Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2004, Az. III ZR 96/03

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/03Verkündet am:4. März 2004K i e f e [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:[X.]:ja [X.] § 16 Abs. 3 Satz 3a)[X.] und nicht der [X.] trägt [X.] der heimlichen Installation eines automatischen [X.] (sogenannter Dialer) in einen [X.]omputer, das für den durch-schnittlichen [X.] unbemerkbar die Verbindungen in [X.] über eine [X.]ummer herstellt, sofern der [X.] dies nicht zu vertreten hat ([X.] des § 16Abs. 3 Satz 3 [X.]).b)Es obliegt dem [X.] nicht, Vorkehrungen gegen soge-nannte Dialer zu treffen, solange kein konkreter Hinweis auf einenMißbrauch vorliegt.[X.], Urteil vom 4. März 2004 - [X.]/03 -[X.]LG [X.]- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] und die [X.]. [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des [X.] in [X.] vom 27. Januar 2003 wird [X.].Die Kosten des [X.] trägt die Klägerin.Von Rechts [X.] Klägerin verlangt von der [X.] die Zahlung einer Vergütung fürdie Inanspruchnahme von [X.].Die Klägerin betreibt im Raum [X.]ein Telekommunikationsnetz für [X.] und stellt ihren Kunden [X.] zur Verfügung.Für Verbindungen, die nicht zwischen ihren [X.] hergestellt werden,nimmt die Klägerin das Netz der [X.] (nachfolgend [X.])entgeltlich in Anspruch. Bei der Anwahl von 0190- oder 0900-[X.]wird die Verbindung von der [X.] zu dem Inhaber der Zuteilung der 0190-- 3 -oder 0900-Rufnummer weitergeleitet, der in der Regel ebenfalls als Telekom-munikationsunternehmen (Plattformbetreiber) tätig ist. Dieser stellt seinerseitsdie Rufnummern den Diensteanbietern zur Verfügung und leitet die eingehen-den Verbindungen an diese weiter. Zwischen dem [X.] und derKlägerin, der Klägerin und der [X.], der [X.] und dem [X.] zwischen diesem und dem Diensteanbieter bestehen jeweils gesonderteVerträge.Die Beklagte hatte mit der Klägerin einen Vertrag über die [X.] geschlossen. Einbezogen waren die [X.] Geschäftsbedingungen der Klägerin, die auszugsweise wie folgt lauteten:"4.1 Soweit der Kunde Leistungen der [X.] (= Klägerin)in Anspruch nimmt, ist er zur Zahlung der Vergütungen verpflich-tet, wie sie sich aus den veröffentlichten und dem Kunden [X.] bekanntgegebenen Tarifen im einzelnen ergeben.Die Vergütungspflicht trifft den Kunden auch dann, wenn sein [X.] durch Dritte benutzt wurde und der Kunde diese [X.] vertreten [X.] der Preisliste der Klägerin waren für die Inanspruchnahme von[X.] an die Klägerin Entgelte zwischen 0,41414 und 1,85599 pro Minute zu entrichten. Für die Verbindungen, bei deren Herstellung die Klä-gerin das Netz der [X.] in Anspruch nimmt, hat sie an diese einen Teil dervon ihr vereinnahmten Beträge abzuführen. Der ihr verbleibende Anteil ist beider Nutzung von [X.] höher als bei der Anwahl von geographi-schen Rufnummern.- 4 -Von Mai bis August 2000 wurde von dem Anschluß der [X.] eineVielzahl von Verbindungen zu der Rufnummer 0190-............ hergestellt. Hierfürberechnete die Klägerin auf der Grundlage ihrer Preisliste [X.] DM. Die genannte Nummer ist an einen [X.]vergeben, vondem lediglich eine [X.] Postfachadresse bekannt ist. Darüber [X.] weitere Mehrwertdienste angewählt, für die die Klägerin 1.201,28 [X.] stellte.Die Beklagte hat behauptet, die Verbindungen zu der oben [X.] seien durch ein heimlich installiertes Einwahlprogramm, einensogenannten Dialer, hergestellt worden. Ihr seinerzeit 16-jähriger [X.] dem [X.] eine Datei namens "................