Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.06.2007, Az. XI ZR 348/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 348/05 Verkündet am: 5. Juni 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________

VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4 (Fassung: 17. Dezember 1990) Die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9 VerbrKrG scheiden als Anknüpfungspunkt für einen sogenannten Rückfor-derungsdurchgriff - wenn ein solcher überhaupt rechtlich begründbar wäre (zweifelnd Senatsurteile vom 13. Februar 2007 - [X.], Umdruck S. 14 [X.]. 24 und vom 24. April 2007 - [X.], Umdruck S. 11 [X.]. 24) - gegenüber der eine Kapitalanlage finanzierenden Bank in Bezug auf Scha-densersatzansprüche eines Anlegers und Kreditnehmers gegen [X.] und/oder Gründungsgesellschafter von vornherein aus, weil es an einem Finanzierungszusammenhang, wie ihn § 9 VerbrKrG voraussetzt, in Bezug auf diese, außerhalb des finanzierten Geschäfts stehenden [X.], fehlt (Fortführung Senatsurteile [X.], 239, 250 [X.]. 28; vom 21. November 2006 - [X.], [X.], 200, 202 [X.]. 22 und vom 24. April 2007 - [X.], Umdruck S. 13 [X.]. 27). [X.], Urteil vom 5. Juni 2007 - [X.] [X.]

LG Stuttgart - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 5. Juni 2007 durch [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und Prof. Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 26. September 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Die Kläger begehren die Rückzahlung eines Teilbetrages von 40.000 • aus Zahlungen, die sie auf ein Darlehen an die Beklagte geleis-tet haben.
Im [X.] des Jahres 1991 beteiligten sich die Kläger, von einem Vermittler mittels eines Fondsprospekts geworben, mit einer Einlage von 91.950 DM an dem in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen [X.] Nr. – (im Folgenden: Fonds). Gründungsgesellschafter dieses Fonds waren die [X.] -GmbH (im Weite-ren: [X.] ) und deren Alleingesellschafter N.

. Im Fondspros-pekt sind die Vertriebskosten je Fondsanteil, die als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht werden können, mit 1.839 DM ausgewiesen. 2 Zur Finanzierung der Beteiligung schlossen die Kläger mit der [X.] einen auf den 16. August/6. September 1991 datierten Darle-hensvertrag über 105.384 DM ab. Im Vertragsformular wiesen die Kläger die Beklagte unwiderruflich an, den Nettokreditbetrag dem Konto der von ihnen eingeschalteten Treuhänderin gutzuschreiben. Der vereinbarte Zins in Höhe von 7,95% jährlich war bis zum 30. August 2001 festge-schrieben. Mit Ablauf der Zinsbindungsfrist zahlten die Kläger die noch offene Darlehensvaluta in Höhe von 105.384 DM an die Beklagte zurück. Das dafür erforderliche Kapital beschafften sie sich größtenteils durch Aufnahme eines Darlehens bei einer anderen Bank. 3 Mit Schreiben vom 25. Oktober 2004 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung unter 4 - 4 - Berufung auf das [X.] und verlangten den abgelösten Betrag auch mit Rücksicht auf unrichtige Angaben über die [X.] von der Beklagten ohne Erfolg zurück. 5 Das [X.] hat der Klage Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die [X.], gegen die [X.], die Gründungsgesellschafter und gegen die Vermittlungsgesell-schaft stattgegeben, die Berufung der Beklagten hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision ver-folgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 6 [X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 2152 ff. [X.] ist, hat im Wesentlichen ausgeführt: 7 Die Kläger könnten von der Beklagten im Wege des Rück-forderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG ihre Tilgungs-zahlung jedenfalls in der geltend gemachten Höhe zurückverlangen. Kreditvertrag und [X.] bildeten ein verbundenes Geschäft. Die 8 - 5 - Beklagte habe es akzeptiert, dass die [X.] , die den [X.] an der Spitze organisiert habe, die Darlehensverträge mit den [X.] vorbereitet habe, indem sie ein Darlehensformular des –-Verlags auf die Beklagte ausgefüllt habe, es von dem von ihr beauf-tragten Vertrieb den Kunden habe vorlegen sowie unterschreiben lassen und es erst nach einer Legitimationsprüfung der Beklagten präsentiert habe. Dass dies auf einer Absprache zwischen ihr und der [X.] beruht habe, habe die Beklagte nicht in Abrede gestellt und entspreche dem gerichtsbekannten üblichen Vorgehen der [X.] im Vorfeld der Auflage jedes neuen Fonds. Die zeitliche Grenze des § 9 Abs. 3 VerbrKrG hinde-re den Rückforderungsdurchgriff nicht.
