Bundesgerichtshof, Urteil vom 23.02.2012, Az. I ZR 136/10

Die [X.]ägerin ist die [X.] Vertriebsniederlassung der [X.], die sich mit Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von Medikamenten beschäftigt. Seit 1976 vertreibt sie das Abführmittel [X.], das als wesentlichen Wirkstoff Macrogol enthält und am 18. Dezember 1995 in [X.] zugelassen wurde. Mit dem Zulassungsverfahren war der seit dem 1. Oktober 1995 als wissenschaftlicher Leiter bei der [X.]ägerin angestellte [X.] zu 1 befasst. Nachdem er das Beschäftigungsverhältnis zum 1. Oktober 1997 durch ordentliche Kündigung beendet hatte, wurde der [X.] zu 1 1999 Geschäftsführer und Gesellschafter der [X.] zu 2. Diese berät Unternehmen unter anderem bei der Zulassung und Registrierung von Arzneimitteln.

Im August 2007 ließ die [X.] in einem Rechtsstreit mit der [X.]ägerin vortragen, dass ihr der Clinical Expert Report aus dem [X.]-Zulassungsantrag vorliege.

Im November 2007 wurde einer Schwestergesellschaft der [X.]ägerin bekannt, dass die [X.] zu 2 auf Initiative des [X.] zu 1 mit der [X.].          GmbH zusammenarbeitete, um ein macrogolhaltiges Abführmittel auf den Markt zu bringen. Im Rahmen eines Rechtsstreits mit der [X.].  GmbH ist der [X.]ägerin mehrmals Einsicht in den bei der Zulassungsbehörde eingereichten Zulassungsantrag der [X.].  GmbH gewährt worden.

Die [X.]ägerin hat behauptet, der [X.] zu 1 habe sich unbefugt ihren [X.] für das Abführmittel [X.] gesichert und ihn der [X.] zu 2 zur Verfügung gestellt, die ihn dann unter Verletzung der Geschäfts und Betriebsgeheimnisse der [X.]ägerin verwertet habe.

Die auf Unterlassung, Herausgabe, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete [X.]age ist vor dem [X.] ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat den [X.] verboten,

Außerdem hat es die [X.] zur Herausgabe sämtlicher bei ihnen noch vorhandener Kopien des [X.]-Zulassungsantrags sowie zur Auskunft über die Verwertung und Weitergabe des Zulassungsantrags verurteilt und die Verpflichtung der [X.] zum Schadensersatz festgestellt.

Soweit die [X.]ägerin mit dem [X.]ageantrag 1 c auch Auskunft darüber verlangt hat, wem die [X.] die Verwertung/Weitergabe des [X.]-Antrages angeboten haben, hat das Berufungsgericht ihre Berufung zurückgewiesen.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.]ägerin beantragt, verfolgen die [X.] ihren [X.]ageabweisungsantrag weiter. Die [X.]ägerin erstrebt im Wege der [X.] weiterhin die Verurteilung der [X.] auch nach dem [X.]ageantrag 1 c, soweit dieser Antrag bezüglich des Anbietens vom Berufungsgericht für unbegründet erachtet worden ist. Die [X.] beantragen die Zurückweisung der [X.].

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der [X.] gegen §§ 3, 4 Nr. 11 in Verbindung mit § 17 UWG angenommen und dazu ausgeführt:

Der [X.] der [X.]ägerin stelle sowohl in seinen nicht veröffentlichten Teilen als auch in seiner Gesamtheit ein Betriebsgeheimnis dar. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Senats fest, dass sich der Beklagte zu 1 den Zulassungsantrag unbefugt gesichert, ihn der [X.] zu 2 zur Verfügung gestellt und diese ihn im Rahmen ihrer Tätigkeit für die [X.].  GmbH zumindest in Teilen unbefugt verwertet habe.

Die [X.]ageanträge hat das Berufungsgericht weitgehend als begründet erachtet. Dagegen fehle für die begehrte Auskunft darüber, wem die [X.] die Verwertung und Weitergabe des [X.] angeboten hätten, das Rechtsschutzbedürfnis.

II. Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie führt - soweit das Berufungsgericht der [X.]age stattgegeben hat - zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann weder ein Verstoß des [X.] zu 1 gegen § 17 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 noch ein Verstoß der [X.] zu 2 gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG angenommen werden.

1. Die rechtliche Bewertung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 1 habe sich den [X.] der [X.]ägerin durch Herstellung einer verkörperten Wiedergabe unbefugt gesichert (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b UWG), wird von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, durch welche konkrete Handlung das unbefugte Sichern erfolgt sein soll.