[X.]" auf seinen [X.]omputer her-untergeladen, von der er sich eine bessere Bilddarstellung versprochen habe.Nachdem er bemerkt habe, daß lediglich eine teure 0190-Verbindung zu Ero-tikseiten hergestellt wurde, habe er die Datei gelöscht. Diese habe aber zuvordie Einstellungen im Datenfernübertragungsnetzwerk ([X.]) heimlichderart verändert, daß sämtliche Verbindungen in das [X.] nicht mehr überdie Standardeinwahl der Klägerin erfolgten, sondern über die Nummer 0190-..., ohne daß dies jeweils bemerkbar gewesen sei.Die Klage, mit der außer dem Entgelt für die Verbindungen zu der vor-genannten Nummer auch weitere Forderungen geltend gemacht wurden, [X.] dem [X.]. Das [X.] (NJW-RR 2003, 637) hat [X.] bis auf eine Teilsumme, die andere Verbindungen betraf, und den Be-trag, den die Beklagte zu zahlen gehabt hätte, wenn die strittigen [X.] indas [X.] über die [X.] der Klägerin erfolgt wären, abgewie-sen.- 5 -Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-rin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.[X.] zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.[X.] Berufungsgericht hat bei seiner rechtlichen Würdigung den Sach-vortrag der [X.] zum Zustandekommen der Verbindungen zu der vorge-nannten Nummer als zutreffend zugrunde gelegt. Es hat die [X.] wesentlichen auf die Erwägung gestützt, dem Anspruch der Klägerin wegender Anwahl der Nummer 0190-........... stehe ein Schadensersatzanspruch [X.] aus culpa in contrahendo in Verbindung mit § 278 [X.] gegenüber.Dieser sei darauf gerichtet, sie so zu stellen, als ob die Einwahl in das [X.]über die von der Klägerin angebotene [X.] erfolgt wäre. [X.] müsse sich das Verhalten des Diensteanbieters [X.]nach § 278[X.] zurechnen lassen. Dieser sei Verhandlungsgehilfe für den Abschluß derjeweiligen Einzelverträge gewesen, die aufgrund der Wahl der genannten [X.] im Rahmen des Vertrages zwischen den Parteien zustande gekom-men seien. Die Klägerin sei mittels ihrer vertraglichen Beziehungen zur [X.]als Wiederverkäuferin der Leistung des [X.]s aufgetreten.Sie müsse damit das Risiko von Einwendungen des [X.]s [X.] 6 -Die Herstellung von Verbindungen zum [X.] sei [X.] eigenen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin hieran auch nicht alsneutrales Geschäft anzusehen. Der Diensteanbieter [X.]habe seine Sorg-faltspflichten gegenüber den potentiellen Kunden schuldhaft verletzt, indem eres unterlassen habe, darauf hinzuweisen, daß sich mit dem Herunterladen desscheinbar der Verbesserung der Bilddarstellung dienenden Programms einsog. Dialer im [X.] installiere.II.Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe [X.] übergangen. Es habe nicht berücksichtigt, daß die Klägerin die Be-hauptung der [X.], die Anwahl der Telefonnummer 0190-.......... sei aus-schließlich durch einen Dialer erfolgt, bestritten habe. Vielmehr begründe [X.], daß von dem Anschluß der [X.] weitere [X.] worden seien, die Vermutung, daß es sich insgesamt bei der Anwahl sol-cher Nummern nicht um unbewußte Nutzungen gehandelt habe. Diese Rüge istunbegründet.Das Berufungsgericht hat die entsprechende Behauptung der [X.]im Tatbestand seines Urteils als strittig gekennzeichnet.Auch in den Entscheidungsgründen hat es sich mit der Frage auseinan-dergesetzt, ob sich durch das Herunterladen der Datei "...............