa vier Jahre bis zur gerichtli-[X.] Geltendmachung der Forderung verstrei[X.] ließ. Als Rechtsanwalt musste sich der [X.] darauf einstellen, dass sie die erst am 31. Dezember 2004 ablaufende Verjährungsfrist ausschöpfen werde. 11 3. Die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptforderung ist - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt (§ 195 [X.] a.F., Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EG[X.]), weil die Klägerin nach der fälligkeitsbegründenden Kündigung des Kreditvertrages am 26. November 1996 unstreitig keine verjährungs-unterbre[X.]de oder -hemmende Maßnahme gegen die [X.] [X.] ergriffen hat. Hierauf kann sich auch der [X.] gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.] berufen. Dem steht nicht entgegen, dass die [X.] erst nach Erhebung der [X.] verjährt ist ([X.]Z 139, 214, 216 ff.). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, konnte die [X.] die Verjährung auch nicht ausnahmsweise wegen Verselbständigung der [X.] durch Wegfall der Hauptschuld[X.] hemmen (vgl. dazu Senat [X.]Z 153, 337, 342 f.). 12 - 7 - 4. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt damit von der Zulas-sung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen [X.] des [X.]n ab. Sie ist vorrangig vor der Zulassung des ebenfalls erstmals [X.] geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts zu beant-worten, weil dieses im Erfolgsfall lediglich zu einer eingeschränkten [X.] um Zug (§ 274 [X.]) führt, die [X.] hinge-gen zur Klageabweisung. 13 II[X.] 1. a) Der X. Zivilsenat des [X.] vertritt in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 2005 ([X.], [X.], 401, 404 [X.]. 26 f. = [X.], 766, 767 = [X.]Report 2006, 599, 601 f.) die Auffassung, die erstmals im [X.] erhobene [X.] sei auch bei unstreitiger Tatsa[X.]grundlage nur zuzulassen, wenn einer der Ausnahmetatbestände des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliege. Die [X.] gehöre zu den [X.]n, deren rechtzeitige Geltendmachung durch § 531 Abs. 2 ZPO sichergestellt werden solle. Habe sich der Schuldner nicht bereits außergerichtlich auf Verjährung berufen, müsse dem Umstand, dass be-reits vor dem Schluss der mündli[X.] Verhandlung erster Instanz [X.] eingetreten sei, deshalb grundsätzlich durch Erhebung der Einrede in dieser Instanz Rechnung getragen werden. 14 b) Danach wäre die [X.] im Streitfall nicht zuzulas-sen, weil die Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO 15 - 8 - nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorliegen. 16 [X.]) Nach seinen zutreffenden Ausführungen ergab sich aus dem erstinstanzli[X.] Vorbringen des [X.]n kein Anhaltspunkt dafür, dass er sich auf die verspätete Geltendmachung der Hauptforderung [X.] wollte. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO greifen damit nicht ein.
