Bundessozialgericht, Urteil vom 17.10.2012, Az. B 6 KA 41/11 R

Die Klägerin wendet sich gegen die Zusicherung der Erteilung eines [X.] für die Dialyseversorgung an den Beigeladenen zu 1.

Die klagende Gemeinschaftspraxis (seit dem 1.1.2007: Berufsausübungsgemeinschaft) bestand zum Zeitpunkt der Klageerhebung aus zwei Fachärzten für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie sowie einer praktischen Ärztin. Sie betreibt in [X.] ein Dialysezentrum und eine Diabetologische Schwerpunktpraxis. Zum [X.] trat eine weitere Vertragsärztin, Frau Dr. R., in die Berufsausübungsgemeinschaft ein.

Der Beigeladene zu 1., Facharzt für Innere Medizin mit Schwerpunkt Nephrologie, beantragte im Mai 2003 eine Sonderbedarfszulassung in der Gemeinschaftspraxis der Beigeladenen zu 2. bis 4., wo er bereits im Rahmen des [X.] tätig war. Mit einem an den Zulassungsausschuss für Ärzte gerichteten Schreiben vom [X.] sicherte die beklagte [X.] ([X.]) dem Beigeladenen zu 1. die Erteilung eines Versorgungsauftrages nach § 3 Abs 3 Buchst d der Anlage 9.1 Bundesmantelvertrag Ärzte/[X.] ([X.]/[X.]) in gemeinschaftlicher Berufungsausübung mit der Gemeinschaftspraxis Dres. H. zu. Die Gemeinschaftspraxis versorge kontinuierlich mehr als 150 Patienten. Eine Bewertung der wirtschaftlichen Auslastung der nephrologischen Praxen der [X.] habe ergeben, dass gemäß § 6 iVm § 7 Abs 2 der Anlage 9.1 [X.]/[X.] der Anspruch auf Zusicherung eines [X.] bestehe. Der Zulassungsausschuss erteilte daraufhin mit Beschluss vom 29.6.2005 dem Beigeladenen zu 1. mit Wirkung zum [X.] eine Sonderbedarfszulassung zur ausschließlichen Erbringung von Leistungen im Bereich Nephrologie mit dem [X.] [X.], [X.] Den Beigeladenen zu 1. bis 4. wurde durch weiteren Beschluss vom selben Tag die Genehmigung zur gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit in Form einer Gemeinschaftspraxis erteilt.

Gegen die Zusicherung des [X.] legte die Klägerin mit Schreiben vom [X.] Widerspruch ein und verwies auf ihren Widerspruch gegen die Sonderbedarfszulassung. Es bestehe kein nephrologischer Versorgungsbedarf, der nicht schon durch die bestehenden Zulassungen gedeckt sei. Weder ihre eigene Praxis in der [X.], die sich weniger als 10 km Luftlinie von der [X.] befinde, noch eine weitere im selben Planungsbereich bestehende Praxis sei ausgelastet.

Die beklagte [X.] wies mit Beschluss vom [X.] den Widerspruch der Klägerin zurück, weil er unzulässig sei. Die Zusicherung sei nur eine notwendige Voraussetzung für die Sonderbedarfszulassung. Ihre Rechtmäßigkeit sei inzident im Verfahren gegen die Zulassung zu prüfen. Zur isolierten Anfechtung der Zusicherung fehle es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, weil auch nach einer Aufhebung der Zusicherung die Sonderbedarfszulassung weiter bestehe.

Das dagegen angerufene [X.] hat auch die Klage als unzulässig angesehen (Urteil vom 18.4.2007), weil es an der erforderlichen Klagebefugnis fehle.

Während des Verfahrens wurde die mittlerweile aus den Beigeladenen zu 1. bis 4. bestehende Berufsausübungsgemeinschaft aufgelöst. Diese gründeten zusammen mit [X.]. [X.] das "Medizinische Versorgungszentrum [X.] in [X.] GmbH", das mit Beschluss vom 21.3.2007 zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen wurde. Zum ärztlichen Leiter wurde der Beigeladene zu 3. bestimmt. Die Beigeladenen zu 2. und 3. sowie [X.]. [X.] verzichteten auf ihre Zulassung gemäß § 103 Abs 4a Satz 1 [X.]B V, um ab dem [X.] als Angestellte des [X.] (MVZ) tätig zu werden. Der Zulassungsausschuss widerrief die den Beigeladenen zu 1. bis 4. erteilte Genehmigung zur gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Praxis zum [X.]. Mit Beschluss vom selben Tage stellte der Zulassungsausschuss fest, dass die den Beigeladenen zu 1. und 4. erteilten [X.] zum [X.] endeten. Dem MVZ wurde mit Beschluss vom 21.3.2007 gemäß [X.] [X.] ([X.]) aF die Genehmigung erteilt, die Beigeladenen zu 1. und 4. ganztags als angestellte Ärzte zu beschäftigen. Die [X.] hatte zuvor mitgeteilt, dass sie bereit sei, die bestehenden [X.] auf das MVZ zu übertragen.