[X.]" auf denvom [X.] der [X.] benutzten [X.]omputer heimlich ein Dialer installierte,der [X.] in das [X.] unbemerkbar zu der Rufnummer 0190-..........- 7 -umleitete. Das Berufungsgericht hat dies unter Hinweis auf die [X.], von der [X.] vorgelegten [X.] bejaht. [X.] ferner als lebensfremd gewürdigt, daß die Beklagte oder ihr [X.] bei zu-treffender Information über den Dialer die Einwahl in das [X.] über die0190-Nummer des [X.] vorgenommen hätten. Diese Ausführungen zeigen,daß das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin, dessen Berücksichti-gung die Revision vermißt, einbezogen hat. Die Würdigung des Sachverhaltshält sich in den Grenzen des tatrichterlichen [X.].[X.] materiellrechtlicher Hinsicht hält das Berufungsurteil im Ergebnis derrevisionsrechtlichen Prüfung stand.1.Durch den Abschluß des als Dauerschuldverhältnis zu [X.] verpflichtete sich die Klägerin, der [X.] den Zu-gang zu dem öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und zu ermögli-chen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefon-verbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest- oder Mobilfunknet-zes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. [X.], Urteil vom [X.] - [X.] - NJW 1998, 3188, 3191; [X.] v. Westphalen/[X.]/[X.],[X.], 2001, S. 21, 25; so auch zum Mobilfunkvertrag: [X.], Urteil vom 22. November 2001 - [X.]/01 - NJW 2002, 361, 362). [X.] Ansprüche der Parteien richten sich nach diesem [X.] 8 -Nimmt der Anschlußkunde einen sogenannten Mehrwertdienst in [X.], zu dem die Verbindung regelmäßig über eine mit den [X.] oder 0900 beginnende Nummer hergestellt wird, tritt nach der vorzitiertenEntscheidung des [X.]s vom 22. November 2001 (aaO) ein weiteres Rechts-verhältnis hinzu. Neben der die technische Seite des Verbindungsaufbaus be-treffenden und im Rahmen des [X.] zu erbringenden [X.] des Netzbetreibers (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) entsteht ein Rechtsver-hältnis mit dem Anbieter der die inhaltliche Seite des [X.]. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um [X.] im Sinne des Teledienstegesetzes ([X.]surteil vom [X.] aaO, m.w.N.). Nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG in der hier maßgeblichen [X.] (jetzt: § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 TDG in der Fassung des Gesetzes überrechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr vom14. Dezember 2001, [X.] I [X.]721) trifft die Verantwortlichkeit für den Inhaltder angebotenen Dienste grundsätzlich nur den Diensteanbieter, nicht aberdaneben auch den den Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber. [X.] hat der [X.] den Schluß gezogen, daß der Einwand der Sittenwidrigkeitder Leistung des Diensteanbieters den Anspruch des Netzbetreibers auf [X.] die Herstellung der 0190-Sondernummer-Verbindung geschuldete erhöhteEntgelt unberührt läßt. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur vielfältigeKritik erfahren (ablehnend: [X.], recht der mehrwertdienste - 0190/0900 -,2004, Rn. 120; [X.]. [X.] 2002, 2147, 2148 f; [X.] 2003, 331, 335 f; [X.] ZIP 2002, 1705, 1706 ff; Fluhme NJW 2002, 3519, 3520 f; [X.], 408 ff; [X.], 617, 618 ff; zustimmend: [X.], 126; [X.], 109 ff; [X.] 2002, 265 ff).