Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.04.2013, Az. 5 StR 612/12

5 [X.]/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 9. April 2013
in der Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern
u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 9. April 2013
beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. Mai 2012 gemäß § 349 Abs.
4 [X.] mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu
neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des
[X.] zurück-verwiesen.

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in sieben Fällen und wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier [X.] und zwei Monaten verurteilt und hiervon vier Monate wegen rechts-staatswidriger Verfahrensverzögerung für vollstreckt erklärt. Die gegen die-ses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten führt mit einer Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 6 [X.] (siehe 3.) zum Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des [X.] nahm der Angeklagte im Zeitraum Dezember 2004 bis Januar 2007 bei insgesamt zehn unterschiedli-chen Gelegenheiten an zur Tatzeit noch nicht 14 Jahre alten Jungen sexuelle Handlungen bis hin zum Oralverkehr vor. Die [X.] hat nicht [X.] vermocht, dass der Angeklagte einen der drei Geschädigten [X.] Angaben entsprechend für 14 Jahre alt gehalten hat.

2. Zutreffend macht der Beschwerdeführer geltend, durch die fehler-hafte Annahme des [X.] des ordentlichen Vorsitzenden sei der 1
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Angeklagte [X.] (Art.
101 Abs.
1 Satz
2 GG) entzo-gen worden. Entgegen der Ansicht des [X.] stellt sich die Feststellung des [X.] durch die stellvertretende Vorsitzende als unvertretbar und damit willkürlich dar.

a) Eine Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden war durch [X.] an die stellvertretende Vorsitzende gerichtete E-Mail vom 4. Januar 2011 nicht ansatzweise dargetan. In dieser hatte er am Tag vor dem Ablauf der dreiwöchigen Frist des §
229 Abs.
1 [X.] lediglich darauf hingewiesen, er [X.] seines Autos sei zerbrochen, zudem sei eines der Kinder krank; eine

E-Angaben dazu, wo er sich zu diesem Zeitpunkt befand, hat der Vorsitzende weder in dieser E-Mail noch sonst gemacht. Auch war er für die stellvertre-tende Vorsitzende telefonisch nicht erreichbar und beantwortete eine ihm übersandte E-Mail bis zum Folgetag, dem Tag des Ablaufs der [X.], nicht. Bei diesem Verhalten des Vorsitzenden liegt es fern, einen [X.] gemäß §
192 Abs.
2 [X.] anzunehmen. Dies gilt namentlich, weil die [X.] die Möglichkeit gehabt hätte, die Monatsfrist des §
229 Abs.
2 [X.] in Anspruch zu nehmen und hierzu bei der gegebenen Verfah-renslage, in der keine seriösen entgegenstehenden Belange vorlagen, ver-pflichtet war.

b) Allerdings erscheint zweifelhaft, ob diese Rüge zum Erfolg zu [X.] vermag. Ihre Zulässigkeit könnte

etwa unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses [X.] in [X.], [X.], 6. Aufl., § 238 Rn. 33)

letztlich daran scheitern, dass der [X.] in der Hauptverhandlung der Feststellung des Verhinde-rungsfalls nicht widersprochen oder einen Besetzungseinwand erhoben, sondern vielmehr durch ein

in der Sache begründetes, vom [X.] mit Unrecht verworfenes

Ablehnungsgesuch gegen den abwesenden ordentli-4
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chen Vorsitzenden deutlich gemacht hat, gerade nicht länger mit diesem ver-handeln zu wollen.

c) Dies braucht der Senat hier jedoch ebenso wenig zu entscheiden wie die Frage, in welchem Umfang die jedenfalls hinsichtlich der Taten zum Nachteil des [X.] S.

durchgreifende Rüge des §
261 [X.], mit der der Beschwerdeführer zu Recht die beweiswürdigende Berücksichti-gung der nicht im Strengbeweisverfahren in die Hauptverhandlung eingeführ-ten Angaben der Nebenklagevertreterin beanstandet, zur [X.] führen muss.

3. Denn die Revision des Angeklagten hat jedenfalls mit der Öffent-lichkeitsrüge in vollem Umfang Erfolg.

a) Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

Nachdem sich der Angeklagte bereits zur Sache eingelassen hatte, beantragte seine Verteidigerin am ersten [X.], während der beabsichtigten Einlassung des Angeklagten zu von ihm im Laufe des Ermittlungsverfahrens geleisteter Aufklärungshilfe, insbesondere zu einer umfänglichen V-Mann-Tätigkeit für das [X.], die Öffent-lichkeit auszuschließen. Zur Begründung bezog sie sich sinngemäß auf die Vorschrift des §
171b [X.]. Der öffentlichen Erörterung dieser Umstände stünden, so die Antragsbegründung, schutzwürdige Interessen des Ange-§
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VerpflG ergebenden Tätigkeit öffentlichen Anfeindungen, Repressionen Verteidigerin in der Antragsbegründung auf §
172 Nr.
1 Variante 2 [X.]. [X.] Antrag gab die [X.] mit Beschluss vom 19. Januar 2010 statt. Zur Begründung stützte sie sich
zusätzlich auf §
172 Nr.
1a [X.] und führte aus, dass die seitens des Angeklagten beabsichtigten Angaben womöglich allgemeine Schlüsse über den Einsatz von Vertrauenspersonen zulassen 6
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Adurch Personen, die er belastet hat, möglich. Im Rahmen der Ermessenser-wägungen stellte die [X.] unter anderem darauf ab, dass die Öffent-

rechtsfolgerelevanten Vorgängen, Bezugnahme auf diesen Beschluss wurde an diesem und an mehreren [X.] [X.]en die Öffentlichkeit für die Dauer der Einlas-sung des
Angeklagten zu diesem Themenkomplex ausgeschlossen.