[X.]) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO verneint. Nachlässigkeit im Sinne die-ser Vorschrift liegt vor, wenn ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel fahrlässig nicht bereits in erster Instanz vorgetragen wird. Hierzu zählt jede Verletzung der Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO), derzufolge die [X.]en grundsätzlich gehalten sind, Vorbringen, das zur Abkürzung des Verfahrens geeignet ist, alsbald vorzutragen oder zumindest anzu-kündigen ([X.]/[X.], in: [X.], ZPO 26. Aufl. § 531 [X.]. 31; [X.], ebenda § 282 [X.]. 3; [X.]/Prütting, 2. Aufl. § 282 [X.]. 16). Hierzu hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass der Ablauf der Verjährung zum 31. Dezember 2004 dem Grunde nach bekannt und der [X.] demnach durch nichts an der Erhebung der Einrede bereits in erster Instanz gehindert war. 17 Der Annahme von Nachlässigkeit steht nicht entgegen, dass es im materiellen Recht weder eine Pflicht gibt, die Einrede der Verjährung [X.] geltend zu ma[X.], noch (von Verwirkung abgesehen) überhaupt eine zeitliche Beschränkung (a.[X.], 656, 664 und [X.], 3385, 3387 f.). Die materiell-rechtliche Befugnis, den Zeit-punkt der Geltendmachung der Einrede frei zu wählen, wird bei der [X.] - 9 - jährung ebenso wie bei den [X.] oder Aufrechnung im gerichtli[X.] Verfahren durch das Prozessrecht beschränkt (vgl. zur Aufrechnung: [X.]Z 24, 97, 98; 34, 274, 279; 91, 293, 302 ff.; zur Anfechtung: [X.]Z 42, 37, 39 ff.; 94, 29, 34 m.w.Nachw.). Eine solche prozessuale Beschränkung ist zwar ausge-schlossen, wenn die zeitliche Entscheidungsfreiheit gerade das Wesen des Gestaltungsrechts ausmacht (vgl. [X.]Z 94, 29, 34 f. zum vertragli-[X.] Optionsrecht). Das ist bei der [X.] aber nicht der Fall. cc) Der Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO steht auch nicht entge-gen, dass nach der Rechtsprechung des [X.][X.] Zivilsenats des [X.] (Urteile vom 9. Oktober 2003 - [X.] ZR 335/02, [X.], 288, 289 und vom 6. Oktober 2005 - [X.] ZR 229/03, NJW-RR 2005, 1687, 1688; a.A. OLG Brandenburg OLGR 2005, 21, 23 ff.; OLG S[X.]rbrücken [X.], 589, 590 f.) erst im Laufe des Verfahrens geschaffene ma-teriell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen ohne Rücksicht auf Präklu-sionsvorschriften in den Rechtsstreit eingeführt werden können. Diese Rechtsprechung beschränkt sich ausdrücklich auf den Fall einer erstmals fälligkeitsbegründenden Schlussrechnung in zweiter Instanz, deren Präklusion gerade keine abschließende Klärung zwis[X.] den [X.]en zur Folge hätte, sondern einen weiteren Rechtsstreit über dieselbe Werk-lohnforderung. Eine solche Folge tritt bei Präklusion der [X.] nicht ein. 19 2. Der [X.]. Zivilsenat, der die Vorlagefrage bisher - ebenso wie der [X.][X.] Zivilsenat (Urteil vom 2. März 2005 - [X.]I ZR 174/04, [X.], 948, 949) - offen gelassen hat (Urteil vom 27. Februar 2007 - [X.] ZR 56/06, 20 - 10 - [X.], 731, 732 [X.]. 19), möchte der Rechtsprechung des [X.] nicht folgen und § 531 Abs. 2 ZPO nicht auf die [X.]seinrede anwenden, wenn sie zwar erstmals in zweiter Instanz im Prozess erhoben wird, zwis[X.] den [X.]en aber sowohl die Erhebung der Einrede als auch die sie begründenden tatsächli[X.] Umstände un-streitig sind. Da der X. Zivilsenat auf Anfrage mitgeteilt hat, an seiner Rechtsauffassung festzuhalten, ist die Sache gemäß § 132 Abs. 2 [X.] dem [X.] für Zivilsa[X.] beim [X.] vorzulegen.