Sichern im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b UWG erfordert, dass eine schon vorhandene Kenntnis genauer oder bleibend verfestigt wird (vgl. [X.] in [X.]/[X.], UWG, 30. Aufl., § 17 Rn. 31; MünchKomm.UWG/[X.], § 17 Rn. 73; Fezer/Rengier, UWG, 2. Aufl., § 17 Rn. 54). Ein Sichern liegt deshalb nicht vor, wenn ein Mitarbeiter beim Ausscheiden aus einem Dienstverhältnis die Kopie eines Betriebsgeheimnisse des bisherigen Dienstherrn enthaltenden Dokuments mitnimmt, die er im Rahmen des Dienstverhältnisses befugt angefertigt oder erhalten hat. Ebenso wenig stellt ein solcher Vorgang eine Wegnahme im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. [X.] dar. Eine Wegnahme gemäß dieser Norm liegt nicht vor, wenn der Täter bereits [X.] an der Verkörperung hat (BayObLG, [X.], 174, 175 f.; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 17 Rn. 35).

Der Beklagte zu 1 war bei der [X.]ägerin dienstlich mit dem [X.] befasst und hatte bei dieser Tätigkeit Zugang zu dem Zulassungsantrag. Es liegt nicht fern, dass er in diesem Zusammenhang für dienstliche Zwecke und damit befugt eine Kopie des Zulassungsantrags erhalten oder angefertigt hat, die er dann bei Beendigung seines Dienstverhältnisses bei der [X.]ägerin mitgenommen hat. Abweichende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen auch nicht aus, um einen Verstoß des [X.] zu 1 oder der [X.] zu 2 gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG anzunehmen.

a) Liegen einem ausgeschiedenen Mitarbeiter schriftliche Unterlagen vor, die er während der Beschäftigungszeit befugt angefertigt hat, und entnimmt er ihnen ein Betriebsgeheimnis seines früheren Dienstherrn, verschafft er sich damit dieses Betriebsgeheimnis „sonst unbefugt“ im Sinne von § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG ([X.], Urteil vom 26. Februar 2009 - [X.], [X.], 603 Rn. 15 = [X.], 613 - Versicherungsuntervertreter, mwN). Stellt er dieses Betriebsgeheimnis einem [X.], etwa seinem neuen Dienstherrn, zur Verfügung, verschafft sich auch dieser das Geheimnis unbefugt.

b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts kann indessen nicht entnommen werden, dass sich der Beklagte zu 1 ein Betriebsgeheimnis der [X.]ägerin in diesem Sinne verschafft und an die Beklagte zu 2 weitergegeben hat.

aa) Das Berufungsgericht hat sich aufgrund der erhobenen Beweise nicht in der Lage gesehen festzustellen, dass die [X.] der [X.] den Clinical Export Report von [X.]  übergeben haben, der als nicht veröffentlichtes Dokument ein Betriebsgeheimnis darstellt.

bb) Als bewiesen hat es das Berufungsgericht dagegen angesehen, dass die als Anlagen L 30/3, L 30/6 und L 30/9 vorgelegten Unterlagen aus dem Zulassungsantrag der [X.].  GmbH für ein macrogolhaltiges Abführmittel aus dem [X.] der [X.]ägerin stammen. Das wird von der Revision nicht angegriffen. Bei diesen Unterlagen handelt es sich aber sämtlich um wissenschaftliche Fachveröffentlichungen und nicht um Betriebsgeheimnisse. Die Anlage L 30/3 stammt aus der im März 1988 erschienenen Ausgabe einer als „[X.]“ abgekürzten wissenschaftlichen Fachzeitschrift. Die Anlage L 30/6 gibt einen Ausschnitt eines Beitrags von [X.] und M.A. Wolf aus „Patty's Industrial Hygiene & Toxicology“, 3. Auflage, Seiten 3844, 3850 und 3852 wieder. Die Anlage L 30/9 ist ein Aufsatz von [X.] u.a., abgedruckt in der Zeitschrift „Gastroenterology“, 79. Jahrgang, Heft 1. Solche Veröffentlichungen in Fachzeitschriften und Fachbüchern sind regelmäßig ohne großen Aufwand allgemein zugänglich und deshalb offenkundig (Fezer/Rengier aaO § 17 Rn. 13; [X.] in Harte/[X.], UWG, 2. Aufl., § 17 Rn. 4; [X.]/[X.]/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 17 Rn. 9).

Anders als das Berufungsgericht meint, ist auch die Auswahl und Zusammenstellung veröffentlichter Studien und Informationen zu einem bestimmten Zweck nicht schon deshalb ohne weiteres als Betriebsgeheimnis für den Betriebsinhaber schützenswert, weil sie auf einer nicht „auf dem freien Markt“ erhältlichen wissenschaftlichen Leistung beruht. Es kommt nicht darauf an, ob die in einer bestimmten Dokumentation enthaltene Zusammenstellung in dieser Form „als Paket“ erworben werden kann. Für die Qualität als Betriebsgeheimnis ist vielmehr entscheidend, ob die Zusammenstellung der veröffentlichten Unterlagen einen großen Zeit oder Kostenaufwand erfordert (vgl. [X.], Urteil vom 13. Dezember 2007 - [X.], [X.], 727 Rn. 19 = [X.], 1085 - Schweißmodulgenerator; [X.], 603 Rn. 13 - Versicherungsuntervertreter, mwN).