Das L[X.] hat mit Urteil vom 1.10.2010 die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Ihr Rechtsschutzbedürfnis sei aufgrund der Zulassung des MVZ entfallen. Eine Aufhebung der Zusicherung des [X.] würde nichts an der Rechtsstellung des MVZ und dem ihm nicht übertragenen, sondern neu erteilten Versorgungsauftrag ändern. Es bedürfte daher in jedem Fall einer Anfechtung der Zulassung des MVZ und der damit verbundenen Anstellungsgenehmigungen. Die Voraussetzungen des § 96 [X.]G lägen nicht vor. Es bestehe auch kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, weil die Klägerin ihr Klageziel auch dadurch verfolgen könne, dass sie den dem MVZ erteilten Versorgungsauftrag für den Beigeladenen zu 1. mit Rechtsmitteln angreife.

Mit Beschluss vom 8.12.2010 stellte der Zulassungsausschuss im Hinblick auf das Ausscheiden eines Mitglieds, der [X.], das Ende der Genehmigung der gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit der klägerischen Berufsausübungsgemeinschaft zum 31.12.2010 und die Fortführung der vertragsärztlichen Tätigkeit der verbliebenen Ärzte in Einzelpraxis fest. Die Widersprüche von [X.] und Frau [X.] gegen diese Entscheidung hat der Berufungsausschuss mit Beschluss vom 22.3.2011 zurückgewiesen. Hiergegen ist noch das Verfahren L 3 KA 1/12 beim L[X.] anhängig. Der Zulassungsausschuss hat mit Wirkung vom 1.4.2011 eine Berufsausübungsgemeinschaft zwischen [X.] und Frau [X.] genehmigt, die in der Folgezeit um weitere Ärzte erweitert wurde.

Die Klägerin hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt und zur Begründung vorgetragen, die Übertragung eines [X.] bewirke eine gesetzliche Klageänderung iS von § 96 Abs 1 [X.]G. Der Regelungsgehalt des [X.] für den Beigeladenen zu 1. habe sich durch die Übertragung dieses [X.] auf das MVZ nicht geändert. Materiell beträfen beide Verwaltungsakte den Beigeladenen zu 1. Würde man hier keine Klageänderung annehmen, wäre kein effektiver Rechtsschutz gewährleistet, weil die Übertragung des [X.] nicht mehr angefochten werden könne. Nicht die [X.], sondern der Berufungsausschuss habe über die Zusicherung und Erteilung des [X.] entscheiden müssen. Ein Bedarf habe tatsächlich nicht bestanden. Hilfsweise macht sie geltend, es bestehe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des [X.] vom 1.10.2010 und das Urteil des [X.] vom 18.4.2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom [X.] aufzuheben,
hilfsweise, das Urteil des L[X.] für das Saarland vom 1.10.2010 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das L[X.] zurückzuverweisen.

Die Beklagte sowie die Beigeladenen zu 1. bis 4. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie halten das angefochtene Urteil im Ergebnis für zutreffend.

Die Revision der Klägerin hat im Sinne der Zurückverweisung Erfolg (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Der Klägerin steht die Berechtigung zur (Dritt-)Anfechtung der Zusicherung des [X.] an den Beigeladenen zu 1. zu. Ob die Zusicherung und die anschließende Genehmigung, die Gegenstand des Verfahrens geworden ist, zu Recht erteilt wurden, kann der [X.] nicht abschließend beurteilen.

1. Die Revision der Klägerin ist zulässig.

a) Ihre Beteiligtenfähigkeit iS des § 70 [X.] ist nicht weggefallen. Dabei kann hier offen bleiben, ob im Rahmen eines Konkurrentenstreitverfahrens eine aufgelöste [X.]spraxis (seit dem Inkrafttreten des [X.] - [X.], 3439 - zum 1.1.2007: Berufsausübungsgemeinschaft) weiterhin Beteiligte sein kann. Der [X.] hat in der Vergangenheit für nachgehende Rechte und Pflichten einer [X.]spraxis regelmäßig in Anwendung von § 730 Abs 2 Satz 1 BGB deren Beteiligtenfähigkeit auch noch nach ihrer Auflösung angenommen (vgl [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.]3; [X.], 35 = [X.]-2500 § 115b [X.], Rd[X.]3; [X.], 89 = [X.]-2500 § 85 [X.]1, Rd[X.]1). Allerdings betraf diese Rechtsprechung ausschließlich Fälle, in denen Geldforderungen umstritten waren. Da ein Zulassungsverfahren und damit auch ein Konkurrentenstreitverfahren stets zukunftsorientiert ist, mag eine Übertragung dieser Rechtsprechung des [X.]s auf eine solche Konstellation zweifelhaft oder jedenfalls besonders begründungsbedürftig sein. Hier hat die klägerische Berufsausübungsgemeinschaft aber ununterbrochen fortbestanden, sodass ihre Beteiligtenfähigkeit nicht in Frage steht.