- 9 -Die rechtlichen Erwägungen des [X.]s in der vorzitierten Entscheidungsind mit Inkrafttreten der [X.] zur Änderung der [X.] ([X.]) vom 20. August 2002 ([X.] [X.]. 3365), durch die § 15 Abs. 3 [X.] eingefügt wurde, in weiten Teilen [X.]. Nach dieser Bestimmung hat der die Telefonrechnung [X.] den Kunden darauf hinzuweisen, daß er begründete [X.] gegen einzelne in Rechnung gestellte Forderungen erheben kann. Mit die-ser Regelung sollten die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem die Rech-nung erstellenden Telekommunikationsunternehmen gerade mit Blick auf [X.] von [X.] in dem Sinne gestärkt werden, daß sich derRechnungsersteller über begründete Einwendungen des Rechnungsempfän-gers nicht hinwegsetzen darf (vgl. [X.]. 505/02, Begründung zum [X.] [X.], 5) Allerdings würde sich am Er-gebnis, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des inzwischen in [X.] zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. De-zember 2001 ([X.] I [X.]983), nichts ändern. Hierauf näher einzugehen, bie-tet der hier zu beurteilende Fall allerdings keinen Anlaß.2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des strittigen Betragesaus dem zwischen den Parteien geschlossenen [X.]. Aus demzwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis ergibt sich nicht, daß [X.] der Klägerin eine Vergütung nach den erhöhten Tarifen der [X.] in das [X.] schuldet, die der heimlich in-stallierte sog. Dialer hergestellt hat.a) Dies folgt allerdings nicht schon unmittelbar aus § 16 Abs. 3 Satz 3[X.]. Nach dieser Bestimmung ist der Netzbetreiber nicht berechtigt, [X.] 10 -dungsentgelte zu fordern, soweit der Netzzugang in vom Kunden nicht zu ver-tretenden Umfang genutzt wurde, oder Tatsachen die Annahme rechtfertigen,daß die Höhe der Verbindungsentgelte auf Manipulationen Dritter an öffentli-chen Telekommunikationsnetzen zurückzuführen ist. Die Vorschrift ist [X.] einschlägig. Die Bestimmung regelt nicht die Folgen eines Sach-verhalts wie des vorliegenden, in dem durch Manipulationen Dritter im [X.] des [X.] die Art der Nutzung des [X.] durchden Kunden oder einer sonst berechtigten Person unbemerkt verändert wird.Vielmehr bestimmt sie die Rechtsfolgen von physischen Zugriffen auf [X.] (vgl. die amtliche Begründung zu § 15 des [X.] Bundesregierung = § 16 [X.] in [X.]. 551/97, [X.]6: "Nutzung [X.] in den Räumlichkeiten des Kunden", und die Beispiele bei [X.]in [X.]scher [X.], 2. Aufl., [X.]. § 41, § 16 [X.] Rn. 18), durch diesich Dritte anstelle des Kunden die Leistungen des [X.]) Jedoch weist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag derKlägerin und nicht dem [X.] das Risiko der unbemerkten Herstel-lung von Verbindungen durch heimliche Manipulationen Dritter an den [X.] Endgeräts zu, soweit der Kunde dies nicht zu vertreten hat. Dies ergibtsich aus einer ergänzenden Auslegung des Vertrages, wobei der Rechtsge-danke des § 16 Abs. 3 [X.] herangezogen werden kann (vgl. [X.]/[X.] 2003, 381, 385, die sich ebenfalls auf den Rechtsgedan-ken von § 16 Abs. 3 Satz 3 [X.] berufen). Der [X.] ist zu einer ergänzendenAuslegung des möglicherweise nur im Bezirk des [X.]s anwendba-ren Vertrages befugt (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 24. Aufl., § 545 Rn. 7; sieheauch [X.]Z 24, 159, 164).