[X.] Nach Auffassung des Senats ist die vorgelegte Rechtsfrage zu verneinen. 21 1. Nach der Grundsatzentscheidung des I[X.] vom 18. November 2004 ([X.] ZR 229/03, [X.]Z 161, 138, 141 ff.) kann neuer unstreitiger Tatsa[X.]vortrag nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewie-sen werden. Das Berufungsgericht hat solches Vorbringen vielmehr ge-mäß § 529 Abs. 1 ZPO selbst dann seiner Entscheidung zugrunde zu legen, wenn dadurch eine Beweisaufnahme erforderlich wird. 22 Dieser Entscheidung haben sich der I[X.] Zivilsenat (Urteile vom 6. Dezember 2004 - [X.], [X.], 295, 296 und vom 2. Juli 2007 - [X.], [X.], 1932, 1938 [X.]. 63), der II[X.] Zivilsenat (Ur-teil vom 19. Januar 2006 - [X.], [X.]Z 166, 29, 31 [X.]. 6), der [X.] Zivilsenat (Urteile vom 13. Juli 2005 - [X.], [X.], 1555, 1557 und vom 19. Oktober 2005 - [X.], [X.], 298, 23 - 11 - 299 [X.]. 19) und der [X.][X.] Zivilsenat (Beschluss vom 21. Februar 2006 - [X.]I ZR 61/04, [X.], 1115 [X.]. 5) angeschlossen. 24 Dem entspre[X.] sowohl die überwiegende instanzgerichtliche Rechtsprechung ([X.], 2325 f. zu vorprozessual er-klärter Aufrechnung; [X.] OLGR 2003, 351; [X.] OLGR 2004, 54, 55; [X.] [X.] 2004, 1020; [X.] OLGR 2005, 120, 121; [X.], 558, 560 und [X.], 448, 449; [X.], 916, 917; [X.] KGR 2007, 502, 503; a.A. OLG Mün[X.], Urteil vom 26. Oktober 2006 - 19 U 2327/06, juris [X.]. 43 ff., insoweit in [X.], 2122 ff. nicht abgedruckt) als auch die herrs[X.]de Meinung in der Literatur (Baum-bach/[X.]/[X.]/[X.], ZPO 65. Aufl. § 531 [X.]. 13; [X.]/Rimmelspacher, 3. Aufl. § 531 [X.]. 28; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 531 [X.]. 16; [X.]/[X.], ZPO 2. Aufl. § 531 [X.]. 5; [X.], in: [X.]/[X.], ZPO 28. Aufl. § 531 [X.]. 1; [X.], ZPO 7. Aufl. § 531 [X.]. 6; [X.]/[X.], in: [X.], ZPO 26. Aufl. § 531 [X.]. 21; [X.]/[X.]/[X.], Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 137 [X.]. 59; [X.]/[X.], Die Berufung in Zivilsa[X.] 7. Aufl. [X.]. 475; [X.], jurisPR-[X.]ZivilR 3/2005 [X.]. 1 und [X.], 609, 611; Heinrich WuB [X.] A. § 531 ZPO 1.05; Noethen [X.], 1024, 1025 f.; [X.], 705, 707; [X.] [X.], 174, 175 und [X.], 9, 15; [X.] NJW 2007, 1172, 1173; Schultz [X.]Report 2005, 320; [X.], 180; s. auch [X.], in: [X.]/[X.], [X.] 2002, § 531 [X.]. 8, § 533 [X.]. 10; [X.] [X.] 2003, 10, 11; Rimmelspacher, in: Festschrift für Schlosser 2005 S. 747 ff.; a.A. Burgermeister [X.]Report 2005, 455 f.; - 12 - [X.] BrBp 2004, 4, 8; [X.] ZZP 120 (2007), 219, 220 ff.; [X.] NJW 2007, 9, 10). 25 2. Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob diese Recht-sprechung auch auf Einreden, die eine [X.] geltend ma[X.] muss, übertragen werden kann. a) Der [X.] Zivilsenat (Urteil vom 19. Oktober 2005 - [X.], [X.], 298, 299 [X.]. 19) hat im [X.] an die Grundsatzentschei-dung des I[X.] ([X.]Z 161, 138, 141 ff.) entschieden, dass die erstmalige Berufung des Versicherers auf den Ablauf der Klagefrist nach § 12 Abs. 3 [X.] in der zweiten Instanz nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zu-rückgewiesen werden kann, wenn der Ablauf der Ausschlussfrist unstrei-tig ist. 26 Speziell für die Einrede der Verjährung hat der II[X.] Zivilsenat in [X.] Entscheidung vom 19. Januar 2006 ([X.]Z 166, 29, 31 [X.]