Zwar hat der Zulassungsausschuss mit Beschluss vom 8.12.2010 die Genehmigung zur gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit "beendet", weil ein Mitglied die zuvor von vier Personen betriebene Praxis verlassen hatte. Unabhängig von den gesellschaftsrechtlichen Konsequenzen eines solchen Personenwechsels, enthält der Beschluss des [X.] eine vertragsarztrechtliche Statusentscheidung. Die Entscheidung über das Bestehen einer Berufsausübungsgemeinschaft betrifft den Status, in dem die vertragsärztliche Tätigkeit im Rechtsverhältnis zu den Versicherten und den vertragsarztrechtlichen [X.] ausgeübt wird (vgl [X.], 43 = [X.]-2500 § 103 [X.], Rd[X.]7; [X.], 222 = [X.]-5520 § 32 [X.], Rd[X.] 26 für den Ausnahmefall der sachlich-rechnerischen Richtigstellung im Rechtsverhältnis von [X.] und Mitglied). Gegen diese Entscheidung haben aber Dr. D. und [X.] Widerspruch eingelegt, der gemäß § 96 Abs 4 Satz 2 SGB V und § 86a Abs 1 SGG aufschiebende Wirkung hatte. Diese Widersprüche hat der Berufungsausschuss mit Beschluss vom 22.3.2011 zurückgewiesen, der noch gerichtlich angefochten ist. Bereits wegen der aufschiebenden Wirkung der Rechtsmittel ist von einem Fortbestehen einer Berufsausübungsgemeinschaft zwischen den verbliebenen Mitgliedern der [X.] auszugehen.

Ungeachtet dessen ist auch noch vor dem Ablauf der Rechtsmittelfrist für diesen Beschluss vom Zulassungsausschuss erneut eine Berufsausübungsgemeinschaft zwischen Dr. D. und [X.] genehmigt worden. Damit wurde zwar formal die zuvor bestehende Berufsausübungsgemeinschaft nicht fortgeführt. Die neue Berufsausübungsgemeinschaft bestand aber aus zwei der verbliebenen Mitglieder der früheren Berufsausübungsgemeinschaft und übte fortlaufend ihre Tätigkeit in den ursprünglichen Praxisräumen aus. Sie hat damit nahtlos die Tätigkeit der zuvor bestehenden [X.]spraxis fortgesetzt. Ein [X.], der als Klageänderung im Sinne des § 99 Abs 1 SGG zu werten wäre, ist damit nicht eingetreten. Eine derartige Konstellation, in der tatsächlich eine personelle Kontinuität gewährleistet ist, steht vielmehr der Situation gleich, in der lediglich ein Mitgliederwechsel innerhalb der bestehenden Berufsausübungsgemeinschaft stattfindet. Auch das Ausscheiden eines Mitglieds aus einer mehr als zweigliedrigen Berufsausübungsgemeinschaft ändert nichts an deren Fortbestand, sondern führt lediglich zur Anpassung des Rubrums (vgl [X.]-1500 § 141 [X.] Rd[X.]7; vgl auch zum Fortbestand der [X.], 344 Rd[X.]3; [X.], 1449 Rd[X.]6 ff), wie sie hier auch schon vorgenommen worden ist. In die Berufsausübungsgemeinschaft sind mittlerweile Prof. Dr. M. und - im [X.] an [X.] eingetreten, die ebenfalls in das Rubrum aufgenommen worden sind. Soweit das [X.] mit dem Verhältnis der personellen Besetzung zum Umfang des etwaigen Konkurrentenschutzes argumentiert, betrifft dies nicht den Bestand einer Berufsausübungsgemeinschaft, sondern eine materielle Frage des Drittschutzes. Ob ungeachtet des Fortbestandes der Berufsausübungsgemeinschaft das [X.] entfallen wäre, wenn der Berufsausübungsgemeinschaft kein Arzt mehr mit der Berechtigung zur Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten angehört hätte, kann hier offen bleiben.

b) Da die Genehmigung für [X.] nach § 7 Abs 2 iVm § 4 Abs 1 Satz 2 Anlage 9.1 [X.]/[X.] im Einvernehmen mit den zuständigen Verbänden der Krankenkassen auf Landesebene zu erteilen ist, ist deren Beiladung zum Verfahren gemäß § 75 Abs 2 SGG notwendig. Mit ihrem Einverständnis konnte der [X.] die Beiladung der [X.] - Die [X.]/[X.] -, des [X.] Mitte, der [X.], der [X.], [X.] und [X.] sowie des [X.] gemäß § 168 Satz 2 SGG noch im Revisionsverfahren vornehmen.