Bei der Prüfung, ob ein Wettbewerbsverstoß nach § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG vorliegt, ist der Zeitpunkt der Tathandlung, also der unbefugten Verwertung oder Mitteilung, maßgeblich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kommt als einzige mögliche Tathandlung im Streitfall die Zusammenarbeit der [X.] mit der [X.].  GmbH bei der Zulassung eines macrogolhaltigen Abführmittels in Betracht.

Wann genau Unterlagen aus dem [X.] im Rahmen des Zulassungsverfahrens der [X.].  GmbH verwendet oder zu diesem Zweck vom [X.] zu 1 der [X.] zu 2 mitgeteilt wurden, ist nicht festgestellt. Jedenfalls hatte im November 2007 eine Schwestergesellschaft der [X.]ägerin Kenntnis von der Zusammenarbeit zwischen der [X.] zu 2 und der [X.].  GmbH erhalten. Die [X.]ägerin und die [X.] haben übereinstimmend vorgetragen, dass der Zulassungsantrag der [X.].  GmbH im [X.] eingereicht worden ist.

Für die Frage, ob die Zusammenstellung der veröffentlichten Unterlagen aus dem [X.], die im Zulassungsverfahren der [X.].  GmbH verwendet wurden, einen großen Zeit oder Kostenaufwand erforderte, kommt es daher - vorbehaltlich etwa schon vorher erbrachter Vorarbeiten - grundsätzlich auf die Recherchemöglichkeiten im [X.] an. Die in diesem Zusammenhang erforderlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es ist nicht auszuschließen, dass die weitverbreitete Zugänglichkeit von in und ausländischen Fachpublikationen im [X.] schon zum danach erheblichen Beurteilungszeitpunkt ein einfaches Auffinden der veröffentlichten Publikationen aus dem Antrag der [X.].  GmbH ermöglichte, die der [X.] entnommen waren.

3. Soweit das Berufungsgericht der [X.]age stattgegeben hat, erweist sich seine Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Das Berufungsurteil ist daher in diesem Umfang aufzuheben. Die getroffenen Feststellungen erlauben auch keine abschließende Sachentscheidung durch den Senat. Die Sache ist daher insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

III. [X.] erweist sich ebenfalls als begründet. Das Berufungsgericht hätte den Auskunftsantrag der [X.]ägerin hinsichtlich des Anbietens nicht mit der Begründung zurückweisen dürfen, dass dafür kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe.

Fällt den [X.] ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG zur Last, hat die [X.]ägerin unter dem Aspekt der Folgenbeseitigung (§ 249 Abs. 1 BGB) grundsätzlich ein schützenswertes Interesse daran zu erfahren, wem die [X.] Betriebsgeheimnisse aus dem [X.] der [X.]ägerin angeboten haben. Sie wird dadurch in die Lage versetzt, diesen [X.] gegenüber gegebenenfalls richtigzustellen, dass die [X.] dazu nicht berechtigt waren. Es besteht ferner die realistische Möglichkeit, dass Dritte durch das Angebot des [X.]s seitens der [X.] davon abgehalten wurden, um eine Lizenz für Movicol bei der [X.]ägerin nachzusuchen. Als Anspruchsgrundlage für die [X.]ägerin kommt in diesem Zusammenhang auch § 687 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit §§ 681, 666 BGB in Betracht.

Das Berufungsurteil ist daher auch insoweit aufzuheben, als die [X.]age abgewiesen worden ist. Auch in diesem Umfang ist die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

IV. Für die neue Verhandlung gibt der Senat dem Berufungsgericht folgende Hinweise:

1. Die Vorschrift des § 24d AMG räumt sowohl in ihrer heutigen Fassung als auch nach dem Stand bei Einreichung des Zulassungsantrags der [X.].  GmbH allein der Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach dem [X.] die Befugnis ein, Teile der Zulassungsunterlagen amtsintern zu verwerten. Daraus folgt indessen nicht die Offenkundigkeit dieser Unterlagen. Einem Akteneinsichtsrecht Dritter steht insoweit grundsätzlich § 29 Abs. 2 VwVfG entgegen.

2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es nicht zu einer den [X.] ausschließenden allgemeinen Bekanntheit führt, wenn die Zulassungsunterlagen einem begrenzten - wenn auch unter Umständen größeren - Personenkreis zugänglich waren, etwa den aufgrund des [X.] verpflichteten Betriebsangehörigen oder auch bestimmten Kunden und Lieferanten. Nichts anderes gilt, soweit die Unterlagen den mit der Vorbereitung und Prüfung des Zulassungsantrags dienstlich befassten Personen bekannt geworden sind.

3. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch dem unter Beweis gestellten Vortrag der [X.]ägerin nachzugehen haben, die [X.] hätten noch weitere, Betriebsgeheimnisse enthaltende Teile des [X.]s unbefugt verwertet.