. 6) in ei-nem obiter dictum ausgeführt, auch eine erstmals in zweiter Instanz er-hobene [X.] dürfe nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurück-gewiesen werden, wenn die den [X.] begründenden Um-stände zwis[X.] den [X.]en unstreitig seien. 27 b) In der instanzgerichtli[X.] Rechtsprechung wird die Zulassung der [X.] auf der Basis unstreitigen Vorbringens nach [X.] des Urteils des I[X.] zunehmend befürwortet ([X.], 141 f.; [X.] [X.], 526, 528; [X.], Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 217/04, juris [X.]. 41 ff. unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung; OLG Stuttgart BKR 2006, 28 - 13 - 280, 285; [X.] NJW-RR 2006, 1530, 1531; [X.], Urteil vom 20. Dezember 2006 - 17 U 103/04, juris [X.]. 38 ff.; [X.], Urteil vom 21. Dezember 2006 - 5 [X.]/06 S. 15 (rechtskräftig durch [X.] vom 16. Oktober 2007 - [X.] ZR 58/07); vorher bereits [X.] [X.] 2005, 412 f. und [X.] Grundeigentum 2004, 690 f.). Auch in der Literatur wird diese Ansicht mit steigender Tendenz vertreten (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO 65. Aufl. § 531 [X.]. 13; [X.]/Rimmelspacher, 3. Aufl. § 531 [X.]. 28; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 214 [X.]. 3 - a.A. noch 65. Aufl.; [X.], ZPO 7. Aufl. § 531 [X.]. 10, 13 Nr. 3; [X.]/[X.], Die Berufung in Zivilsa[X.] 7. Aufl. [X.]. 476; v. [X.] 2007, 165; [X.] JuS 2007, 528, 530; Meller-[X.] [X.], 3385, 3386 ff. sowie [X.], 656, 664 f.; Noethen [X.], 1024, 1026 f.; [X.], 705, 707; [X.] BauR 2003, 1933 ff.; [X.], 589; im Er-gebnis auch [X.]/[X.], [X.]. 2004 § 214 [X.]. 11: grundsätzlich gilt § 531 Abs. 2 ZPO, es sei denn, die Einrede beschleu-nigt - wie meist - die Erledigung des Rechtsstreits; sowie wohl auch [X.]/[X.], 3. Aufl. Stand August 2007 § 214 [X.]. 22). 29 c) Demgegenüber wird die Auffassung des [X.] überwie-gend in älteren, vor dem Grundsatzurteil des I[X.] ergangenen instanzgerichtli[X.] Entscheidungen geteilt ([X.] 2003, 392, 394; [X.], 1256, 1257; [X.] [X.] 2004, 292; [X.] FamRZ 2004, 1222 - Einrede beschränkter Erben-haftung - und Grundeigentum 2004, 625; [X.], 249; OLG Mün[X.] BauR 2004, 1982), aber auch in einigen neue-ren Entscheidungen vertreten ([X.] [X.], 695 - Einrede [X.] - 14 - schränkter Erbenhaftung; OLG Mün[X.], Urteil vom 24. November 2005 - 6 U 5627/04, juris [X.]. 60, insoweit in [X.], 139 nicht abge-druckt; OLG S[X.]rbrücken [X.], 589, 591 f. - Erlass eines Überlei-tungsbescheids; [X.], Urteil vom 4. Juli 2007 - 5 U 106/06, juris [X.]. 27 - Einwand hypothetischer Einwilligung im [X.] (Revision anhängig unter [X.]/07); [X.], Urteil vom 12. September 2007 - 7 U 169/06, juris [X.]. 23). Auch ein Teil der Literatur hat sich gegen die Zulassung der erst-maligen [X.] in der zweiten Instanz ausgespro[X.] (MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl. § 214 [X.]