2. Die Revision ist im Sinne einer Zurückverweisung begründet. Das [X.] hat zu Unrecht entschieden, dass die Klägerin nicht zur Anfechtung der dem Beigeladenen zu 1. erteilten Zusicherung der Genehmigung eines [X.] berechtigt ist. Ob die Zusicherung zu Recht erteilt wurde, kann der [X.] anhand der bisherigen Feststellungen nicht abschließend entscheiden.

a) Die Klägerin hat ihr Begehren zutreffend mit einer Anfechtungsklage nach § 54 Abs 1 SGG verfolgt.

aa) Bei der Zusicherung der Erteilung eines [X.] handelt es sich um einen Verwaltungsakt iS des § 34 Abs 1 SGB X. Die [X.] erteilt die Zusage, einen Verwaltungsakt zu erlassen, nämlich die Übernahme eines [X.] nach § 3 Abs 3 Anlage 9.1 [X.]/[X.] zu genehmigen. Die Genehmigung vermittelt die Berechtigung zur je nach dem Umfang des [X.] näher spezifizierten nephrologischen vertragsärztlichen Versorgung der definierten Patientengruppen. Auch wenn die [X.] hier die Zusicherung gegenüber dem Zulassungsausschuss abgegeben und dem Beigeladenen zu 1. hiervon nur Nachricht gegeben hat, handelt es sich nach dem Regelungsgehalt um eine verbindliche Zusage gegenüber dem Beigeladenen zu 1. als Arzt, für den der Versorgungsauftrag erteilt werden soll und gegenüber der [X.], die gemäß § 7 Abs 2 Anlage 9.1 [X.]/[X.] den Antrag auf Genehmigung eines [X.] für einen weiteren Arzt gestellt hat. Diese Zusage ist Voraussetzung für eine Sonderbedarfszulassung nach § 24 Satz 1 Buchst e [X.]. Danach darf der Zulassungsausschuss dem Zulassungsantrag eines Vertragsarztes entsprechen, wenn durch die [X.] aufgrund der Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren ([X.]) einem weiteren Arzt in der [X.] die Genehmigung zur Durchführung eines [X.] für die nephrologische Versorgung gemäß § 2 Abs 7 [X.]/[X.] erteilt werden soll.

bb) Das Begehren der Klägerin hat sich weder durch die Erteilung der Genehmigung noch durch den Beschluss des [X.], mit dem die Beendigung der Sonderbedarfszulassung zum [X.] festgestellt wurde, iS des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG erledigt. Damit wurde die Zusicherung des [X.] an den Beigeladenen zu 1. nicht gegenstandslos. Die Zusicherung wurde erteilt nach § 7 Abs 2 der Anlage 9.1 [X.]/[X.] iVm § 5 Abs 7 [X.]. Gemäß § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 [X.] 2 [X.] ist bei mehr als 100 Patienten und je weiteren 50 Patienten pro Jahr jeweils ein weiterer Arzt erforderlich. Werden nach diesem [X.] Genehmigungen für [X.] für weitere Ärzte von einer [X.] beantragt, ist nach § 7 Abs 2 Anlage 9.1 [X.]/[X.] für die Genehmigung die Erfüllung aller Voraussetzungen des § 4 Abs 1 Satz 2 [X.] bis 3 erforderlich, soweit nicht die Qualitätssicherungsvereinbarung hinsichtlich der Qualifikation eine andere Regelung vorsieht. § 4 Abs 1 Satz 2 [X.] und 2 Anlage 9.1 [X.]/[X.] verweisen hinsichtlich der [X.] Voraussetzungen zunächst auf die Qualitätssicherungsvereinbarung. [X.] nennt als weitere Voraussetzung eine kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur für die [X.]. Ob eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur gewährleistet ist, richtet sich gemäß § 6 Anlage 9.1 [X.]/[X.] nach dem Auslastungsgrad der im Umkreis bestehenden [X.]. Nach Erteilung der Zulassung wird die zuvor zugesicherte Genehmigung des [X.] erteilt. [X.] tritt diese Genehmigung, die dasselbe Rechtsverhältnis betrifft und dieselben materiellen Regelungen enthält wie die Zusicherung, an deren Stelle.