Den Klägern stehe gegen die [X.] [X.]und [X.] , die nach § 278 BGB für die Tätigkeit des Vertriebs bis hinab zum konkret tätig gewordenen Vermittler hafteten, ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Freistellung u.a. von den Belastungen aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag zu, weil die Kläger jedenfalls über die Höhe der Vertriebskosten für die Fondsanteile getäuscht worden seien. Indem der Vermittler die Kläger unter Verwendung des [X.] geworben habe, habe er unzutreffende Angaben zur Höhe der Vertriebskosten gemacht. Die im Prospekt ausgewiesenen [X.] von 1.839 DM pro Anteil seien zwar vordergründig insofern richtig, als die [X.] selbst tatsächlich nur diesen Betrag an den Vertrieb bezahlt habe. Trotzdem sei die Angabe unzutreffend, denn die Mitinitiatorin [X.] habe darüber hinaus weitere Beträge an den Vertrieb mindestens in gleicher Höhe gezahlt. Dabei könne dahinstehen, ob [X.] von insgesamt mehr als 15% gezahlt worden seien. Wenn sich die [X.] entschlössen, Angaben zu Provisionen zu ma-9 - 6 - chen, hätten diese Angaben richtig zu sein. Allein in der [X.] liege die Pflichtverletzung. 10 Das Verschulden der [X.] werde nach § 282 BGB ana-log vermutet. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt. Für die von den Klägern behauptete Ursächlichkeit der Falschangabe für die [X.] spreche eine tatsächliche Vermutung. Ein Schaden liege auch dann vor, wenn der Fondsanteil im Zeitpunkt des Erwerbs seinen Preis wert gewesen sei. Der Schadensersatzanspruch sei unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm nicht auf den Betrag der verschwiegenen Vertriebskosten beschränkt. Was schließlich die Anrechnung von Steuervorteilen anbelange, so könne diese außer Betracht bleiben, da die Kläger nur einen Teil ihres Gesamtschadens eingeklagt hätten. Die Gesamtzahlungen der Beklagten beliefen sich auf 189.164,29 DM. Dem stünden Ausschüttungen des Fonds von 23.376 DM und maximale Steuerersparnisse von 35.653,41 DM gegen-über, so dass der eingeklagte Teilbetrag von 40.000 • zusammen mit diesen Positionen den Gesamtschaden nicht erreiche. Der [X.] gegenüber den [X.] sei weder verjährt noch [X.]. I[X.] Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung schon im [X.] nicht stand. Das Berufungsgericht hat einen Rückforde-rungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG wegen eines Scha-11 - 7 - densersatzanspruchs der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds rechtsfehlerhaft bejaht. 12 Ein Einwendungs- und auch ein etwaiger Rückforderungs-durchgriff, wenn dieser überhaupt rechtlich begründbar wäre (offen ge-lassen in den [X.] vom 13. Februar 2007 - [X.], [X.] [X.]. 24 und vom 24. April 2007 - [X.], Umdruck S. 11 [X.]. 24 m.w.Nachw.), scheidet vorliegend schon allein deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen Fonds-initiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bie-ten. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Ab-weichung von der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtspre-chung des I[X.] Zivilsenats des [X.], an der dieser nicht mehr festhält, entschieden hat ([X.], 239, 250 [X.]. 28), scheidet ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG bei Ansprüchen des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter, [X.], maßgeb-liche Betreiber, Manager und [X.] aus. Ein Finanzie-rungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das ver-bundene Geschäft in § 9 VerbrKrG voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Senatsurteile vom 21. November 2006 - [X.] ZR 347/05, [X.], 200, 202 [X.]. 22 und vom 24. April 2007 - [X.], Umdruck S. 13 [X.]. 27 m.w.Nachw.). Es fehlt daher an jeglichem tragfähigen Anknüpfungspunkt für einen auf die Verbundregelung des § 9 VerbrKrG gestützten Rückforderungsdurchgriff. - 8 - II[X.] 13 Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 14 1. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ([X.], 239, 251 [X.]. 30) kann der über die Fondsbeteiligung arglistig getäuschte An-leger und Kreditnehmer bei einem verbundenen Vertrag (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) im Falle eines Vermögensschadens einen Schadensersatzan-spruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen Geschäft das täuschende Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen, da dieser nicht Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB ist. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, einen Anspruch der Kläger nach diesen Grundsätzen wegen vorsätzlichen Verschwei-gens einer höheren als der ausgewiesenen Vertriebsprovision zu [X.]