. 4; [X.]/[X.], in: [X.], ZPO 26. Aufl. § 531 [X.]. 22; [X.] BrBp 2004, 4, 7 f.; [X.] [X.], 609, 611 (zurückhaltender in: jurisPR-[X.]-Zivilrecht 39/2007 [X.]. 4); [X.] 2003, 170; [X.] BrBp 2004, 35, 37; [X.] ZZP 120 (2007), 219, 224 ff.; [X.] [X.], 174, 176 und [X.], 9, 15; S[X.]kel [X.] 2005, 726 ff.; [X.] BauR 2003, 291 f.; wohl auch [X.], in: [X.]/[X.], [X.]. § 214 [X.]. 2; [X.]/[X.]-Räntsch, [X.]. § 214 [X.]. 3; [X.] NJW 2007, 9, 10; im Ergebnis auch [X.], in: [X.]/Schütze, Zivilpro-zessordnung und Nebengesetze, 3. Aufl. § 531 [X.]. 23: grundsätzlich gilt § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, es sei denn, unabhängig von der [X.] müsste eine Zurückverweisung erfolgen, so dass der [X.] die Einrede im ersten Rechtszug wiederholen könnte). 31 3. Nach Auffassung des [X.]. Zivilsenats kann - ausgehend von der Grundsatzentscheidung des I[X.] ([X.]Z 161, 138, 141 ff.) - die erstmalige Erhebung der [X.] in zweiter Instanz bei un-streitiger Tatsa[X.]grundlage zur Vermeidung von [X.] - 15 - [X.] nicht anders behandelt werden als sonstiger unstreitiger Tatsa-[X.]vortrag, der - wie oben dargelegt - nach nahezu einhelliger Meinung nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden darf. Dafür spre-[X.] folgende Gründe: 33 a) Nach der Grundsatzentscheidung des I[X.] fällt un-streitiges Vorbringen generell nicht unter die —neuen Angriffs- und [X.] im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Danach ist dieser Be-griff ebenso wie im bisherigen Recht auszulegen, in dem die Vorschriften über die Behandlung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel [X.] nur für streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen galten ([X.]Z 161, 138, 142 unter Hinweis auf [X.]Z 76, 133, 141; so auch V[X.] Zivilsenat, [X.]Z 164, 330, 333; [X.], Urteile vom 8. Juni 2004 - [X.] ZR 199/03, [X.]Report 2004, 1378, 1379 und vom 6. Dezember 2004 - [X.], [X.], 295, 296; [X.], in: [X.]/[X.], [X.] 2002 § 531 [X.]. 8; a.A. OLG Mün[X.], Urteil vom 26. Oktober 2006 - 19 U 2327/06, juris [X.]. 47 ff.; [X.] ZZP 120 (2007), 219, 223 f.). Da die rechtliche Einordnung des unstreitigen Vorbringens mithin unerheblich ist, ergibt sich daraus bei konsequenter Anwendung für die [X.]: Wenn der [X.] in der zweiten Instanz erstmals unbestritten vorträgt, er habe sich vorprozessual oder während des erst-instanzli[X.] Verfahrens außergerichtlich auf Verjährung berufen, und die verjährungsbegründenden Umstände ebenfalls unstreitig sind, so ist dieses Vorbringen zu berücksichtigen. Gleiches gilt, wenn der [X.] die [X.] während des zweitinstanzli[X.] Verfahrens außergerichtlich erhebt und diese neue Tatsache unbestritten in den [X.] einführt. Nichts spricht angesichts dessen dafür, eine während des zweitinstanzli[X.] Verfahrens im Prozess erhobene [X.] bei unstreitiger Tatsa[X.]grundlage nicht zu berücksichtigen. Einen stichhaltigen Grund für eine Differenzierung zwis[X.] diesen Fallgestal-tungen gibt es nicht.