Ist damit zunächst an die Stelle der Zusicherung des [X.] die Genehmigung des [X.] getreten, ist der Versorgungsauftrag nach der Beendigung der Sonderbedarfszulassung des Beigeladenen zu 1. in der [X.] Dres. H. et al verblieben und inhaltlich unverändert auf das MVZ für den Beigeladenen zu 1. als angestellten Arzt übertragen worden. Dieser auf das MVZ übertragene Versorgungsauftrag, den die Klägerin im Verfahren L 3 KA 8/11 vor dem [X.] für das [X.] angreift, ist nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des hier zu entscheidenden Verfahrens geworden. [X.] ein Arzt aus der [X.] aus, hat die [X.] nach § 5 Abs 7 Buchst c Satz 7 [X.] innerhalb von sechs Monaten nachzuweisen, dass der ausgeschiedene Arzt durch einen entsprechenden Arzt ersetzt wurde. Daraus, wie schon aus der [X.] nach § 7 Abs 2 Anlage 9.1 [X.]/[X.], wird deutlich, dass der Versorgungsauftrag beim Ausscheiden eines Arztes nicht erlischt, sondern in der [X.] verbleibt, wie dies auch § 4 Abs 1b Anlage 9.1 [X.]/[X.] seit dem [X.] für den Versorgungsauftrag nach § 3 Abs 3 Buchst a ausdrücklich bestimmt. Erst wenn der Nachweis innerhalb von sechs Monaten nicht erbracht wird, ist die Berechtigung zur Ausführung und Abrechnung von Dialyseleistungen der Anzahl der verbliebenen Ärzte anzupassen, § 5 Abs 7 Buchst c Satz 8 [X.].

cc) Die Frist für die Anfechtungsklage ist gewahrt. Die Klägerin hat am [X.] gegen die Zusicherung vom 30.5.2005 Widerspruch eingelegt. Damit war zwar die Monatsfrist des § 84 Abs 1 Satz 1 SGG verstrichen. Da aber der Bescheid der Klägerin nicht bekanntgegeben worden war, lief gemäß § 84 Abs 2 Satz 3 iVm § 66 SGG eine Jahresfrist, die noch eingehalten wurde (vgl dazu Urteile des [X.]s vom heutigen Tag - B 6 [X.]/11 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen, und - B 6 [X.]/11 R -).

b) Ob die Anfechtungsklage der Klägerin begründet ist, vermag der [X.] mangels ausreichender Feststellungen nicht zu entscheiden. Die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten erfolgt nach der Rechtsprechung des [X.]s zweistufig (s zuletzt [X.], 10 = [X.]-5520 § 24 [X.], Rd[X.]7 ff) . Zunächst ist zu klären, ob der Vertragsarzt berechtigt ist, die dem konkurrierenden Arzt erteilte Begünstigung (zB Zulassung, Ermächtigung) anzufechten. Ist das zu bejahen, so muss geprüft werden, ob die Entscheidung in der Sache zutrifft.

Unter welchen Voraussetzungen Vertragsärzte berechtigt sind, zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen anzufechten (sog defensive Konkurrentenklage), hat das BSG in seinem Urteil vom [X.] - im [X.] an die Entscheidung des [X.] vom 17.8.2004 ([X.] [X.]-1500 § 54 [X.]) - im Einzelnen dargestellt ([X.], 98 = [X.]-1500 § 54 [X.]0). Danach müssen erstens (1) der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten, weiterhin (2) dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt werden, und ferner (3) der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des [X.] nachrangig sein. Letzteres ist der Fall, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines [X.] abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt wird ([X.], 98 = [X.]-1500 § 54 [X.]0, Rd[X.]9 ff; in der Folgezeit weiterführend [X.], 145 = [X.]-2500 § 116 [X.], Rd[X.]7 f, 20, 22 bis 24; [X.], 269 = [X.]-1500 § 54 [X.]6, Rd[X.]9 ff; [X.], 10 = [X.]-5520 § 24 [X.], Rd[X.]7 ff).

