Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.04.2009, Az. 5 StR 138/09

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 22. April 2009 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 22. April 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. Dezember 2008 dahin geändert, dass die Anordnung des [X.]es eines Teils der Freiheitsstrafe vor der Unterbringung des Angeklagten in ei-nem psychiatrischen Krankenhaus entfällt (§ 349 Abs. 4 StPO). Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen; jedoch wird die Gebühr um die Hälfte ermäßigt; die Hälfte der im Revisionsverfahren entstandenen gerichtlichen [X.] und notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last. Der Angeklagte hat jedoch die im [X.] entstandenen notwendigen Auslagen der Nebenklägerin umfassend zu tragen.
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in [X.] mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einem psy-chiatrischen Krankenhaus angeordnet; es hat ferner angeordnet, dass zwei Jahre der Freiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. 1 - 3 - Mit seiner Revision wendet sich der Angeklagte gegen den Ausspruch über den [X.] eines Teils der Freiheitsstrafe vor der Maßregel und gegen die Strafhöhe. Hinsichtlich dieser ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Jedoch hat die Bestimmung des [X.]s keinen Bestand. Hierzu hat der [X.] in seiner Antragsschrift vom 2. April 2009 ausgeführt: 2 —Die Anordnung des [X.]s von zwei Jahren Freiheitsstrafe vor der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus kann (–) kei-nen Bestand haben. Die gegebene Begründung vermag eine Abweichung von der Regel des § 67 Abs. 1 StGB, wonach zunächst die Maßregel zu [X.] ist, nicht zu rechtfertigen. 3 4 Der Gesetzgeber geht von dem Grundsatz aus, dass mit der [X.] des psychisch gestörten Täters umgehend begonnen werden soll (vgl. [X.], Beschluss vom 13. April 1999 [X.] 1 StR 51/99 [X.], [X.], Urteil vom 19. Februar 2002 [X.] 1 StR 546/01 [X.], [X.]R StGB § 67 Abs. 2 Zweckerrei-chung, leichtere 4, 11, 13). Im Falle des [X.] von Freiheitsstrafe und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ist deshalb gemäß § 67 Abs. 1 StGB die Maßregel regelmäßig vor der Strafe zu vollziehen, weil dies am ehesten einen dauerhaften Erfolg verspricht. [X.] der Tatrichter von diesem Grundsatz abweichen, was ihm nach § 67 Abs. 2 StGB gestattet ist, sofern durch die Änderung der Vollstreckungsreihenfolge der Zweck der Maßregel leichter zu erreichen ist, so muss er diese Entscheidung mit auf den Einzelfall abgestellten, nachprüfbaren Erwägungen begründen (vgl. [X.]R StGB § 67 Abs. 2 [X.], teilweiser 4). Diesen Anforderungen wird [X.] worauf die Revision zutreffend hin-weist [X.] die vom [X.] mit der Wiedergabe des Gesetzestextes be-stimmte Ausnahme nicht gerecht. Es ist dem Urteil insoweit auch nicht zu entnehmen, ob sich der Sachverständige ([X.] die Kammer es für zweckmä-ßig gehalten™) zu dieser Frage geäußert hat. 5 - 4 - Soweit man dem Gesamtzusammenhang der Begründung entnehmen kann, das [X.] habe die Anordnung getroffen, um eine nachhaltige [X.] beim Angeklagten hervorzurufen sowie um einen even-tuellen Therapieerfolg durch eine nachfolgende Strafvollstreckung nicht zu gefährden, sind diese genannten Gesichtspunkte im Grundsatz zwar tragfä-hige Ansatzpunkte für die Umkehr der Vollzugsreihenfolge; in besonderen Fällen auch bei einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB, wenn der Maßregel eine schwere andere seelische Abar-tigkeit zugrunde liegt (vgl. [X.] NStZ 1999, 613, 614). Dass der Erfolg einer psychotherapeutischen Behandlung durch einen nachfolgenden Strafvollzug wieder zunichte gemacht werde, wird aber durch keine auf den vorliegenden Fall bezogenen konkreten Anhaltspunkte belegt. Umstände, die dafür spre-chen könnten, gerade bei diesem Angeklagten wäre durch den [X.] von Strafe der Zweck der Maßregel zu erreichen, sind damit nicht fest-gestellt. Zudem kann die [X.] auch beim Vollzug der Maßre-gel gefördert werden (vgl. [X.]R StGB § 67 Abs. 2 Zweckerreichung, [X.]), da es zu den wesentlichen Aufgaben des [X.] gehört, den Verurteilten zur Einsicht in die Notwendigkeit seiner Behandlung zu brin-gen. 6 Nach alledem ist es nach Ansicht der Bundesanwaltschaft [X.] auch nach nunmehr fast einjähriger Untersuchungshaft [X.] ausgeschlossen, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung die Voraussetzungen für die Vorweg-vollstreckung (eines Teils) der Strafe noch ergeben könnten (zwei Drittel der Strafe sind bereits nach drei Jahren verbüßt; das [X.] geht mit dem Sachverständigen von einer intensiven und langfristigen psychiatrischen Be-handlung aus). Es ist deshalb von einer Zurückverweisung der Sache abzu-sehen und die Anordnung des [X.]s muss entfallen (§ 354 Abs. 1 StPO).fi 7 Dem schließt sich der Senat an. 8 - 5 - [X.] folgt aus § 473 Abs. 4 StPO. Dabei berück-sichtigt der Senat, dass der Angeklagte mit der Revision einen erheblichen Teilerfolg hat, zumal da es ihm bei seinem Revisionsangriff gegen das Urteil maßgeblich um den Wegfall des [X.]s gegangen ist. 9 [X.] Raum Brause [X.]