Bundesfinanzhof, Urteil vom 10.11.2015, Az. IX R 3/15

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) kaufte und verkaufte im Streitjahr u.a. zahlreiche Anteile an in- und ausländischen Investmentfonds. Die Haltedauer betrug jeweils weniger als ein Jahr. Daraus erzielte sie Einnahmenüberschüsse, die sie in ihrer Einkommensteuererklärung als private Veräußerungsgeschäfte deklarierte. Die Steuererklärung enthält detaillierte Angaben zu jedem einzelnen Geschäft.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) veranlagte die Klägerin erklärungsgemäß. Mit ihrem dagegen gerichteten Einspruch machte die Klägerin u.a. geltend, die Gewinne aus dem Handel mit in- und ausländischen Investmentfondsanteilen dürften nicht nach § 23 des Einkommensteuergesetzes (EStG) besteuert werden. Das EStG werde vollständig durch die spezielleren Vorschriften des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften ([X.]) und des [X.] (AuslInvestmG) verdrängt. Das [X.] wies den Einspruch als unbegründet zurück.

Das Finanzgericht ([X.]) hat die dagegen gerichtete Klage abgewiesen (veröffentlicht in Entscheidungen der Finanzgerichte --E[X.]-- 2015, 720). Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts (§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG).

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
die Vorentscheidung aufzuheben, den Einkommensteuerbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung mit der Maßgabe zu ändern, dass private Veräußerungsgeschäfte nur noch in Höhe von 125.104,12 € berücksichtigt werden und die Einkommensteuer entsprechend niedriger festzusetzen.

Das [X.] beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Zwar schließen das [X.] und das [X.] im Streitjahr die Besteuerung nach § 23 EStG nicht aus. Die Rückgabe von Fondsanteilen erfüllt aber nicht den Begriff der Veräußerung. Das [X.] muss deshalb im zweiten Rechtsgang prüfen, ob die Klägerin die Fondsanteile veräußert oder zurückgegeben hat.

1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass im Streitjahr die Vorschriften des EStG durch das [X.] und das [X.] vollständig verdrängt werden.

a) Der Senat schließt sich insofern nicht der vom [X.] ([X.]) in zwei Urteilen geäußerten Ansicht an (vgl. Urteile vom 11. Oktober 2000 I R 99/96, [X.]E 193, 330, [X.] 2001, 22, und vom 27. März 2001 I R 120/98, [X.]/NV 2001, 1539). Der Revision ist zuzugeben, dass den Urteilen entsprechende Aussagen entnommen werden können (ebenso [X.], [X.] --DStR-- 2003, 1234; verneinend [X.], [X.], 1475). Sie waren jedoch für die Entscheidungen nicht tragend, so dass der Senat daran nicht gebunden ist.

b) Die vom I. Senat geäußerte Ansicht beruhte im Wesentlichen auf der Erwägung, dass es nur sachgerecht und konsequent sei, eine Schlussbesteuerung beim Anteilseigner zu unterlassen, weil die vom Fonds erzielten Veräußerungsgewinne [X.] von § 23 EStG nach damaliger Rechtslage sowohl im Fall der Ausschüttung als auch im Fall der Thesaurierung steuerfrei blieben (vgl. [X.], [X.] Steuer-Zeitung [X.] 2001, 52 [X.]. zu [X.]-Urteil in [X.]E 193, 330, [X.] 2001, 22). Letzteres trifft zwar zu, rechtfertigt den Schluss auf die Nichtanwendbarkeit von § 23 EStG jedoch nicht.

c) Weder das [X.] noch das [X.] regelten im Streitjahr die Besteuerung der Beteiligung an Investmentfonds abschließend. Beide Gesetze enthielten u.a. keine Vorschriften über die Besteuerung des Anteilseigners bei Veräußerung oder Rückgabe von Fondsanteilen. Die in anderen Steuergesetzen enthaltenen Besteuerungstatbestände wurden insofern durch das [X.] und das [X.] nicht verdrängt. Erstmals im Steuersenkungsgesetz vom 23. Oktober 2000 ([X.], 1433) ist mit den neu eingefügten § 40a [X.] und § 18 Abs. 4 [X.] (jeweils mit Wirkung zum 1. Januar 2001) die Besteuerung des Anteilseigners bei Veräußerung oder Rückgabe von Fondsanteilen im [X.] und [X.] geregelt worden. Es bedarf keiner Entscheidung, ob diese Regelungen (schon) abschließend waren (a.[X.] in [X.]/[X.], [X.] § 40a Rz 1), da sie jedenfalls nicht auf das Streitjahr zurückwirken.