Das [X.] hat in einem Beschluss vom [X.] an diese Rechtsprechung angeknüpft ([X.] , Beschluss vom [X.] - 1 BvR 3405/08 - [X.] 2009, 376 = NVwZ 2009, 977) und ausgeführt, dass eine unter dem Aspekt der Berufsfreiheit nach Rechtsschutz verlangende Verwerfung der [X.] dann in Frage steht, wenn den bereits zum Markt zugelassenen Leistungserbringern ein gesetzlicher Vorrang gegenüber auf den Markt drängenden Konkurrenten eingeräumt ist ([X.] aaO unter [X.] unter Bezugnahme auf seinen früheren Beschluss vom 17.8.2004).

aa) Die Voraussetzung für die Anfechtungsberechtigung, dass der [X.] und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen erbringen, ist erfüllt. Dafür muss ein faktisches Konkurrenzverhältnis vorliegen, durch das plausibel wird, dass der bereits zugelassene Arzt bzw die Berufsausübungsgemeinschaft eine nicht nur geringfügige Schmälerung seiner/ihrer Erwerbsmöglichkeiten zu befürchten hat ([X.], 145 = [X.]-2500 § 116 [X.], Rd[X.] 22 bis 24; [X.], 269 = [X.]-1500 § 54 [X.]6, Rd[X.] 25; [X.], 10 = [X.]-5520 § 24 [X.], Rd[X.] 21). Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob sich faktisch der [X.] des [X.] mit dem [X.] desjenigen, dessen Berechtigung angegriffen wird, in relevantem Maße überschneidet ([X.], 145 = [X.]-2500 § 116 [X.], Rd[X.] 24: mehr als 5 %; ebenso [X.], 269 = [X.]-1500 § 54 [X.]6, Rd[X.] 25 f). Das Bestehen eines faktischen [X.]s ist im Verhältnis von zwei weniger als 10 km voneinander entfernt liegenden [X.] plausibel. Bei solcher Nähe und einem so engen Leistungszuschnitt bedarf es weder näherer Darlegungen des [X.] noch näherer Ermittlungen durch die Zulassungsgremien oder die Gerichte, sondern ist ohne Weiteres ein real bestehendes Konkurrenzverhältnis anzunehmen (hierzu und zur Darlegungslast vgl [X.], 269 = [X.]-1500 § 54 [X.]6, Rd[X.] 26 f, 30; [X.], 10 = [X.]-5520 § 24 [X.], Rd[X.] 22 f).

bb) Die Anfechtungsberechtigung scheitert nicht daran, dass es sich bei der Zusicherung der Genehmigung eines [X.] nicht um eine Statusentscheidung handelt. Der [X.] hat in seiner Entscheidung vom [X.] ([X.], 98 = [X.]-1500 § 54 [X.]0) zur Dialysegenehmigung nach der [X.] vom 16.6.1997 entschieden, dass bloße Abrechnungsgenehmigungen nicht von Konkurrenten angefochten werden können, weil sie nur die Erweiterung des durch die Facharztqualifikation eröffneten Kernbereichs ärztlicher Tätigkeit, [X.] selbst und den ihm zugrundeliegenden Basis-Status betreffen (vgl dazu [X.], [X.] 2008, 523). Der entschiedene Fall betraf einen bereits zugelassenen Arzt, dem die Dialysegenehmigung einen zusätzlichen Leistungsbereich eröffnete. Die Erteilung der Genehmigung war allein an Qualitäts- bzw Qualifikationsgesichtspunkten auszurichten. Eine solche Konstellation liegt hier aber nicht vor. Die Zusicherung der Genehmigung eines [X.] ist zum einen Voraussetzung für eine Sonderbedarfszulassung nach § 24 Satz 1 Buchst e [X.] und untrennbar mit dieser Statusentscheidung verbunden. Sie ist, wie sich aus § 5 Abs 7 Buchst c Satz 7 [X.] ergibt, an die Praxis iS des § 1a [X.]8 [X.]/[X.] gebunden. Vor allem aber sind, soweit es sich nicht um eine nach [X.] zu erteilende Genehmigung handelt, Voraussetzung für die Zusicherung nicht nur die in der Qualitätssicherungsvereinbarung genannten Qualifikations- und Qualitätsmerkmale, sondern auch die nach § 6 Anlage 9.1 [X.]/[X.] durchzuführende Bedarfsprüfung. Diese Bedarfsprüfung vermittelt, wie der [X.] in seiner Entscheidung vom 17.8.2011 ([X.]-1500 § 54 [X.] 26) ausgeführt hat, Drittschutz für diejenigen, die bei der Ermittlung des Bedarfs zu berücksichtigen sind.

Ob die Anforderungen an eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur iS des § 4 Abs 1 Satz 2 [X.] Anlage 9.1 [X.]/[X.] erfüllt sind, stellt die zuständige [X.] im Verfahren nach § 6 der Anlage 9.1 [X.]/[X.] fest. Danach ist der Auslastungsgrad der im Umkreis der beabsichtigten Niederlassung bestehenden [X.] ([X.]) durch eine [X.] zu bestimmen. Eine Auslastung der [X.] in der [X.] ist nach § 6 Abs 1 Satz 3 der Anlage 9.1 [X.]/[X.] anzunehmen, wenn kontinuierlich [X.] der nach der Qualitätssicherungsvereinbarung festgelegten Patientenzahl von den dazu erforderlichen Ärzten versorgt wird. Eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur gilt als dauerhaft gesichert, wenn sich die [X.]en der bestehenden und der projektierten Praxis nicht schneiden (Satz 4). Das Gleiche gilt, wenn sich die [X.]en zwar schneiden, jedoch die bereits bestehenden [X.] in diesem Umfang ausgelastet sind (Satz 5). Die [X.]en sind auf der Grundlage der [X.] nach den [X.] zu bilden, wobei je nach Raumordnungskategorie ein Radius von 10, 20 oder 30 km um die projektierte [X.] zu ziehen ist (Satz 6 und 7).