b) Die vom X. Zivilsenat vorgenommene Differenzierung zwis[X.] Sachverhalten, die ohne besondere Geltendmachung entscheidungser-heblich sind und sol[X.], die erst durch Wahrnehmung eines mate-riell-rechtli[X.] Leistungsverweigerungsrechts entscheidungserheblich werden (Urteil vom 21. Dezember 2005 - [X.], [X.], 401, 404 [X.]. 27), findet im Prozessrecht keine Stütze. Der prozessuale Einre-debegriff erfasst sowohl Einwendungen als auch Einreden im materiellen Sinne (vgl. [X.]/[X.]/[X.], Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 101 [X.]. 1 ff.; Motive zum Entwurf des [X.], Band I 1888 S. 359 f.). Dementspre[X.]d unterscheidet § 531 Abs. 2 ZPO nicht zwis[X.] [X.] und Einreden im materiellen Sinne, sondern gilt für sämtliche neue —Angriffs- und Verteidigungsmittelfi, worunter nach §§ 282, 146 ZPO ausdrücklich sowohl Einwendungen als auch Einreden zu verstehen sind. 35 Im Prozess können Einreden, aber auch materiell-rechtliche [X.] grundsätzlich erst dann Bedeutung erlangen, wenn sie von einer [X.] vorgetragen, d.h. in den Rechtsstreit eingeführt werden. So setzt etwa die Berücksichtigung der materiell-rechtli[X.] Einwendung eines Rücktritts Vortrag sowohl zu den Rücktrittsvoraussetzungen als auch zur Rücktrittserklärung voraus. Ein erst während der [X.] erklärter Rücktritt ist, wenn das Vorbringen zu den [X.] unstreitig ist, nach § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen, 36 - 17 - obwohl die Ausübung des Rücktrittsrechts, das in erster Instanz nicht genutzt wurde, nachträglich die Entscheidungsbasis und den Prüfungsum-fang des Gerichts verändert. Dass dies bei Erhebung einer [X.] in zweiter Instanz anders sein soll, überzeugt nicht. 37 c) Aus § 533 ZPO lässt sich entgegen der Ansicht des [X.] nichts gegen die Zulassung einer erstmals [X.] erhobe-nen [X.] herleiten. Es handelt sich um eine spezielle Präklusionsvorschrift, die durch besondere Zulassungsvoraussetzungen verhindern soll, dass der Streitstoff auf dem Wege der Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage erweitert und damit das [X.] wird (vgl. [X.], in: [X.]/[X.], [X.] 2002 § 533 [X.]. 1; [X.]/[X.], in: [X.], ZPO 26. Aufl. § 533 [X.]. 1). Aus dieser Spezialregelung folgt nicht, dass der Gesetzgeber unstreitiges neues Vorbringen in zweiter Instanz generell nur unter sol-[X.] besonderen Voraussetzungen zulassen wollte. Vielmehr spricht umgekehrt gerade das Fehlen einer entspre[X.]den Regelung für die [X.] dafür, dass es insoweit - ebenso wie bei anderen prozessualen Einreden - bei der allgemeinen Präklusionsregelung blei-ben sollte (vgl. Meller-[X.] [X.], 3386, 3387; Noethen [X.], 1024, 1026 f.). Hinzu kommt, dass nach § 533 ZPO bei unstreitigem Sachverhalt und Sachdienlichkeit in der Berufungsinstanz sogar über einen neu ein-geführten Streitgegenstand zu entscheiden ist. Es erscheint daher [X.], die Zulassung der weniger weit rei[X.]den [X.] - bei der in der Regel Sachdienlichkeit vorliegen dürfte - von strengeren 38 - 18 - Voraussetzungen abhängig zu ma[X.] (vgl. OLG Naumburg [X.], 141, 142; ferner [X.] NJW-RR 2006, 1530, 1531). 39 d) Anders als Befürworter der vom X. Zivilsenat vertretenen Auf-fassung meinen (s. zuletzt [X.], Urteil vom 12. September 2007 - 7 U 169/06, juris [X.]. 