d) Die Anwendbarkeit von § 23 EStG neben dem [X.] und dem [X.] ergibt sich auch aus § 23 Abs. 2 Satz 3 EStG in der bis 1998 geltenden Fassung. Die Vorschrift stellte klar, dass der im Veräußerungspreis enthaltene Zwischengewinn vorrangig den Einkünften aus Kapitalvermögen zuzurechnen war. Daraus ergab sich zugleich, dass zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung des [X.] bei den Kapitaleinkünften und den Spekulationseinkünften bei der Ermittlung des Spekulationsgewinns nur der um den Zwischengewinn reduzierte Veräußerungspreis anzusetzen war. Für eine solche Klarstellung in § 23 EStG hätte kein Anlass bestanden, wenn § 23 EStG bei der Veräußerung von Investmentanteilen generell nicht anwendbar gewesen wäre.

Aus der Aufhebung von § 23 Abs. 2 Satz 3 EStG mit Wirkung zum 1. Januar 1999 ergibt sich nichts anderes, denn eine Änderung der Rechtslage war damit nicht verbunden. Die Subsidiarität der privaten Veräußerungsgeschäfte ergab sich in der ab dem 1. Januar 1999 anwendbaren Fassung des Gesetzes aus § 23 Abs. 2 Satz 1 EStG (vgl. BTDrucks 14/443, 29).

e) Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass es der wiederholt geäußerten Absicht des Gesetzgebers entsprach, Gewinne aus der Anschaffung und Veräußerung von in- und ausländischen Investmentanteilen innerhalb der Haltefrist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu besteuern (vgl. BTDrucks 12/6078, 2: volle Erfassung des Veräußerungsgewinns; BTDrucks 14/3366, 126 bei Einführung von § 40a [X.]).

f) Dies entsprach bis zu den eingangs erwähnten Entscheidungen des [X.] auch der h.M. im Schrifttum (Lübbehüsen in [X.]/ [X.], [X.] Vor §§ 37n ff. Rz 19; [X.], Investmentgesetze, 2. Aufl., § 39 [X.] Rz 63; [X.], [X.], 1234; [X.]/ [X.], Handbuch für die Besteuerung von Fondsvermögen, 2002, 57).

g) Bei dieser Sachlage hält es der Senat (entgegen [X.] in [X.], 52) nicht für geboten, den Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG teleologisch zu reduzieren. Der Revision ist zwar zuzugeben, dass sich aus dem Nebeneinander von privilegierter Besteuerung der [X.] von Sondervermögen nach dem [X.] und dem [X.] einerseits und voller Schlussbesteuerung beim Anteilsinhaber [X.] ergeben können. Diese werden jedoch dadurch abgemildert, dass der Steuerpflichtige den Zeitpunkt für die Veräußerung von Investmentanteilen in aller Regel selbst bestimmen und insofern der Besteuerung privater Veräußerungsgeschäfte ausweichen konnte. Vor diesem Hintergrund teilt der Senat nicht die von der Klägerin geäußerten verfassungs- und europarechtlichen Bedenken gegen die im Jahr 1999 bestehende Rechtslage.

2. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 i.V.m. § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unterliegen private Veräußerungsgeschäfte insbesondere bei Wertpapieren, als sonstige Einkünfte der Einkommensteuer, wenn der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt. Die durch das Steuerentlastungsgesetz ([X.]) 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 ([X.], 402) auf ein Jahr verlängerte Frist ist erstmals anzuwenden auf Veräußerungsgeschäfte, bei denen die Veräußerung auf einem nach dem 31. Dezember 1998 rechtswirksam abgeschlossenen obligatorischen Vertrag oder gleichstehenden Rechtsakt beruht (§ 52 Abs. 39 Satz 1 i.d.F. durch das [X.] 1999/2000/2002).

a) Anteilsscheine [X.] von § 18 [X.] sind Wertpapiere. Sie verbriefen die Ansprüche des Anteilsinhabers gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft (§ 18 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

b) Eine Veräußerung liegt jedoch nicht vor, wenn der Anleger den Anteilsschein gemäß § 11 Abs. 2 [X.] an die Kapitalanlagegesellschaft zurückgibt.