Der [X.] hat ausgeführt, dass diese spezielle Bedarfsprüfung zwar in erster Linie der Sicherstellung einer wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten mit Dialyseleistungen dient. Sie dient daneben aber auch dem Schutz der bereits in diesem Bereich tätigen Leistungserbringer. Deutlich wird dies bereits am Wortlaut des § 4 Abs 1 Satz 2 [X.] der Anlage 9.1 [X.]/[X.], wonach eine "kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur für die [X.]" gewährleistet sein muss. Angesprochen wird damit nicht allein der Versorgungsaspekt, sondern jedenfalls auch die einzelne Praxis. § 6 Abs 1 der Anlage 9.1 [X.]/[X.] statuiert als Kriterium für die Gewährleistung einer wirtschaftlichen Versorgungsstruktur den Auslastungsgrad der im Umkreis der beabsichtigten Niederlassung bestehenden [X.]. Während der [X.] in § 5 Abs 7 Buchst c [X.] mit der Festlegung einer Höchstzahl der von einem Arzt zu betreuenden Patienten ausschließlich der Sicherung einer qualitativ hochstehenden Versorgung dient, soll der in § 6 der Anlage 9.1 [X.]/[X.] festgelegte Auslastungsgrad eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur gewährleisten. Damit werden auch dem einzelnen Leistungserbringer, der sich in einem verhältnismäßig kleinen Markt hoch spezialisierter Leistungen bewegt, Erwerbsmöglichkeiten in einem bestimmten Umfang gesichert. Das erscheint im Hinblick auf die kostenintensiven Investitionen, die für den Betrieb einer [X.] zu tätigen sind, nachvollziehbar. Ein Anreiz dafür, in der nephrologischen Versorgung niereninsuffizienter Patienten tätig zu werden, besteht nur dann, wenn das Kostenrisiko hinreichend wirtschaftlich abgesichert ist. Es entspricht sowohl dem Gemeinwohlinteresse an einer wirtschaftlichen Versorgung als auch den Individualinteressen der Leistungserbringer, wenn durch die Verhinderung eines Verdrängungswettbewerbs der Leistungserbringer untereinander die Wirtschaftlichkeit einer [X.] gewährleistet wird ([X.]-1500 § 54 [X.] 26 Rd[X.] 26).

cc) Diese besonders ausgestaltete Bedarfsprüfung findet allein im Rahmen der Zusicherung der Genehmigung des [X.] statt. Eine erneute Bedarfsprüfung durch die Zulassungsgremien ist nicht vorgesehen. Die Zulassungsgremien sind vielmehr bei ihrer Entscheidung an die Zusicherung der [X.] gebunden. Die Prüfung der Voraussetzungen für die Genehmigung zur Durchführung eines [X.] obliegt auch nach § 24 Satz 1 Buchst e [X.] allein der [X.]. Damit wird nicht, wie die Klägerin meint, in unzulässiger Weise in die Kompetenzen der Zulassungsgremien eingegriffen. Die Zuständigkeit der Zulassungsgremien für den statusbegründenden Akt der Zulassung wird nicht in Frage gestellt. Die Verweisung des § 24 Satz 1 Buchst e [X.] auf die Entscheidung der [X.] steht mit höherrangigem Recht in Einklang.