23), spre[X.] auch Sinn und Zweck des § 531 Abs. 2 ZPO oder der Wille des Gesetzgebers nicht gegen die Zu-lassung der [X.] bei unstreitiger Tatsa[X.]grundlage. Auch insoweit haben die Erwägungen in der Grundsatzentscheidung des I[X.] ([X.]Z 161, 138, 143) Gültigkeit. Durch § 531 Abs. 2 ZPO soll die Zulassung neuen Vorbringens auf das Maß beschränkt werden, das sich aus der geänderten Funktion des Berufungsverfahrens als Instrument der Fehlerkontrolle und -beseitigung ergibt (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 1, 58, 59 f.; 61, 94, 100; 14/6036 [X.], 118, 123; [X.], in: [X.]/[X.], [X.] 2002 § 531 [X.]. 6). Die geänderte Funktion gebietet den Ausschluss von Leistungs-verweigerungsrechten bei unstreitiger Tatsa[X.]grundlage aber ebenso wenig wie in anderen Fällen unstreitigen Vorbringens. Auch nach der [X.] besteht seine Aufgabe weiterhin darin, [X.] Rechte festzustellen und zu verwirkli[X.]; ebenso hat die [X.] und [X.], nach der die [X.]en den der gerichtli-[X.] Entscheidung zugrunde zu legenden [X.] bestimmen, wei-terhin Geltung (vgl. [X.]Z 161, 138, 143 m.w.Nachw.). Das gilt auch für das reformierte Berufungsverfahren. Gerade im Zusammenhang mit des-sen Neugestaltung hat der Gesetzgeber wiederholt das anerkennenswer-te Interesse der [X.]en betont, mit Hilfe der erneuten Überprüfung ih-res Falles eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überzeugende 40 - 19 - und gerechte Entscheidung zu erlangen (vgl. BT-Drucks. 14/6036 [X.]6, 118, 124; [X.]Z 160, 83, 91, 92). Deshalb enthalten die [X.] auch kein absolutes Novenverbot mit strikter Bindung an die erstinstanzli[X.] Feststellungen, sondern sollen das Berufungsgericht (nur) von sol[X.] Tatsa[X.]feststellungen entlasten, die bereits in erster Instanz richtig und vollständig getroffen wurden (s. BT-Drucks. 14/4722 S. 61; 14/6036 S. 123). Das Berufungsverfahren ist weiter- hin - wenn auch eingeschränkte - Tatsa[X.]instanz, deren Fehlerkontrol-le und -beseitigung sich nicht nur auf Rechtsfragen, sondern auch auf die Tatsa[X.]grundlage des Rechtsstreits erstreckt (vgl. [X.], in: [X.]/[X.], [X.] 2002 § 529 [X.]. 4 ff.; [X.]/[X.], in: [X.], ZPO 26. Aufl. § 529 [X.]. 1 m.w.Nachw.).
Dieser gesetzli[X.] Aufgabenzuweisung und Zielsetzung wider-spräche es bei der [X.] ebenso wie bei sonstigem un-streitigen Vorbringen, wenn das Berufungsgericht gehalten wäre, eine von den [X.]en vorgetragene unstreitige Ergänzung des Vortrags um die Erhebung der Einrede und deren Voraussetzungen nicht zu berück-sichtigen, weil es damit sehenden Auges auf einer fals[X.], von keiner Seite (mehr) geltend gemachten Grundlage eine materiell unrichtige Ent-scheidung treffen müsste. Der Einwand, das erstinstanzliche Urteil bleibe trotz [X.] erhobener [X.] materiell richtig und gerecht (so S[X.]kel [X.] 2005, 726 f.), trifft nur auf der Grundlage des dem erstinstanzli[X.] Gericht unterbreiteten Sachverhalts zu. [X.] für das Berufungsgericht ist aber die Sach- und Rechtslage im Zeit-punkt seiner Entscheidung (vgl. [X.]Z 161, 138, 144 unter Hinweis auf [X.]Z 158, 295, 307 f. m.w.Nachw.; [X.], Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 217/04, juris [X.]. 49). Diese hat sich durch die Erhebung der 41 - 20 - [X.], einer geschäftsähnli[X.] Handlung des sachli[X.] Rechts, nachträglich zu Lasten des Gläubigers verändert, indem der von ihm geltend gemachten Forderung ihre Durchsetzbarkeit genommen wurde (vgl. [X.]Z 156, 269, 271). Dies müsste der [X.] ignorieren und damit wissentlich eine Forderung zuspre[X.], die der Gläubiger nach materiellem Recht gerade nicht mehr gerichtlich durchsetzen können sollte.