aa) Anschaffung ist der entgeltliche Erwerb eines bereits vorhandenen Wirtschaftsguts von einem [X.], Veräußerung die entgeltliche Übertragung desselben Wirtschaftsguts auf einen [X.] (ständige Rechtsprechung, z.B. [X.]-Urteile vom 21. Januar 2014 IX R 11/13, [X.]E 244, 44, [X.] 2014, 385; vom 12. Mai 2015 IX R 57/13, [X.]/NV 2015, 1364).

bb) Schon begrifflich stellt eine Rückgabe keine Veräußerung dar. Die Begriffe Veräußerung und Rückgabe werden deshalb im [X.] und im [X.] stets parallel, aber nicht synonym verwendet (z.B. § 39 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5, Satz 3 [X.], sowie entsprechend § 17 [X.]).

cc) Die Rückgabe eines Anteilsscheins gemäß § 11 Abs. 2 [X.] ist auch nicht dessen Veräußerung gleichzustellen. Bei der Rückgabe gemäß § 11 Abs. 2 [X.] (vgl. auch § 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b [X.]) wird nicht das erworbene Wirtschaftsgut auf einen [X.] übertragen. Mit der Übereignung des Anteilsscheins an die Kapitalanlagegesellschaft erlöschen die darin verbrieften Rechte und verliert das Papier (zumindest vorübergehend) seine Verbriefungsfunktion. Das vom früheren Inhaber eingezahlte Kapital ist nach dessen Auszahlung im Sondervermögen nicht mehr vorhanden. Die Kapitalanlagegesellschaft kann schon aus Rechtsgründen keine schuldrechtlichen Ansprüche gegen sich selbst haben ([X.], [X.] --WM-- 1979, 850; [X.], Investmentgesetze, 2. Aufl., § 11 [X.] Rz 11; [X.]/[X.], [X.] Nr. 3, 1994, 20, 21; Oho/[X.], Betriebs-Berater 2002, 1449, 1456). Aus der Sicht des Übertragenden unterscheidet sich die Rückgabe von der Veräußerung vor allem im Hinblick auf die Gegenleistung. Während er bei der Rückgabe allenfalls den Rückkaufswert erhält, den der Emittent ermittelt, kann er bei der Veräußerung an einen [X.] den Kurswert realisieren, der vom Wert des Anteils abweichen kann. Unerheblich ist, ob sich ein Käufer für die Investmentanteile hätte finden lassen, denn die Unterschiede zwischen Rückgabe und Veräußerung werden dadurch nicht beseitigt. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung sah die Einbeziehung veräußerungsähnlicher Vorgänge (Einlösung, Rückzahlung etc.) nicht vor (so aber z.B. § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG in der ab dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung). Eine den Besteuerungstatbestand erweiternde Auslegung hat der [X.] wiederholt abgelehnt (vgl. [X.]-Urteile vom 25. August 1987 IX R 65/86, [X.]E 151, 132, [X.] 1988, 248 zu Devisentermingeschäften; vom 3. August 2004 [X.], [X.]/NV 2005, 517; für eine erweiternde Auslegung [X.]/[X.], EStG, 18. Aufl., § 23 Rz 11).

3. Das [X.] ist teilweise von anderen Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Sein Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es hat zwar zu Recht die Anwendbarkeit von § 23 EStG bejaht, ist jedoch nicht darauf eingegangen, ob die Klägerin den Tatbestand der Veräußerung erfüllt hat. Nach den ergänzenden Darlegungen der Klägerin im Erörterungstermin am 10. Juli 2014 vor dem [X.] spricht indes einiges dafür, dass die Klägerin die von ihr gekauften und verkauften Anteilsscheine entgegen der Darstellung im Tatbestand des Urteils nicht (an Dritte) "veräußert", sondern jeweils an den Emittenten zurückgegeben hat. Da dieser Vorgang im Streitjahr nicht vom Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfasst war, unterlagen die Einnahmen aus der Rückgabe der Anteilsscheine der Besteuerung (nach § 20 EStG) nur insoweit, als darin ein Zwischengewinn enthalten war.

4. Die Sache ist nicht spruchreif. Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, bei welchen Geschäften die Klägerin im Streitjahr die Anteilsscheine gemäß § 11 Abs. 2 [X.] zurückgegeben und nicht veräußert hat.

5. [X.] beruht auf § 143 Abs. 2 [X.]O.