- 11 -aa) Eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließendeRegelungslücke besteht, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn [X.] oder innerhalb der objektiv gewollten Vereinbarung ergänzungs-bedürftig ist, weil eine Vereinbarung in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt(z.B.: [X.]surteile [X.]Z 125, 7, 17; 84, 1, 7 und [X.]Z 77, 301, 304; Bam-berger/[X.]/[X.], [X.], § 157 Rn. 35). [X.] ist grundsätzlich,auf welchen Gründen die Unvollständigkeit der Regelung beruht ([X.] in[X.]Z 84 aaO; [X.]/[X.]/[X.] aaO, Rn. 36). Die ergänzende [X.] kommt allerdings zumeist nicht in Betracht, wenn das dispositi-ve Recht Regelungen für die offen gebliebene Problematik bereit hält ([X.]Z77 aaO; 40, 91, 103; [X.]/[X.]richs, [X.], 63. Aufl, § 157 Rn. 4).Die Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung sind hiererfüllt. Dem Vertrag zwischen den Parteien liegen die [X.] der Klägerin (nachfolgend [X.]) zugrunde. Eine Regelung dar-über, ob der Anschlußkunde das tarifliche Entgelt auch für Verbindungen zuzahlen hat, die ein von [X.] heimlich im [X.] installierter Dialerunbemerkt herstellt, ist in dem [X.] nicht enthalten. Nummer 4.1Satz 2 [X.] ist ersichtlich an § 16 Abs. 3 Satz 3 [X.] angelehnt und trifft daherdie zu beurteilende Fallkonstellation nicht unmittelbar. Die Ergänzung diesesoffenen Punktes ist geboten, weil eine interessengerechte Lösung der [X.] Problematik innerhalb des ausdrücklich vereinbarten Regelwerkesnicht gefunden werden kann, jedoch eine Regelung, nicht zuletzt wegen dererheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Vertragsparteien, zwingend [X.] ist. Dispositive gesetzliche Bestimmungen, die das Vertragswerk zudem fraglichen Punkt vervollständigen könnten, existieren [X.]) Die ergänzende Vertragsauslegung richtet sich danach, was die [X.] bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach [X.] als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht ge-regelten Fall bedacht hätten (z.B.: [X.] in [X.]Z 84 aaO; [X.]/[X.]/[X.] aaO, Rn. 41; [X.]/[X.]richs aaO, Rn. 7). Bei der Er-mittlung dieses hypothetischen Parteiwillens sind in erster Linie die in [X.] schon vorhandenen Regelungen und Wertungen zu berücksichtigen(z.B.: [X.]Z 77 aaO; [X.]/[X.]/[X.] aaO, Rn. 40; Pa-landt/[X.]richs aaO). Die hieraus herzuleitende Vertragsauslegung muß sichals zwanglose Folge aus dem gesamten Zusammenhang des [X.] ([X.]Z 77 aaO; 40, 91, 104; [X.]/[X.]/[X.] aaO).Demnach sind Ausgangspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung imhier zur Entscheidung stehenden Fall der zwischen den Parteien geschlossene[X.] und die ihm zugrundeliegenden [X.] der Klägerin.Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt ist dadurch gekenn-zeichnet, daß der Diensteanbieter [X.], also im Rechtsverhältnis zwischenden Parteien ein Dritter, die Einstellungen im [X.] des [X.]omputersdes [X.]es der [X.] heimlich verändert hat. Die [X.] enthalten eine [X.] über die Zurechnung des Zugriffs Dritter auf den [X.] 4.1 Satz 2. Nach dieser Bestimmung trifft den Kunden nur dann [X.] für die Benutzung seines Anschlusses durch Dritte, wenn erdiese zu vertreten hat. Nummer 4.1 Satz 2 der [X.] und der inhaltsgleiche § 16Abs. 3 Satz 3 [X.] grenzen damit die [X.] zwischen dem [X.] -ter und dem [X.] unter dem Gesichtspunkt voneinander ab, ob [X.] die Nutzung seines [X.] zu vertreten hat.Diese Abgrenzung der Risikobereiche ist als in dem [X.] angelegte grundsätzliche Wertung auf die Installation eines Dialers durchDritte übertragbar (ähnlich: [X.] 2003, 684, 685; [X.] NJW2002, 2959; a.A.: [X.] NJW-RR 2002, 995, 996). Der in den vorge-nannten Bestimmungen geregelte Sachverhalt kommt dem hier zu beurteilen-den sehr nahe. Beide haben [X.]: Ein Dritter verschafft sich durchden Zugriff auf einen Telekommunikationsanschluß zu Lasten seines [X.]