Die gesetzliche Ermächtigung des § 101 Abs 1 Satz 1 [X.] SGB V an den Gemeinsamen Bundesausschuss ([X.]) zur Regelung der Voraussetzungen für sog [X.] schließt nicht aus, dass der [X.] in speziellen Versorgungssegmenten Elemente der Bedarfsprüfung aus der alleinigen Entscheidungsbefugnis der Zulassungsgremien herausnimmt und diese an Entscheidungen der [X.] bindet. Allerdings hat der [X.] in seinen Entscheidungen zu Ermächtigungen für [X.] nach § 5 Abs 3 [X.] aF deutlich gemacht, dass die Prüfung eines [X.] und dessen Wegfalls auch bei Ermächtigungen, die über § 31 Abs 2 Ärzte-ZV auf Regelungen in den [X.] zurückgehen, den Zulassungsgremien und nicht der [X.] obliegt (BSG [X.] 3-2500 § 116 [X.] 7; vgl auch BSG [X.] 3-5540 § 5 [X.]). Der dahinterstehende Gedanke, dass wegen der gemeinsamen Verantwortung von [X.] und Krankenkassen für die Gewährleistung der Versorgung der Versicherten bedarfsabhängige Statusentscheidungen von den paritätisch besetzten Zulassungsgremien und nicht allein von der [X.] getroffen werden, gilt grundsätzlich auch für Zulassungsentscheidungen nach § 101 Abs 1 Satz 1 [X.] SGB V. Regelungen in den Bedarfsplanungs-Richtlinien, denen zufolge die Prüfung eines zusätzlichen [X.] ganz auf die [X.] verlagert würde, wären danach nicht zulässig. Vom Grundsatz der Kompetenz der Zulassungsgremien sind jedoch Ausnahmen zulässig. Eine solche Ausnahmesituation ist etwa dann gegeben, wenn - wie hier - die Bedarfsprüfung eng mit einer der [X.] obliegenden Qualifikations- oder Fachkundeprüfung verzahnt ist, und die Belange der Verbände der Krankenkassen im Verfahren gewahrt sind. Bei der Entscheidung über die Zusicherung der Erteilung eines [X.] spielen Aspekte der Qualitätssicherung der [X.] die entscheidende Rolle. Aus [X.] ergeben sich dann auch Konsequenzen für den Versorgungsbedarf und damit auch für die Zahl der in einer Praxis oder einem MVZ erforderlichen Fachärzte. Wegen dieser engen Verzahnung hat der [X.] bei seiner Entscheidung, die Zulassungsgremien nicht nur hinsichtlich der Fachkunde-, sondern auch bei der Bedarfsbeurteilung an die Entscheidung der [X.] zu binden (§ 24 Satz 1 Buchst e [X.]), den ihm als Normgeber zustehenden Gestaltungsspielraum nicht verletzt. Die Belange der Verbände der Krankenkassen sind dadurch gewahrt, dass die [X.] [X.] nach § 7 Abs 2 iVm § 4 Abs 1 Satz 2 Anlage 9.1 [X.]/[X.] im Einvernehmen mit ihnen zu erteilen hat. Eine vergleichbare Regelungsstruktur enthält § 40 Abs 2 Satz 1 [X.] zur Belegarztanerkennung. Der [X.] hat dazu entschieden, dass das Einvernehmen mit den Krankenkassenverbänden Voraussetzung für die Anerkennung ist ([X.]-2500 § 121 [X.] 6). Wird es nicht erteilt, muss die [X.] den Antrag ablehnen, der betroffene Arzt muss dann ggf den Klageweg beschreiten. Das gilt auch im Zusammenhang mit der Zusicherung und Erteilung von [X.]n für die Dialyse.

Ohne die Berechtigung, die Zusicherung des [X.] anzufechten, wäre für den im Konkurrenzverhältnis betroffenen [X.] kein effektiver Rechtsschutz iS des Art 19 Abs 4 GG gewährleistet. Wegen der Bindungswirkung der Zusicherung bzw der Genehmigung der Übernahme des [X.] für die Zulassungsgremien findet im Rahmen einer Anfechtung der Sonderbedarfszulassung eine inzidente Überprüfung nicht statt. Die Anfechtung der Zulassung kann andererseits - soweit die übrigen Voraussetzungen vorliegen - nur erfolgreich sein, wenn der Konkurrent auch die Zusicherung und Genehmigung des [X.] zu Fall bringen kann.

c) Ob die Zusicherung und die Genehmigung des [X.] hier zu Recht erteilt worden sind, vermag der [X.] anhand der Feststellungen der Vorinstanzen nicht zu entscheiden. Da alle Rechtsbehelfe der Klägerin als unzulässig verworfen worden sind, hat eine Überprüfung der Sachentscheidung der Beklagten bislang nicht stattgefunden. Das [X.] wird diese Prüfung nun nachzuholen haben. Dazu wird die [X.] die erforderlichen Daten nach § 6 Anlage 9.1 [X.]/[X.] darzulegen haben. Da die Klägerin sich auf die drittschützende Wirkung nur berufen kann, soweit sie selbst betroffen ist, kommt es in diesem Verfahren ausschließlich auf ihre Auslastung an. Nur insoweit besteht ein subjektives Recht der Klägerin auf Überprüfung der angefochtenen Entscheidung. Nur so weit reicht auch ihr Recht auf Akteneinsicht nach § 25 Abs 1 SGB X.

3. Das [X.] wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.