Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2007, Az. 4 StR 236/07

[X.]/07 alt: 4 StR 36/06 vom 24. Juli 2007 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer Brandstiftung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat zu 2. auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 24. Juli 2007 einstimmig beschlossen: 1. Der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Frist zur [X.] der Revision gegen das Urteil des [X.] - auswärtige [X.] - vom 30. August 2005 wird als unstatthaft zurückgewie-sen. 2. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 24. Januar 2007 wird als un-begründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Ergänzend zu den Ausführungen des [X.] in der [X.] vom 22. Mai 2007 bemerkt der Senat: 1. Die Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 5 i.V.m. § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO ist ungeachtet der Frage, ob das [X.] insoweit den An-forderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt (zur grundsätzlichen Unzu-lässigkeit von Bezugnahmen auf Anlagen zur [X.] und - 3 - auf den Akteninhalt vgl. [X.] Aufl. § 344 Rdn. 21 m.N.), [X.] unbegründet. Ebenso wie die erste Hauptverhandlung in dieser Sache hat auch die zweite Hauptverhandlung, wie gemäß § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO erforderlich, in Anwesenheit eines Verteidigers des Angeklagten stattgefunden. Der Wahlverteidiger des Angeklagten ist, wie von diesem mit Schriftsatz vom 18. Januar 2005 "unter Niederlegung des Mandats" beantragt, bereits vor der Durchführung der ersten Hauptverhandlung in dieser Sache von dem [X.], bei der das Verfahren anhängig war, als Pflichtvertei-diger beigeordnet worden (§ 141 Abs. 4 StPO). Der Vorsitzende der Großen auswärtigen [X.] beim [X.] hat die Pflichtverteidigerbestellung allerdings nicht ausdrücklich verfügt. Er hat dem Verteidiger des Angeklagten jedoch auf dessen Antrag durch Beschluss vom 23. März 2005 eine Dienstfahrt zur Besprechung mit dem Angeklagten zur [X.] der Hauptverhandlung am 6. April 2005 und einem weiteren Tag vor dieser Hauptverhandlung genehmigt. Damit hat der Vorsitzende, was für eine Pflichtverteidigerbestellung ausreicht (vgl. BGHR StPO § 141 Bestellung 2; [X.] aaO § 141 Rdn. 7 m.N.), konkludent zum Ausdruck gebracht, dass der Verteidiger dem Angeklagten beigeordnet wird, denn einer Entschei-dung über die Erforderlichkeit der Reise eines Verteidigers im Feststellungsver-fahren nach § 46 Abs. 2 Satz 1 RVG bedarf es nur dann, wenn dieser zum Bei-stand des Angeklagten bestellt worden ist. Damit ist der - ohnehin unstatthafte (vgl. BGHSt 17, 94, 95; 23, 102, 103; 25, 89, 91; BGHR StPO § 33 a Satz 1 Anhörung 1) - Wiedereinsetzungsantrag gegenstandslos. 2. Der wegen der Zurückweisung der gegen die [X.] gerichteten [X.] geltend gemachte Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO ist ebenfalls nicht gegeben. Das [X.] hat die [X.] zu Recht - 4 - als unbegründet zurückgewiesen. Dass die [X.] durch die teilweise Verle-sung des Urteils vom 30. August 2005 Kenntnis von der gemäß § 51 Abs. 1 BZRG nicht verwertbaren Verurteilung des [X.] vom 8. September 1990 erlangt haben, vermag aus den in der Antragsschrift des [X.] zutreffend dargelegten Gründen Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der [X.] (§ 31 Abs. 1 i.V.m. § 24 Abs. 2 StPO) nicht zu rechtfertigen. Dass die abgelehnten [X.] sich über den in dem Ablehnungsgesuch geltend gemachten Ablehnungsgrund nicht dienstlich geäußert haben, steht einer Überprüfung der Entscheidung des [X.]s über das Ablehnungsge-such durch das Revisionsgericht (nach [X.]) nicht entge-gen. Zwar ist eine solche dienstliche Äußerung gemäß § 26 Abs. 3 StPO, der gemäß § 31 Abs. 3 für [X.] entsprechend gilt, grundsätzlich erforderlich. Ihr Fehlen ist aber dann unschädlich, wenn der zu beurteilende Sachverhalt - wie hier - eindeutig feststeht. Eine Äußerung des abgelehnten [X.] ist, ebenso wie die eines abgelehnten Richters, nur zu Tatsachen erforderlich (vgl. [X.], Beschluss vom 29. März 2007 - [X.] - SB 18/06 zu § 202 SGG i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO; BFH, Beschluss vom 10. Januar 2007 - [X.]/06 zu § 51 FGO i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO). Da die dienstliche Äußerung gemäß § 26 Abs. 3 StPO allein der weiteren Sachaufklärung dient, ist sie verzichtbar, wenn der Sachverhalt geklärt ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 2006 - 3 [X.]/05 zu § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revision kommt es für die Beurteilung der Besorgnis der Befangenheit eines [X.] gemäß § 31 Abs. 1 i.V.m. § 24 Abs. 2 StPO nicht darauf an, ob der abgelehnte Schöffe tatsächlich parteilich oder befangen ist oder ob er sich für - 5 - befangen hält; entscheidend ist allein, ob bei vernünftiger Würdigung aller Um-stände Anlass besteht, an seiner Unvoreingenommenheit zu zweifeln (vgl. [X.] 108, 122, 129 zu § 19 [X.]). [X.] ist infolge Urlaubs gehin- dert zu unterschreiben Tepperwien Ernemann Sost-Scheible