. Beide Sachverhalte unterscheiden sich allerdings durch denWeg, auf dem der Dritte auf den Anschluß des Kunden zugreift, und durch dieArt der (mißbräuchlichen) Nutzung. Diese Unterschiede in den [X.] bilden jedoch keine sachliche Grundlage für eine verschiedene Bewer-tung beider Sachverhalte im Verhältnis zwischen [X.] und [X.].Allein die Erweiterung dieser in Nummer 4.1 Satz 2 [X.] und in § 16Abs. 3 Satz 3 [X.] vorgenommenen Risikoverteilung auf die hier zu entschei-dende Konstellation führt zu einem angemessenen Ausgleich der objektivenInteressen der Vertragsparteien.Hierbei ist maßgebend zu berücksichtigen, daß die Klägerin, wie andereNetzanbieter auch, mit der Eröffnung des Zugangs zu den [X.]für den geschäftlichen Verkehr ein Risiko veranlaßt hat (vgl. zu diesem [X.] von [X.] [X.]Z 150, 286, 296; 114, 238,245). Die Mehrwertdienste sind, wie nicht zuletzt der hier zu entscheidende- 14 -Sachverhalt zeigt, in erhöhtem Maße mißbrauchsanfällig (vgl. auch [X.] des Entwurfs der Bundesregierung zur [X.] zur [X.], [X.]. 505/02, S. 1des Vorblatts; Empfehlungen des Wirtschaftsausschusses des [X.] zudem Entwurf eines [X.] von 0190er-/0900er-Mehrwertdiensterufnummern, [X.]. 248/1/03, [X.], [X.]). [X.] zieht aus der risikobehafteten Nutzung der Mehrwertdienste wirt-schaftliche Vorteile, da sie für die Herstellung von Verbindungen zu diesenDiensten, auch unter Berücksichtigung der an die [X.] abzuführenden [X.], von ihren Kunden ein höheres Entgelt erhält als bei der [X.]. Genießt die Klägerin wirtschaftlichen [X.] einem von ihr mitveranlaßten, mißbrauchsanfälligen System, ist es ange-messen, sie die Risiken solchen Mißbrauchs tragen zu lassen, den ihre Kun-den nicht zu vertreten [X.]) Die Beklagte hat die Nutzung ihres Telefonanschlusses für die vondem Dialer hergestellten Verbindungen in das [X.] jedenfalls insoweit nichtzu vertreten, als hierdurch Kosten verursacht wurden, die diejenigen der Inan-spruchnahme des von der Klägerin bereitgestellten [X.] über-schritten.aa) Die [X.] in das [X.] durch ihren [X.] als solche sind [X.] zuzurechnen. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend berücksich-tigt und die Beklagte zur Zahlung der Vergütung verurteilt, die für die Inan-spruchnahme der [X.]einwahlnummer der Klägerin zu entrichten [X.] 15 -bb) Nicht zu vertreten hat sie hingegen, daß der Dialer die Verbindun-gen mit der teureren Nummer 0190-........... herstellte und nicht die Standard-nummer der Klägerin verwendet wurde. Zu vertreten im Sinne von Nummer 4.1Satz 2 [X.] und § 16 Abs. 3 Satz 3 TKG hat der [X.] entspre-chend § 276 Abs. 1 [X.] Vorsatz und Fahrlässigkeit (zu § 16 TKG: [X.] aaORn. 17; [X.] in: [X.], Telekommunikations- und Multimediarecht, [X.], Stand 7/03, [X.] § 41/§ 16 [X.], Rn. 49). Ferner muß er sich das Verhal-ten derjenigen, denen er Zugang zu dem [X.] gewährt, entsprechend§ 278 [X.] zurechnen lassen.Die Beklagte und ihr [X.] handelten bei dem Gebrauch ihres [X.]ompu-ters und des [X.]zugangs in der [X.] bis August 2000 im Hinblickauf den Dialer nicht fahrlässig.