. a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass Darlehensvertrag und [X.] hier ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden. 15 b) Im Ansatz zu Recht ist es auch davon ausgegangen, dass es keinen Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Vermittlers hat, dass die zusätzliche Provision nicht aus Mitteln der [X.], sondern aus Mitteln der Mitinitiatorin [X.] , einer der beiden Gründungsgesell-schafter der [X.], geflossen ist. Das entspricht der Recht-sprechung des [X.], die ebenfalls zu [X.] -Fonds ergan-16 - 9 - gen ist ([X.]Z 158, 110, 118 f.; Urteil vom 22. März 2007 - [X.], [X.], 873, 874 [X.]. 9). 17 c) Rechtsfehlerhaft hat es jedoch zur Gesamthöhe der Provision keine Feststellungen getroffen. Zwar wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der [X.] eine nicht im Prospekt ausgewiesene weitere Provision von mindestens 1.839 DM gezahlt. Ob noch weitere Zahlungen erfolgten, die dazu führten, dass die Vertriebsprovision insge-samt mehr als 15% betrug, hat es jedoch offen gelassen. Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]Z 158, 110, 121, Urteil vom 22. März 2007 - [X.], [X.], 873, 874 [X.]. 9) ist der Vermittler einer mittels Prospekts vertriebenen [X.] nur dann verpflichtet, den Anleger ungefragt über die Gesamthöhe einer [X.] aufzuklären, wenn die Provision 15% des [X.] überschreitet, was bei der vom Berufungsgericht festgestellten Mindestgesamtprovision von 3.678 DM noch nicht der Fall war. Die Klä-ger haben aber unter Beweisantritt vorgetragen, dass die [X.] zwischen 15 und 20% betragen hat. Dem wird das Berufungsgericht ge-gebenenfalls nachzugehen haben. 18 d) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht sei-ne Annahme, der Vermittler habe eine [X.] un-abhängig von der Höhe der [X.] begangen, weil er die im Prospekt zu niedrig angegebenen Vertriebskosten bei seinem Gespräch mit den Klägern nicht korrigiert habe. 19 - 10 - Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des [X.] Angaben in einem Prospekt, die zu Provisionen gemacht werden, nicht irreführend sein dürfen ([X.]Z 158, 110, 121 f.). Ein Anlagevermittler hat deshalb unabhängig von der Gesamthöhe der [X.] Aufklärung zu leisten, wenn im Prospekt die Angaben über die Vertriebskosten [X.] sind und er das ohne weiteres daran erkennen kann, dass er selbst eine Provision erhält, die die ausgewiesenen Vertriebskosten übersteigt (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2007 - [X.], [X.], 873, 874 [X.]. 8). Zur Höhe der an den Vermittler geflossenen Provision hat das Berufungsgericht indes keine Feststellungen getroffen. 20 e) Festgestellt hat das Berufungsgericht bisher außerdem nicht, dass dem Vermittler bei der etwaigen [X.] vor-sätzliches Verhalten zur Last fällt. [X.] ist der Beklagten als kreditgebender Bank nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats nur eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler. Nur dann können die Kläger nicht nur ihre Fondsbeteiligung fristlos kündigen, sondern auch den mit dem [X.] verbundenen Darlehensvertrag als solchen nach § 123 BGB anfechten, wenn die Täuschung auch für den Abschluss kausal war, oder, etwa wenn die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB verstrichen ist, einen Schadensersatzanspruch aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Beklagte gel-tend machen (Senatsurteile [X.], 239, 251 [X.]. 30 und vom 21. No-vember 2006 - [X.], [X.], 200, 202 [X.]. 28). Bei der Beur-teilung der Frage, ob dem Vermittler Vorsatz zur Last fällt, wird das [X.] neben dem Stand der Rechtsprechung im Jahre 1991 zur verborgenen [X.] zu berücksichtigen haben, dass ein [X.] - 11 - irrtum nach ständiger Rechtsprechung des [X.] Vorsatz ausschließt ([X.]Z 69, 128, 142; 118, 201, 208; Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - [X.] ZR 56/05, [X.], 487, 490 [X.]. 25, für [X.]Z vorgesehen). 22 2. Die Klage kann entgegen der Ansicht der Revision aufgrund des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes nicht wegen fehlender Kausalität oder eines fehlenden Schadens abgewiesen werden.
Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Kläger sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen können (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2007 - [X.], [X.], 873, 874 [X.]. 11 m.w.Nachw.) und der Schadensersatzanspruch bei arg-listiger Täuschung über die Vertriebsprovision darauf gerichtet ist, den Anleger so zu stellen, als sei er dem Immobilienfonds nicht beigetreten und hätte den Darlehensvertrag zur Finanzierung des Beitritts nicht [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 9. Februar 2006 - [X.], [X.], 668, 670). 23 - 12 - [X.] angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. [X.] Joeres [X.] Ellenberger [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.04.2005 - 8 O 640/04 - [X.], Entscheidung vom 26.09.2005 - 6 U 92/05 -