Am 16. Verhandlungstag, dem 20. Juli 2010, beantragte die Verteidi-gerin des Angeklagten, die Öffentlichkeit auch während der Vernehmung des Polizeibeamten B.

zur vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe aus den bereits hinsichtlich der Einlassung des Angeklagten angeführten Gründen auszuschließen. Die [X.] gab diesem Antrag durch [X.] vom gleichen Tage statt, stützte dies auf §
172 Nr.
1a [X.] und nahm im Übrigen Bezug auf den Beschluss vom 19. Januar 2010 über den Ausschluss der Öffentlichkeit während der Einlassung des Angeklagten. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurden zahlreiche andere Polizeibe-amte zur vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe vernommen. Bei [X.] wurde zu Beginn der Vernehmung auf Antrag der Verteidigerin des Angeklagten die Öffentlichkeit aufgrund eines Gerichtsbeschlusses aus-geschlossen, in dessen Begründung wiederum jeweils auf den Beschluss vom 19. Januar 2010 Bezug genommen wurde. Einige dieser Vernehmungen wurden am Ende eines [X.] unterbrochen und an einem späteren [X.] fortgesetzt; dabei wurde die Öffentlichkeit aufgrund einer Anordnung des Vorsitzenden unter Bezugnahme auf den be-reits gefassten Beschluss ausgeschlossen.

Am 19. [X.], dem 14. September 2010, wurde der Polizeibeamte H.

zu der vom Angeklagten geleisteten [X.] vernommen. Die [X.] fasste auch insoweit einen gleichlautenden Beschluss über den Ausschluss der Öffentlichkeit unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 19. Januar 2010 und vernahm den Zeugen in nichtöffentli-10
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cher Sitzung. Am Ende des [X.] wurde die Vernehmung des Zeugen H.

unterbrochen und der Zeuge zum nächsten Verhand-lungstag zwecks Fortsetzung der Vernehmung geladen. Bei dieser wurde die Öffentlichkeit unter Bezugnahme auf den bereits gefassten [X.] ausgeschlossen. Am Ende dieses [X.] wurde festgestellt, dass der Zeuge H.

unvereidigt bleibe. Er wurde sodann h-keit wiederhergestellt. Am folgenden 21. [X.], dem 12.
Ok-tober 2010, wurde der Zeuge H.

erneut vernommen. Nachdem er in den Saal gerufen worden war, ordnete der Vorsitzende den Ausschluss der Öffentlichkeit an. Eine Bezugnahme auf den bei der vorangegangenen [X.] gefassten Gerichtsbeschluss erfolgte nicht. Sodann begann das [X.]

ohne Belehrungen und Feststellungen zur Person

in nichtöf-fentlicher Sitzung mit der Vernehmung des Zeugen. Nachdem diese schließ-lich nach einiger Zeit unterbrochen worden war, wurde die Öffentlichkeit [X.] hergestellt. Die Vernehmung des Zeugen H.

wurde an einem [X.] Verhandlungstag, dem 22. Oktober 2010, wiederum in nichtöffentlicher Verhandlung fortgesetzt, wobei zu Beginn vom Vorsitzenden auf den [X.] vom 14. September 2010 Bezug genommen wurde. Anschließend wurde erneut die Nichtvereidigung
des Zeugen beschlossen und der Zeuge entlassen. Sodann wurde die Öffentlichkeit wieder hergestellt.

b) Die auf §
338 Nr.
6 [X.] gestützte Rüge ist begründet. Die Aus-schließung der Öffentlichkeit bei der Vernehmung des Zeugen H.

war jedenfalls am 12. Oktober 2010 nicht durch einen den Anforderungen des §
174 Abs.
1 [X.] entsprechenden Beschluss gedeckt.

Zwar gilt ein Beschluss, der die Ausschließung der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen anordnet, grundsätzlich bis
zur Beendigung der Vernehmung und deckt den Öffentlichkeitsausschluss auch dann, wenn eine Vernehmung unterbrochen und an einem anderen Verhand-lungstag fortgesetzt wird. Wenn jedoch derselbe Zeuge nach Beendigung der Vernehmung in der laufenden Hauptverhandlung nochmals unter Ausschluss 12
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der Öffentlichkeit vernommen werden soll, ist grundsätzlich gemäß §
174 Abs.
1 [X.] ein neuer Gerichtsbeschluss erforderlich und mithin eine Anord-nung des Vorsitzenden nicht ausreichend, selbst wenn in dieser, was hier nicht
geschehen ist, auf den vorausgegangenen Ausschließungsbeschluss Bezug genommen wird (vgl. [X.], Beschluss vom 17. August 2011

5 [X.], [X.], 140 mwN).