(1) Der [X.] der [X.] verstieß nicht gegen die im Verkehr erfor-derliche Sorgfalt, indem er die vorgebliche Bildbeschleunigungsdatei, in [X.]ich der Dialer verbarg, lediglich löschte und nicht auch die durch den Dialerbewirkten Veränderungen der Einstellungen im [X.] rückgängigmachte. Der durchschnittliche [X.]benutzer muß nicht damit rechnen, daßsich in harmlos erscheinenden Dateien illegale Dialer verstecken, die nichtdurch bloßes Löschen unschädlich gemacht werden [X.]) Es bestand für die Beklagte und ihren [X.] auch keine besondereVeranlassung, die [X.] darauf hin zu überprüfen, ob sich [X.] eingeschlichen hatte, da sie keinen Hinweis hierauf hatten. Nach [X.] des Berufungsgerichts war es bei der normalen, standardmäßi-gen Nutzung des auf dem Rechner der [X.] installierten [X.]zu-- 16 -gangsprogramms nicht zu erkennen, daß sich der Dialer einnistete, die [X.] im [X.] veränderte und die Einwahl in das [X.] überdie teure 0190-Verbindung herstellte.(3) Weiterhin oblag es der [X.] nicht, vorsorglich ohne besondereVerdachtsmomente für einen Mißbrauch (hier: Zugang der Rechnung [X.] 2000), gleichsam routinemäßig den [X.]omputer auf Dialer zu überprüfen,den Aufbau von Verbindungen in das [X.] zu überwachen und nur mit aus-drücklicher Freigabe zuzulassen sowie ein sogenanntes Dialerschutzprogrammeinzusetzen. Soweit derartige Vorkehrungen in der instanzgerichtlichen Recht-sprechung gefordert werden (z.B.: AG Wiesbaden [X.]R 2003, 754 [Leitsatz]; [X.], 2960 [Leitsatz]; zustimmend: [X.] aaO,[X.]84 f; wie hier: [X.] aaO), ist dem nicht zu [X.]) Schließlich war die Beklagte auch nicht gehalten, vorsorglich ohnekonkrete [X.]altspunkte für einen Mißbrauch den Zugang zu sämtlichen Mehr-wertdienstenummern sperren zu lassen, um ihren Sorgfaltsobliegenheiten [X.] zur Klägerin [X.] Klägerin, die allein einen Anspruch aus eigenem Recht geltendmacht, könnte auch keinen Anspruch aus einem Vertrag zwischen der [X.] und dem Diensteanbieter [X.]herleiten.Dabei kann offen bleiben, ob der Netzbetreiber nach § 15 Abs. 1 [X.]überhaupt berechtigt ist, Ansprüche von [X.]n auch ge-richtlich im eigenen Namen geltend zu machen (ablehnend z.B.: [X.]/Müller MMR 2000, Beilage 4, S. 15; [X.] aaO, S. 1707). Ebenso bedarfes keiner Entscheidung, ob eine vertragliche Beziehung zwischen der Beklag-- 17 -ten und dem [X.] ausscheidet, weil es bei der [X.] Verbindungen zu dem Dienst am [X.] des [X.]es [X.] fehlte (so für die Anwahl durch einen heimlichen Dialer: [X.]aaO; [X.] NJW-RR 2003, 1208, 1209; [X.] ZUM 2003,200, 203; Härtig, recht der mehrwertdienste [X.] 0190/0900, Rn. 51 f; [X.]/Koch [X.] 2002, 457), oder ob eine mögliche Willenserklärung des [X.]s wegen [X.] oder arglistiger Täuschung anfechtbar ist(vgl. [X.], Neue Juristische [X.]-Praxis 2003, 6, 11; [X.] aaO; Winter [X.]R2002, 899) und ob hier eine Anfechtungserklärung dem richtigen [X.] gegenüber abgegeben worden ist.In Fällen wie dem vorliegenden könnte nämlich dem [X.] ein Anspruch - wenn nicht schon aus culpa in contrahendo, so [X.] - aus § 826 [X.] entgegengehalten werden.a) Grundlage eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 [X.] kannunter anderem die Veranlassung zum Vertragsschluß durch eine vorsätzlicheTäuschung sein ([X.]surteil vom 7. März 1985 - [X.]