Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.02.2012, Az. I ZR 136/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
136/10
Verkündet am:
23.
Februar 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]-Zulassungsantrag
[X.] § 17 Abs.
2
a)
Eine Wegnahme im Sinne von §
17 Abs.
2 Nr.
1 Buchst.
c [X.] liegt nicht vor, wenn der Täter bereits [X.] an der Verkörperung hat.
b)
Sichern im Sinne von §
17 Abs.
2 Nr.
1 Buchst.
b [X.] erfordert, dass eine schon vorhandene Kenntnis genauer
oder bleibend verfestigt wird; es reicht nicht aus, dass
ein Mitarbeiter beim Ausscheiden aus einem Dienstverhältnis die Kopie eines Betriebsgeheimnisse des bisherigen Dienstherrn enthalten-den Dokuments mitnimmt, die er im Rahmen des Dienstverhältnisses befugt angefertigt oder erhalten hatte. Dagegen kommt ein unbefugtes Sichver-schaffen im Sinne von §
17 Abs.
2 Nr.
2 [X.] in Betracht, wenn der ausge-schiedene Mitarbeiter den mitgenommenen Unterlagen ein Betriebsgeheim-nis entnimmt (im [X.] an [X.], Urteil
vom 26.
Februar 2009

I
ZR
28/06, [X.], 603 =
[X.], 613
Versicherungsunter-vertreter).
[X.], Urteil vom 23. Februar 2012 -
I [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 23.
Februar
2012
durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Koch
und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die [X.]revision der [X.]ägerin wird das Urteil des 13.
Zivilsenats
des [X.] vom 15.
Juli 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die [X.]ägerin ist die [X.] Vertriebsniederlassung der N.

-Grup-
pe, die sich mit Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von Medikamenten be-schäftigt. Seit 1976 vertreibt sie das Abführmittel [X.], das als wesentli-chen Wirkstoff Macrogol enthält und am 18.
Dezember 1995 in [X.] zugelassen wurde. Mit dem Zulassungsverfahren war der seit dem 1.
Oktober 1995 als wissenschaftlicher Leiter bei der [X.]ägerin angestellte Beklagte zu
1 befasst. Nachdem er das Beschäftigungsverhältnis zum 1.
Oktober 1997 durch ordentliche
Kündigung beendet hatte, wurde der Beklagte zu
1
1999 [X.] und Gesellschafter der Beklagten zu
2. Diese berät Unternehmen unter anderem bei der Zulassung und Registrierung von Arzneimitteln.
1
-
3
-
Im August 2007 ließ die Dr.
K.

GmbH in einem Rechtsstreit

mit der [X.]ägerin vortragen, dass ihr der Clinical Expert Report aus dem MO-VICOL-Zulassungsantrag vorliege.
Im November 2007 wurde einer Schwestergesellschaft der [X.]ägerin [X.], dass die Beklagte
zu
2
auf Initiative des Beklagten zu
1 mit der [X.]

GmbH zusammenarbeitete, um ein macrogolhaltiges Abführ-
mittel auf den Markt zu bringen. Im Rahmen eines Rechtsstreits mit der [X.]

GmbH ist der [X.]ägerin mehrmals Einsicht in den bei der Zulassungsbehörde eingereichten Zulassungsantrag der [X.]

GmbH gewährt worden.
Die [X.]ägerin hat behauptet, der Beklagte zu
1 habe sich unbefugt ihren [X.] für das Abführmittel [X.] gesichert und ihn der Beklagten zu
2 zur Verfügung gestellt, die ihn dann unter Verletzung der Geschäft und Betriebsgeheimnisse der [X.]ägerin verwertet habe.
Die auf Unterlassung, Herausgabe, [X.] und Feststellung der Scha-densersatzpflicht gerichtete [X.]age
ist
vor dem [X.] ohne Erfolg
geblie-ben.
Das Berufungsgericht
hat den Beklagten verboten,
den [X.] der [X.]ägerin betreffend das Abführmittel [X.] mit den Wirkstoffen Macrogol ([X.]) 3350, [X.], Natriumhydrogencarbonat und Kaliumchlorid, insbesondere mit den [X.] gemäß den Anlagen
L
6, L
30/2, L
30/5 und L
30/8, ganz oder teilweise zu verwerten und/oder an andere weiterzugeben.
Außerdem hat es
die Beklagten zur Herausgabe sämtlicher bei ihnen noch vorhandener Kopien des [X.]-Zulassungsantrags sowie zur Aus-kunft
über die Verwertung und Weitergabe des Zulassungsantrags
verurteilt und
die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt.