Diesen Anforderungen ist hier nicht Genüge getan. Am 20. [X.], dem 28. September 2010, wurde am Ende der Vernehmung des Zeugen H.

zunächst festgestellt, dass dieser unvereidigt bleibe, und der Zeuge sodann ohne den

bei anderen Vernehmungsunterbrechun-gen verwendeten

rnehmung des Zeugen abgeschlossen; für seine nochmalige Vernehmung in nichtöf-fentlicher Sitzung hätte es somit eines neuen Beschlusses gemäß §
174 Abs.
1 Satz
2 [X.] bedurft. Wie sich aus dem Protokoll vom 12. Okto-ber
2010 ergibt, ist die Öffentlichkeit bei
der an diesem Tag erfolgten erneu-ten Vernehmung des Zeugen H.

indessen lediglich aufgrund einer Anordnung des Vorsitzenden ausgeschlossen worden, die zudem auch ih-rerseits nicht etwa

anders als bei anderen fortgesetzten Vernehmungen

begründet worden war.

Die von der Rechtsprechung des [X.] anerkannte Ausnahme für Fälle, in denen dem Protokoll zu entnehmen ist, dass die [X.] sofort zurückgenommen wurde und die für den [X.] maßgebliche Interessenlage fortbestand, so dass sich die zusätzliche Anhörung zusammen mit der vorausgegangenen als eine [X.] Vernehmung darstellt (vgl. [X.] aaO; [X.], Beschluss vom 30. Okto-ber
2007

3 [X.], [X.], 126; [X.], Urteil vom 15. April 1992

2 StR 574/91, [X.], 447), liegt nach dem [X.] vom 28. September 2010, das keine Ladung des Zeugen zu einem [X.] Termin und auch sonst keinen Hinweis auf eine sofortige Rücknahme der Entlassung enthält, nicht vor.

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c) Der Rüge steht hier auch nicht entgegen, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit ursprünglich aufgrund eines Antrages der Verteidigerin des [X.] erfolgte. Ein insoweit in anderen Konstellationen womöglich denk-barer Rügeverlust infolge Verwirkung (vgl. [X.], Urteil vom 4. Dezem-ber
2007

5 [X.], [X.]R [X.] §
338 Nr.
6 Ausschluss 5 mwN) scheidet im vorliegenden Fall bereits deshalb aus, weil der Ausschluss der Öffentlichkeit am 12. Oktober 2010 ohne Bezugnahme auf den vorherigen Gerichtsbeschluss und den Antrag des Beschwerdeführers erfolgte. [X.] fehlt nicht nur der formale Zusammenhang zu dem Antrag des Ange-klagten; es bleibt auch offen, ob der Zeuge in der fraglichen Vernehmung nur zu dem von Antrag und Gerichtsbeschluss umfassten Beweisthema oder aber auch zu anderen erheblichen Wahrnehmungen

etwa seinen Erkennt-nissen im Rahmen der gegen den Angeklagten geführten Ermittlungen

[X.] wurde.

d) Der Verfahrensfehler führt zur umfassenden Aufhebung des Urteils. Eine nach der Rechtsprechung des
[X.] denkbare Ausnahme eines auch für einen selbständigen Teil der Entscheidung

etwa den Rechtsfolgenausspruch

möglichen denkgesetzlichen Ausschlusses des [X.] auf dem absoluten Revisionsgrund (vgl. [X.], Beschlüsse
vom 21.
März 2012

1 StR 34/12, [X.], 587, und vom 19.
Juli 2007

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StR 163/07, [X.]R [X.] §
338 Beruhen 2, jeweils mwN) kommt hier nicht in Betracht. Ein Einfluss des Verfahrensfehlers ist weder bezogen auf den Strafausspruch noch hinsichtlich des Schuldspruchs denkgesetzlich ausgeschlossen. Für einen dafür notwendigen klar begrenzten Gegenstand der in Frage stehenden Zeugenvernehmung sind hier keine ausreichend deutlichen Anhaltspunkte vorhanden. Daher steht hier einer freibeweislichen Klärung dieser Frage

ebenso wie einer entsprechenden Darlegungsoblie-genheit des Revisionsführers

das revisionsrechtliche Rekonstruktionsver-bot entgegen.

4. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Auf-klärungspflicht es nicht gebietet, zur Feststellung der Voraussetzungen des 16
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§
46b Abs.
1 StGB und der nach §
46b Abs.
2 StGB maßgeblichen [X.] zum Verlauf sich (mittelbar) aus den Angaben des Angeklagten ergeben-der Ermittlungsverfahren gegen Dritte
ausufernd
Beweis zu erheben. [X.] widerspricht vielmehr dem Gebot zügiger und effektiver Verfahrensge-staltung.

Basdorf

Sander Schneider

Dölp

Bellay