/83 - [X.], 866,868; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 826 Rn. 20; [X.]/[X.], [X.](2003), § 826 Rn. 149; vgl. auch: [X.], Urteil vom 22. Juni 1992 - [X.] - NJW 1992, 3167, 3174). Sollte im hier zur Beurteilung stehenden Fallein Vertragsschluß anzunehmen sein, hätte der Diensteanbieter [X.] diesenvorsätzlich in sittenwidriger Weise durch Täuschung erschlichen. [X.] hat,wie das Berufungsgericht festgestellt hat, über den Inhalt der Datei".............[X.]" getäuscht. Die Werbung für die angebotene Software, in der [X.] verborgen war, war so gehalten, daß sich der falsche Eindruck aufdräng-te, es handele sich bei dem herunterzuladenden Programm um ein solches, mit- 18 -dem eine verbesserte Übertragungsgeschwindigkeit bei der [X.]nutzung er-reicht werden konnte. Zudem war der verschleiernde Hinweis gegeben, [X.] des Programms sei ungefährlich, weil es frei von [X.] sei. [X.] hinaus wurde nicht deutlich, daß ein Löschen des Programms die Verän-derungen der [X.]omputereinstellungen nicht rückgängig machte, sondern [X.] ein besonderes Programm erforderlich war. Zwar war ein Hinweis auf [X.] zur Entfernung der Datei gegeben worden. Dieser enthielt aber nichtden entscheidenden Punkt, daß nur so die erfolgten Änderungen rückgängiggemacht werden konnten. Das gesamte Vorgehen [X.]war auf eine [X.] über den Inhalt des Programms angelegt. Hierdurch sollten die [X.]om-puternutzer zu seinem Vorteil zur unbemerkten Verwendung der teuren 0190-Verbindung bei der Einwahl in das [X.] und damit zu dem (möglichen) [X.] veranlaßt werden. Ein derartiges Vorgehen verstößt, unabhängigvon seiner eventuellen strafrechtlichen Relevanz (vgl. hierzu [X.] [X.], 178, 179 ff), gegen die guten Sitten. Es ist ferner auf die Schädigung der[X.]nutzer beziehungsweise der [X.] durch überhöhte Telefon-entgelte gerichtet. Bei alledem handelte [X.]vorsätzlich. Der Vorsatz bezogsich auch auf die Schädigung. Insoweit genügt der hier mindestens [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 26. Juni 2001 - [X.] - [X.], 3187, 3189; [X.]/[X.]/[X.] aaO, Rn. 10; MünchKomm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 826 Rn. 19).b) Der Schadensersatzanspruch aus § 826 [X.] ist, sofern infolge desvorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens des Schädigers ein Vertragsschlußbewirkt wurde, nach § 249 Abs. 1 [X.] darauf gerichtet, den Geschädigten sozu stellen, als ob vertragliche Beziehungen nicht bestünden ([X.]/[X.]/[X.] aaO, Rn. 20; MünchKomm-[X.]/[X.] aaO, Rn. 43; [X.]/- 19 -[X.] aaO, Rn. 153; vgl. auch: [X.], Urteil vom 30. Mai 2000 - [X.]/99 - NJW 2000, 2669, 2670). Dieser Anspruch besteht unabhängig von derAnfechtbarkeit des Vertrages ([X.]/[X.]/[X.] aaO, Rn. 2, 20;MünchKomm-[X.]/[X.] aaO, Rn. 40 jew. m.w.N.).4.Das Berufungsurteil hält auch hinsichtlich der übrigen Forderungen, we-gen der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, im Ergebnis derrechtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt insbesondere für den geltend ge-machten- 20 -Schadensersatzanspruch wegen entgangener Grundgebühren in Höhe von486,35 DM), den das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungenabgewiesen hat. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.[X.][X.][X.][X.]Herrmann