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4
-
Soweit die [X.]ägerin
mit dem [X.]ageantrag
1
c
auch [X.] darüber [X.] hat, wem die Beklagten
die Verwertung/Weitergabe des [X.]-Antrages angeboten haben, hat das Berufungsgericht ihre Berufung zurückge-wiesen.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.]ägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren [X.]ageabweisungsantrag [X.]. Die [X.]ägerin erstrebt im Wege der [X.]revision weiterhin die [X.] der Beklagten auch nach dem [X.]ageantrag
1
c, soweit dieser Antrag be-züglich des Anbietens vom Berufungsgericht für unbegründet erachtet worden ist. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der [X.]revision.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen §§
3, 4 Nr.
11 in Verbindung mit
§
17 [X.] angenommen und dazu ausgeführt:
Der [X.]-[X.] der [X.]ägerin stelle sowohl in seinen nicht veröffentlichten Teilen als auch in seiner Gesamtheit ein Be-triebsgeheimnis dar. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Über-zeugung des Senats fest, dass sich der Beklagte zu
1 den Zulassungsantrag unbefugt gesichert, ihn der Beklagten zu
2 zur Verfügung gestellt und diese ihn im Rahmen ihrer Tätigkeit für die [X.]

GmbH zumindest in Teilen unbefugt
verwertet habe.

Die [X.]ageanträge hat das Berufungsgericht weitgehend als begründet erachtet. Dagegen fehle für die begehrte [X.] darüber, wem die Beklagten die Verwertung
und Weitergabe des [X.]-Antrags angeboten hätten, das Rechtsschutzbedürfnis.
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5
-
I[X.] Die Revision
der Beklagten
hat Erfolg. Sie führt
-
soweit das [X.] der [X.]age stattgegeben hat -
zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Auf der [X.] der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann weder ein Ver-stoß des Beklagten zu
1 gegen §
17 Abs.
2 Nr.
1 oder 2 noch ein Verstoß der Beklagten zu
2 gegen §
17 Abs.
2 Nr.
2 [X.] angenommen werden.
1. Die rechtliche Bewertung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu
1 habe sich den [X.]-Zulassungsantrag
der [X.]ägerin
durch Herstellung ei-ner verkörperten Wiedergabe unbefugt gesichert (§
17 Abs.
2 Nr.
1 Buchst.
b [X.]), wird von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, durch welche konkrete Handlung das unbefugte Sichern erfolgt sein soll.
Sichern
im Sinne von §
17 Abs.
2 Nr.
1 Buchst.
b [X.]
erfordert, dass eine schon vorhandene Kenntnis genauer oder bleibend verfestigt wird (vgl. [X.] in [X.]/Bornkamm, [X.], 30.
Aufl., §
17 Rn.
31; [X.].[X.]/[X.], §
17 Rn.
73; [X.]/Rengier,
[X.], 2.
Aufl., §
17 Rn.
54).
Ein Si-chern liegt deshalb nicht vor, wenn ein Mitarbeiter beim Ausscheiden aus einem Dienstverhältnis die Kopie eines Betriebsgeheimnisse des bisherigen Dienst-herrn enthaltenden Dokuments mitnimmt, die er im Rahmen des Dienstverhält-nisses befugt angefertigt
oder erhalten hat. Ebenso wenig stellt ein solcher Vor-gang eine Wegnahme im Sinne von §
17 Abs.
2 Nr.
1 Buchst.
c [X.] dar. Eine Wegnahme gemäß dieser Norm liegt nicht vor, wenn der Täter bereits Allein-gewahrsam an der Verkörperung hat (BayObLG,
[X.], 174, 175
f.; [X.] in [X.]/Bornkamm
aaO
§
17 Rn.
35).
Der Beklagte zu
1
war
bei der [X.]ägerin dienstlich mit dem [X.]-Zulassungsverfahren befasst und hatte bei dieser
Tätigkeit Zugang zu dem Zu-12
13
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lassungsantrag.
Es liegt nicht fern, dass er in diesem Zusammenhang für dienstliche Zwecke und damit befugt
eine Kopie des Zulassungsantrags erhal-ten oder angefertigt hat, die er dann bei Beendigung seines Dienstverhältnisses bei der [X.]ägerin mitgenommen hat. Abweichende Feststellungen hat das [X.] nicht getroffen.

2. Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen auch nicht aus, um einen Verstoß des
Beklagten
zu
1 oder der Beklagten zu
2
gegen
§
17 Abs.
2 Nr.
2
[X.] anzunehmen.
a) Liegen einem ausgeschiedenen Mitarbeiter schriftliche Unterlagen vor, die er während der Beschäftigungszeit befugt angefertigt hat, und entnimmt er ihnen ein Betriebsgeheimnis
seines früheren Dienstherrn, verschafft er sich damit dieses Betriebsgeheimnis

sonst unbefugt

im Sinne von §
17 Abs.
2 Nr.
2 [X.]
([X.], Urteil vom 26.
Februar 2009
-
I
ZR
28/06, [X.], 603 Rn.
15
= [X.], 613
-
Versicherungsuntervertreter,
mwN).
Stellt er dieses Betriebsgeheimnis einem [X.], etwa seinem neuen Dienstherrn, zur Verfü-gung, verschafft sich auch dieser das
Geheimnis unbefugt.
b) Den Feststellungen
des Berufungsgerichts kann indessen nicht ent-nommen werden, dass sich der Beklagte zu
1 ein Betriebsgeheimnis der [X.]äge-rin in diesem Sinne verschafft und an die Beklagte zu
2 weitergegeben hat.
aa) Das Berufungsgericht hat sich aufgrund der erhobenen Beweise nicht in der Lage gesehen festzustellen, dass die Beklagten der Dr.
K.

GmbH den [X.] von A.
U.

übergeben haben, der

als nicht veröffentlichtes Dokument
ein Betriebsgeheimnis darstellt.
[X.]) Als bewiesen
hat es das Berufungsgericht dagegen angesehen, dass die als Anlagen
L
30/3, L
30/6 und L
30/9 vorgelegten Unterlagen aus dem Zu-16
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-
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-
lassungsantrag der [X.]

GmbH für ein macrogolhaltiges Abführmittel aus
dem [X.]-Zulassungsantrag der [X.]ägerin stammen. Das wird von der [X.] nicht angegriffen. Bei diesen Unterlagen handelt es sich aber sämtlich um wissenschaftliche Fachveröffentlichungen
und nicht um [X.]. Die Anlage L
30/3 stammt aus der
im März 1988 erschienenen Ausgabe
einer als AJDC

abgekürzten wissenschaftlichen Fachzeitschrift. Die Anlage
L
30/6 gibt einen Ausschnitt eines Beitrags von V.K.
Rowe und M.A.
Wolf aus Patty's Industrial Hygiene &
Toxicology, 3.
Auflage, Seiten
3844, 3850 und 3852 wieder. Die Anlage
L
30/9 ist ein Aufsatz von [X.] u.a., abgedruckt in der Zeitschrift [X.], 79.
Jahrgang, Heft
1. Solche Veröffentlichungen in Fachzeitschriften und Fachbüchern sind regelmäßig ohne großen Aufwand allgemein zugänglich und deshalb offenkundig
([X.]/Rengier aaO
§
17 Rn.
13;
Harte-Bavendamm in Harte/[X.],
[X.], 2.
Aufl., §
17 Rn.
4; [X.] in Piper/[X.]/Sosnitza, [X.], 5.
Aufl., §
17 Rn.
9).
Anders als das Berufungsgericht meint, ist auch die Auswahl und Zu-sammenstellung veröffentlichter Studien und Informationen zu einem bestimm-ten Zweck nicht schon deshalb ohne weiteres als Betriebsgeheimnis für den Betriebsinhaber schützenswert, weil sie auf einer nicht auf dem freien Markt

erhältlichen wissenschaftlichen Leistung beruht. Es kommt nicht darauf an, ob die in einer bestimmten Dokumentation enthaltene Zusammenstellung in dieser Form als Paket

erworben werden kann. Für die Qualität als Betriebsgeheimnis ist vielmehr entscheidend, ob die Zusammenstellung der veröffentlichten [X.] einen großen oder Kostenaufwand erfordert (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Dezember 2007
-
I
ZR
71/05, [X.], 727 Rn.
19
= WRP 2008, 1085
-
Schweißmodulgenerator; [X.], 603 Rn.
13
-
Versicherungsuntervertre-ter,
mwN).
21
-
8
-
Bei der Prüfung, ob ein Wettbewerbsverstoß nach §
4 Nr.
11 [X.]
in Verbindung mit
§
17 Abs.
2
Nr.
2
[X.] vorliegt, ist der
Zeitpunkt der [X.], also der unbefugten Verwertung oder Mitteilung,
maßgeblich.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
kommt als einzige mögliche Tathandlung
im Streitfall die Zusammenarbeit der Beklagten mit
der [X.]

GmbH bei der
Zulassung eines macrogolhaltigen Abführmittels in Betracht.

Wann genau Unterlagen aus dem [X.]-Zulassungsantrag im Rah-men des Zulassungsverfahrens der [X.]

GmbH verwendet oder zu diesem
Zweck vom Beklagten
zu
1 der Beklagten zu
2 mitgeteilt wurden, ist nicht fest-gestellt. Jedenfalls hatte im November 2007 eine Schwestergesellschaft der [X.]ägerin Kenntnis von der Zusammenarbeit zwischen der Beklagten
zu
2 und der [X.]