e) Schließlich stellt die Präklusion der [X.], deren Zulassung den Rechtsstreit nicht verzögern würde, eine unverhält-nismäßige Sanktion dar, die im Hinblick auf den grundrechtli[X.] An-spruch auf Gewährung rechtli[X.] Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verfas-sungsrechtli[X.] Bedenken begegnet. 42 Präklusionsvorschriften haben nach der Rechtsprechung des Bun-desverfassungsgerichts wegen ihrer zwangsläufig nachteiligen Auswir-kungen auf das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung und ihrer einschneidenden Folgen für die säumige [X.] strengen Ausnah-mecharakter (vgl. [X.] 60, 1, 6; 75, 302, 312 m.w.Nachw.). Es ist dem Gesetzgeber zwar grundsätzlich nicht verwehrt, neues Vorbringen - wie in § 531 Abs. 2 ZPO geschehen - auch dann im Berufungsverfahren auszuschließen, wenn seine Zulassung zu keiner Verzögerung des Rechtsstreits führen würde (vgl. [X.] 55, 72, 94 und [X.], 1768, 1769). Präklusionsnormen sind aber - wie sämtliches Verfahrens-recht - weder Selbstzweck noch haben sie Strafcharakter, sondern sollen lediglich einer sachgerechten Entscheidungsfindung dienen. Ihrem strengen Ausnahmecharakter ist daher auch bei der Anwendung im Ein- 43 - 21 - zelfall unter Berücksichtigung des verfassungsrechtli[X.] Verhältnis-mäßigkeitsprinzips Rechnung zu tragen (vgl. [X.] 55, 72, 93; [X.]Z 75, 340, 348; [X.], in: [X.]/[X.], [X.] 2002 § 531 [X.]. 7). Das aber wäre bei Nichtzulassung der [X.] trotz unstreitiger Tatsa[X.]grundlage nicht mehr gewahrt.
Der Ausschluss der [X.] dient bei unstreitiger Tat-sa[X.]grundlage gerade nicht der materiell richtigen und gerechten Ent-scheidungsfindung, sondern führt im Gegenteil dazu, dass dieser Zweck des Berufungsverfahrens verfehlt wird. Für die betroffene [X.] ist der Ausschluss der Einrede besonders hart, weil sie - anders als in den Fäl-len des § 533 ZPO - nicht mehr in einem anderen Verfahren geltend ge-macht werden kann, sondern endgültig verloren ist. 44 Die Nichtzulassung ist auch nicht wegen schützenswerter Interes-sen der Allgemeinheit oder des Prozessgegners geboten. Das [X.] Interesse an der schonenden Inanspruchnahme der —knappen Res-source [X.] wird durch die Zulassung nicht wesentlich tangiert. Ist das der Einrede zugrunde liegende Tatsa[X.]vorbringen unstreitig, kann es ohne weiteres der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde gelegt und damit zügig eine verfahrensabschließende Entscheidung getroffen werden; einer etwaigen verzögernden Geltendmachung der Einrede kann im Übrigen durch § 530 ZPO i.V. mit §§ 520, 521 Abs. 2 ZPO begegnet sowie bei der Kostenentscheidung Rechnung getragen werden (§ 97 Abs. 2 ZPO). 45 Anerkennenswerte Interessen des Prozessgegners stehen einer Zulassung der Einrede auch unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts 46 - 22 - prozessualer Gerechtigkeit und des Prozessgrundrechts auf ein faires Verfahren nicht entgegen (a.A. S[X.]kel [X.] 2005, 726, 727; OLG Mün[X.], Urteil vom 26. Oktober 2006 - 19 U 2327/06, juris [X.]. 57 f.). Soweit der Gegner sich zu neuem Vorbringen (etwa bei Erhebung der Einrede in der Berufungsverhandlung) nicht sofort erklären kann, besteht die Möglichkeit eines Schriftsatznachlasses.
Die Nichtzulassung der [X.] bei unstreitiger Tatsa-[X.]grundlage wäre eine reine Strafe für [X.] Verhalten, die sich - anders als im Fall des § 530 ZPO - weder durch prozessökonomische Gründe noch durch schützenswerte Interessen des Prozessgegners rechtfertigen lässt. Dem Gesichtspunkt materieller [X.] - 23 - rechtigkeit ist daher durch Zulassung der Einrede Vorrang zu geben (vgl. [X.], 2325, 2326; [X.] [X.] 2004, 1020 und [X.], 526, 528; [X.], 558, 561). No[X.]e [X.] Ellenberger

[X.] Grüneberg Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.07.2005 - 6 O 5142/04 - [X.], Entscheidung vom 07.04.2006 - 12 U 1605/05 -