GmbH erhalten. Die [X.]ägerin und die Beklagten haben übereinstim-
mend vorgetragen, dass der Zulassungsantrag der [X.]

[X.]
eingereicht worden ist.

Für die Frage, ob die Zusammenstellung der veröffentlichten Unterlagen aus dem [X.]-Zulassungsantrag, die im Zulassungsverfahren der [X.]

GmbH verwendet wurden, einen großen Zeioder Kostenaufwand erforderte, kommt es daher
-
vorbehaltlich etwa schon vorher erbrachter Vorarbeiten
-
grundsätzlich auf die Recherchemöglichkeiten im [X.] an. Die in diesem Zusammenhang erforderlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es ist nicht auszuschließen, dass die weitverbreitete Zugänglichkeit von und ausländischen Fachpublikationen im [X.] schon zum danach erheblichen Beurteilungszeitpunkt
ein einfaches Auffinden der
veröffentlichten Publikationen aus dem Antrag der [X.]

GmbH ermöglichte, die der MO-
VICOL-Zulassung entnommen waren.
22
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-
9
-
3. Soweit das Berufungsgericht der [X.]age stattgegeben hat, erweist sich seine Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Das Beru-fungsurteil ist daher in diesem Umfang aufzuheben. Die getroffenen [X.] erlauben auch keine abschließende Sachentscheidung durch den [X.]. Die Sache ist daher insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
II[X.] Die [X.]revision erweist sich ebenfalls als begründet. Das [X.] hätte den [X.]santrag der [X.]ägerin hinsichtlich des Anbietens nicht mit der Begründung zurückweisen dürfen, dass dafür kein Rechtsschutz-bedürfnis bestehe.
Fällt den Beklagten ein
Verstoß gegen §
17 Abs.
2 Nr.
2 [X.] zur Last, hat die [X.]ägerin unter dem Aspekt der Folgenbeseitigung
(§
249 Abs.
1 BGB)
grundsätzlich ein schützenswertes Interesse daran zu erfahren, wem die Be-klagten
Betriebsgeheimnisse
aus dem [X.]-Antrag der [X.]ägerin angebo-ten haben. Sie wird dadurch in die Lage versetzt, diesen [X.] gegenüber [X.] richtigzustellen, dass die Beklagten dazu nicht berechtigt waren. Es besteht ferner
die realistische Möglichkeit, dass Dritte durch das Angebot des [X.]-Antrags seitens der Beklagten davon abgehalten wurden, um eine Lizenz für Movicol bei der [X.]ägerin nachzusuchen. Als Anspruchsgrundla-ge für die [X.]ägerin kommt in diesem Zusammenhang auch §
687 Abs.
2 Satz
1 BGB in Verbindung mit
§§
681, 666 BGB in Betracht.
Das Berufungsurteil ist daher auch insoweit aufzuheben, als die [X.]age abgewiesen worden ist. Auch in diesem Umfang ist die Sache an das [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
IV.
Für die neue Verhandlung gibt der Senat dem Berufungsgericht fol-gende Hinweise:
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-
10
-
1.
Die Vorschrift des §
24d AMG räumt sowohl in ihrer
heutigen Fassung als
auch
nach dem Stand bei Einreichung des Zulassungsantrags der [X.]

GmbH allein der Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach dem [X.] die Befugnis ein, Teile der Zulassungsunterlagen amtsintern zu verwer-ten. Daraus folgt indessen nicht die Offenkundigkeit dieser Unterlagen. Einem Akteneinsichtsrecht Dritter
steht insoweit grundsätzlich §
29 Abs.
2 VwVfG ent-gegen.
2.
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es nicht zu einer den [X.] ausschließenden allgemeinen Bekanntheit führt, wenn die Zulassungsunterlagen einem begrenzten
-
wenn auch unter Umstän-den größeren
-
Personenkreis
zugänglich waren, etwa den aufgrund des [X.] zur Verschwiegenheit verpflichteten
Betriebsangehörigen oder auch bestimmten
Kunden und Lieferanten. Nichts anderes gilt, soweit die [X.] den
mit der Vorbereitung und Prüfung des Zulassungsantrags dienstlich befassten Personen
bekannt geworden sind.
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11
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3.
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch dem unter Beweis gestellten
Vortrag der [X.]ägerin
nachzu-gehen haben, die Beklagten hätten noch weitere, Betriebsgeheimnisse enthal-tende
Teile des [X.]-Zulassungsantrags unbefugt verwertet.
Bornkamm
Pokrant
Kirchhoff

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.06.2009 -
11 O 27/08 -

OLG [X.], Entscheidung
vom 15.07.2010 -
13 [X.]/09 -

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